Activité de la cour d’appel de Paris dans le domaine de la concurrence (juin – septembre 2021)

Publié le 17/12/2021 - mis à jour le 17/12/2021 à 13H55
Activité de la cour d'appel de Paris dans le domaine de la concurrence (juin – septembre 2021)
Photo : ©Florence Piot/AdobeStock

Le présent article porte sur les arrêts rendus par la cour d’appel de Paris en droit de la concurrence, au sens du livre IV du Code de commerce, au cours de la période de juin à septembre 2021.

Les décisions suivantes ont plus particulièrement retenu notre attention : condamnation à des dommages et intérêts des participants à une entente dans le secteur du phosphate (I) ; réforme partielle de la décision de l’Autorité de la concurrence dans l’affaire des endives (II) ; renvoi à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) d’une question préjudicielle sur l’applicabilité de la jurisprudence Continental Can (III) ; réforme de la décision de l’Autorité de la concurrence condamnant le PMU pour non-respect de ses engagements pris dans le secteur des jeux d’argent et de hasard (IV) ; rejet, pour défaut d’éléments suffisamment probants, du recours dans l’affaire Molotov (V).

I – Condamnation à des dommages et intérêts des participants à une entente dans le secteur du phosphate

L’affaire du phosphate s’est enrichie d’une condamnation à des dommages et intérêts des auteurs du cartel. Elle oppose la société Doux au producteur de phosphate Timab et a pour origine la décision (2010) 5001 final, du 20 juillet 2010, par laquelle la Commission européenne a condamné des producteurs de phosphates destinés à l’alimentation animale pour avoir participé à une infraction consistant en un partage du marché européen des phosphates pour l’alimentation animale. S’estimant bien fondée à demander la réparation du préjudice subi du fait des excédents de facturation illicites, la société Doux a assigné la société Timab devant le tribunal de commerce de Rennes mais a été déboutée de ses demandes.

Devant la cour d’appel de Paris, elle a soulevé un moyen fondé sur la directive n° 2014/104/UE du 26 novembre 2014 qui présume jusqu’à preuve du contraire qu’une entente entre concurrents cause un préjudice. Le moyen est écarté. La cour retient en effet que la directive, entrée en vigueur le 26 décembre 2014 et transposée en droit interne par l’ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017, n’est pas applicable à une entente qui a eu lieu de septembre 1993 à février 2004, comme en l’espèce. Par conséquent, la société Doux ne peut se prévaloir de la présomption posée par l’article 17 de la directive n° 2014/104/UE et l’article L. 481-7 du Code de commerce la transposant.

Il appartenait donc à la société de démontrer l’existence d’un préjudice causé par cette entente au cours de la période litigieuse.

S’agissant de la période de l’entente de septembre 1993 à octobre 2000, la cour observe que le rapport de l’expert désigné par le tribunal de commerce et les pièces produites ne mettent pas en évidence des effets de l’entente, ce qui ne signifie pas qu’il n’y en a pas eu.

La juridiction approuve le scénario contrefactuel retenu par l’expert. Il consiste à comparer les prix facturés par Timab pendant l’entente puis après la cessation de celle-ci, pour déterminer le niveau de prix qui aurait prévalu en l’absence d’entente sur le même marché.

Mais, observe la cour, cette comparaison n’est pas pertinente dans la mesure où elle ne tient pas compte des facteurs exogènes à l’entente qui ont pu avoir un impact sur le niveau des prix, au premier lieu desquels le niveau des coûts des principaux intrants utilisés par Timab.

La cour conclut son analyse en notant que la société Doux n’a pas démontré d’effet spécifique imputable à l’entente ainsi qu’il lui incombait, la seule augmentation des prix de vente étant insuffisante à cet égard. Dès lors, la demande d’indemnisation au titre de la surfacturation de 1993 à 2000 est rejetée.

Concernant la période de novembre 2000 à janvier 2003, la cour approuve l’expert en ce qu’il a estimé que le surcoût dû à l’entente était de 7,7 %. Il en résulte « un préjudice de trésorerie » d’un montant de 27 239 €. Le préjudice subi par l’entreprise s’établit à 109 176 €. Timab est dès lors condamnée à lui payer cette somme.

La cour retient enfin que l’entente en cause a entraîné un préjudice moral. Elle le répare en allouant à la société Doux une somme de 30 000 € à titre de dommages et intérêts1.

II – Réforme partielle de la décision de l’Autorité de la concurrence dans l’affaire des endives

On se souvient que, par décision du 6 mars 2012, l’Autorité de la concurrence a condamné diverses pratiques (fixation collective de prix minimaux de vente, concertation relative aux quantités mises sur le marché, échange d’informations stratégiques) mises en œuvre par une dizaine d’organisations de producteurs d’endives et sept organisations représentatives de ce secteur2.

La cour d’appel de Paris a réformé cette décision en jugeant qu’il n’était pas établi que les entités en cause avaient enfreint le droit des ententes3.

La Cour de cassation, estimant qu’il existait une difficulté sérieuse quant à l’interprétation des règlements portant organisation commune des marchés (OCM), dans le secteur des fruits et légumes, et l’étendue des dérogations spécifiques aux règles de concurrence que ces règlements étaient susceptibles de contenir dans leurs dispositions relatives aux organisations de producteurs (OP) et leurs associations (AOP), a sursis à statuer sur le pourvoi formé par le président de l’Autorité de la concurrence et a interrogé, à titre préjudiciel, la CJUE.

Éclairée par l’arrêt rendu par la CJUE le 14 novembre 2017, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rejeté les moyens du pourvoi, et a cassé l’arrêt attaqué après avoir fait droit à la suggestion de l’Autorité de la concurrence de relever d’office, en application de l’article 620 du Code de procédure civile, un moyen reprochant à la cour d’appel d’avoir retenu que les pratiques litigieuses pouvaient être soustraites à l’application des articles 101, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et L. 420-1 du Code de commerce, sans rechercher si les conditions d’une telle soustraction à l’interdiction des ententes étaient réunies.

Saisie sur renvoi, la cour d’appel de Paris réforme la décision de l’Autorité en ce qu’elle a infligé des sanctions pécuniaires aux entités en cause. Statuant de nouveau, elle réduit les sanctions infligées.

A – Moyen pris de la violation du droit à être jugé dans un délai raisonnable

La cour rejette d’abord les moyens de la procédure, notamment ceux qui critiquaient sa durée. C’est l’occasion pour elle de rappeler que la durée à prendre en compte pour examiner si l’Autorité a satisfait à son obligation de respecter un délai raisonnable ne s’étend pas à la phase d’enquête conduite par la DGCCRF avant la saisine de l’Autorité. En effet, la durée de l’enquête ne relève pas du propre fait de l’Autorité et ne lui est pas davantage imputable de sorte que sa durée n’entre pas dans les prévisions de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (Convention EDH) (pt 115).

En l’espèce, la cour d’appel estime que la durée de la procédure n’est pas déraisonnable eu égard à l’ampleur et à la complexité de l’affaire (pt 117).

B – Application des règles de concurrence aux pratiques en cause

Passant ensuite à l’application des règles de concurrence aux pratiques en cause, les juges parisiens rappellent les enseignements de la jurisprudence en énonçant qu’il résulte de l’arrêt de la CJUE du 14 novembre 2017 que, dans le secteur des fruits et légumes, les pratiques en cause ne peuvent être soustraites à l’interdiction des ententes et sont donc soumises aux règles de concurrence lorsqu’elles sont convenues entre différentes OP ou AOP, ainsi qu’avec des entités non reconnues par un État membre aux fins de la réalisation d’un objectif défini par le législateur de l’Union européenne dans le cadre de l’OCM concernée (pt 159).

S’agissant des pratiques tarifaires, la cour observe que : i) l’objectif de concentrer l’offre, afin de renforcer la position des producteurs face à une demande sans cesse plus concentrée, peut justifier une certaine forme de coordination de la politique tarifaire des producteurs agricoles individuels au sein d’une OP ou d’une AOP. Il en va notamment ainsi lorsque l’OP ou l’AOP concernée s’est vue confier par ses membres la charge de commercialiser l’ensemble de sa production (pt 318) ; ii) les missions de programmation de la production, de concentration de l’offre et de mise sur le marché et de régularisation des prix à la production, dont la charge peut être confiée à une OP ou à une AOP en vertu de la réglementation applicable à l’organisation commune du marché concerné ne peut concerner que la production et la commercialisation des produits des seuls membres de l’OP ou de l’AOP concernée. Partant, elles ne peuvent justifier certaines formes de coordination ou de concertation qu’entre producteurs membres d’une même OP ou d’une même AOP reconnue par l’État (pt 319) ; iii) pour être regardées comme internes à une OP ou à une AOP, des pratiques portant sur la politique tarifaire doivent être circonscrites à des échanges entre producteurs membres d’une même OP ou d’une même AOP et porter uniquement sur la commercialisation de leurs propres produits (pt 320).

Appliquant cette jurisprudence en l’espèce, la cour d’appel estime que c’est à juste titre que l’Autorité a retenu que les règles de concurrence étaient en grande partie applicables aux pratiques en cause. Elle considère cependant que trois pratiques échappent à ces règles ; tel est le cas par exemple des pratiques portant sur la dénaturation obligatoire qui sont intervenues entre le 1er septembre 1998 et le 1er septembre 2000 (pt 434), en raison des arrêtés d’extension en vigueur pendant cette période (pt 306).

La juridiction constate ensuite que, nonobstant leur diversité ainsi que celle des entités en cause, les pratiques reprochées présentaient non seulement de fortes similitudes, mais, bien plus, un lien de complémentarité, en ce que chacune d’elles était destinée à s’opposer aux conséquences du jeu normal de la concurrence, en contribuant, par une interaction entre elles, à la fixation et au maintien, d’une manière artificielle, d’un certain niveau de prix de vente à la production des endives (pt 479).

C’est donc à juste titre que l’Autorité a retenu que les pratiques en cause constituaient une entente unique et complexe (pt 493).

La cour constate par ailleurs que de nombreux éléments du dossier établissent le caractère continu de l’entente en cause entre janvier 1998 et mars 2012 (pt 493).

La cour d’appel confirme ensuite que les entités en cause ont participé à l’entente unique, complexe et continue, mais retient des durées de participation inférieures pour certaines d’entre elles. Tel est le cas de la FCE, qui a cessé de participer à l’entente non pas le 14 octobre 2011, mais le 28 août 2008 (pt 546).

C – Sanctions

Au stade de la détermination des sanctions, la cour ne partage pas l’analyse de l’Autorité concernant la gravité de l’infraction. Elle observe à cet égard que « la question de l’articulation entre les règles de la PAC et de la concurrence (dont dépend la caractérisation de l’infraction) a continué (après les mises en garde de la DGCCRF) à être source d’incertitude, ce qui a conduit la Cour de cassation à saisir la CJUE à titre préjudiciel, laquelle a d’ailleurs examiné en grande chambre les questions qui lui avaient été ainsi soumises. La clarification opérée par la CJUE dans son arrêt du 17 novembre 2017 (…) confirme rétrospectivement que la ligne de partage entre les règles de la PAC et de la concurrence, loin d’être faciles à appréhender, en particulier par les entités en cause, laissait place à un doute raisonnable et légitime sur le caractère illicite des pratiques au regard des règles de concurrence. Cette circonstance est de nature à atténuer encore davantage, de manière significative, la gravité des pratiques, nonobstant leur caractère anticoncurrentiel par objet » (pt 655). La cour réduit en conséquence sensiblement le montant des amendes infligées par l’Autorité.

Par ailleurs, alors que l’Autorité avait retenu que le Cérafel était en situation de réitération pour avoir été sanctionné par le Conseil de la concurrence dans la décision n° 05-D-10 du 15 mars 2005 pour des pratiques mises en œuvre sur le marché du chou-fleur en Bretagne, la cour d’appel estime qu’il n’y a pas réitération : « Il convient de constater que, si les pratiques en cause en l’espèce répondent à la même qualification d’entente que celle ayant donné lieu, dans la décision (n° 05-D-10) au précédent constat d’infraction, toutefois les particularités de l’espèce ne permettent pas de caractériser la propension du Cérafel à s’affranchir des règles de concurrence. En effet, la décision de 2005 (…) n’était pas de nature à mettre le Cérafel en mesure de savoir précisément si les pratiques en cause, qui soulevaient des questions nouvelles d’articulation entre les règles de la PAC et le droit de la concurrence, non examinées en 2005, relevaient du champ d’application des règles de concurrence et, partant, si elles étaient prohibées (…). La circonstance aggravante de réitération étant attachée à l’objectif de dissuasion, il n’y a pas lieu, eu égard aux particularités de l’espèce, de la retenir à l’encontre du Cérafel » (pts 741 et s).

Notons encore que la cour accorde à certaines entités le bénéfice d’une réduction d’amende pour tenir compte des difficultés financières particulières qu’elles ont invoquées4.

III – Renvoi à la CJUE d’une question préjudicielle sur l’applicabilité de la jurisprudence Continental Can

L’affaire du rachat d’Itas par TDF est encore fraîche dans les esprits. La question était posée de savoir si la jurisprudence Continental Can5, qui permet d’appliquer l’interdiction des abus de position dominante en l’absence de textes régissant le contrôle des concentrations, est devenue obsolète.

Les services d’instruction de l’Autorité de la concurrence ont répondu par la négative. Ils ont en effet considéré que l’opération de concentration, réalisée sous les seuils de contrôle ex ante définis à l’article L. 430-2 du Code de commerce et à l’article 1er du règlement (CE) n° 139/2004 du 20 janvier 2004, était, en elle-même, constitutive d’un abus de position dominante. Ils ont estimé que l’opération avait permis un renforcement de la position dominante de TDF et méconnaissait par elle-même les dispositions des articles 102 du TFUE et L. 420-2 du Code de commerce. Ils ont également considéré que l’adoption du règlement (CEE) n° 4064/89, comme celle du règlement (CE) n° 139/2004, n’avait pas remis en cause la jurisprudence Continental Can.

Le collège de l’Autorité a retenu une analyse différente. Selon lui, l’adoption des règlements relatifs au contrôle des opérations de concentration a tracé une ligne de partage nette entre le contrôle des concentrations et celui des pratiques anticoncurrentielles, et l’adoption d’un dispositif de contrôle des concentrations au niveau de l’Union européenne a, de facto, rendue obsolète l’application de la jurisprudence Continental Can qui était intervenue alors qu’aucun système européen de contrôle des concentrations n’existait.

L’Autorité a estimé que le règlement (CE) n° 139/2004 s’applique à titre exclusif aux concentrations et rend sans objet l’application de l’article 102 du TFUE à une opération de concentration, en l’absence d’un comportement distinct de l’entreprise en cause à la suite de l’opération de concentration. Elle a retenu la même analyse concernant l’application du droit national, considérant les procédures relatives aux pratiques anticoncurrentielles et celle relative au contrôle des concentrations différentes et inconciliables entre elles.

Saisie d’un recours contre la décision de l’Autorité, la cour d’appel de Paris a été prise d’un doute sur l’interprétation des textes pertinents qu’il convient de retenir.

Les difficultés d’interprétation sont confortées par l’examen des décisions invoquées par les parties, dont il ressort une application hétérogène du droit de l’Union. Ainsi, par une décision du 17 juin 2016, le Conseil de la concurrence du Luxembourg a admis sa compétence pour examiner à l’aune de l’article 102 du TFUE une situation résultant d’une opération qui « reste une opération de concentration telle que définie à l’article 3 du règlement [CE] n° 139/2004 ».

La cour d’appel a en conséquence sursis à statuer dans l’attente de la réponse de la CJUE6.

IV – Réforme de la décision de l’Autorité de la concurrence condamnant le PMU pour non-respect de ses engagements pris dans le secteur des jeux d’argent et de hasard

Cette affaire a pour origine la décision n° 14-D-04 du 25 février 2014 par laquelle l’Autorité de la concurrence a rendu obligatoires des engagements dont le premier consistait à séparer les masses d’enjeux en dur et en ligne du PMU.

L’Autorité a constaté que, sur les courses étrangères faisant l’objet d’un accord de masse commune, le PMU a mutualisé ses masses d’enjeux en dur et en ligne par l’intermédiaire d’opérateurs étrangers, pratique qu’elle a considérée, dans sa décision n° 20-D-07 du 7 avril 2020, comme un non-respect de l’engagement et qu’elle a sanctionnée par une amende.

Le PMU a formé un recours contre cette décision. Avant d’examiner un moyen qui critiquait l’interprétation de l’engagement par l’Autorité de la concurrence, la cour d’appel a rejeté deux moyens de procédure invoqués au soutien du recours : sur le grief de l’absence de procès-verbaux d’audition dans le dossier d’instruction, elle énonce que cette circonstance n’a pu avoir aucune influence sur le sens de la décision attaquée et n’a pu causer aucun grief au PMU (pt 72). S’agissant du deuxième grief, la cour conclut que l’absence d’audition du PMU par le rapporteur est sans incidence sur la régularité de la procédure dès lors qu’il a été mis en mesure de faire valoir ses droits tout au long de celle-ci (pt 82).

Sur le fond, le PMU reprochait à l’Autorité de la concurrence d’avoir considéré que les courses étrangères étaient visées par l’engagement. La cour accueille le moyen en rappelant d’abord que l’engagement est d’interprétation stricte en faveur de celui qui s’engage (pt 115).

Elle relève ensuite que le marché géographique en cause a été délimité par l’Autorité comme étant national (pt 121).

Elle observe par ailleurs que « [si] les paris hippiques pris en France peuvent être proposés sur l’ensemble des courses françaises et étrangères (…) force est de constater qu’il n’y a dans la décision d’engagement n° 14-D-04 aucune mention de cet élément, ni aucune référence aux paris portant sur les courses internationales » (pt 125).

Rappelant en outre que, lorsqu’elle rend obligatoires les engagements, l’Autorité veille à ce qu’ils soient proportionnés aux préoccupations de concurrence identifiées. À cet égard, retenir l’interprétation donnée par la décision attaquée et inclure les partenariats étrangers dans le périmètre de l’engagement reviendrait à priver ces partenaires d’une partie de leur chiffre d’affaires et le PMU d’une partie de son activité. Or, les éléments postérieurs mettent en doute le fait que les courses françaises et étrangères suscitent les mêmes préoccupations de concurrence et qu’elles aient le même impact (pt 127).

La cour retient également que « contrairement à ce que soutient l’Autorité, les préoccupations de concurrence qui prenaient leur source dans le fonctionnement des paris mutuels du PMU portant sur les courses françaises n’ont pas intégré dans leur périmètre les courses étrangères, de sorte que le PMU, lorsqu’il a proposé ses engagements, ne pouvait pas raisonnablement considérer qu’il devait y intégrer ses activités de prise de paris sur des courses organisées par des opérateurs étrangers, auxquelles la décision n° 14-D-04 n’a consacré aucun développement, ni la moindre investigation, notamment à l’occasion du test de marché (pt 130).

En définitive, la cour estime qu’il ne ressort d’aucun des éléments du dossier que l’engagement en cause, comme les préoccupations de concurrence identifiées dans la décision n° 14-D-04 auquel il répondait, ait explicitement inclus les activités internationales du PMU (pt 131).

La cour retient encore qu’« à l’occasion de son huitième rapport, le mandataire a conclu qu’il confirmait le respect par le PMU de son engagement de séparation des masses (pt 136) ».

Enfin, elle note que l’Autorité n’a formulé aucune observation à la suite des huit rapports du mandataire qui lui ont rendu compte du déroulement de la séparation des masses et n’a jamais sollicité d’informations complémentaires sur le « périmètre de l’engagement » (pt 139).

La cour fait donc droit au recours : elle réforme dans son intégralité la décision attaquée et dit que le non-respect de l’engagement en cause n’est pas caractérisé7. C’est la première fois qu’une décision de non-respect d’engagements prévus à l’article L. 464-2 du Code de commerce est entièrement réformée.

V – Rejet, pour défaut d’éléments suffisamment probants, du recours dans l’affaire Molotov

La cour a rejeté le recours formé par la société Molotov contre la décision de l’Autorité de la concurrence qui, statuant sur la saisine de cette société dénonçant des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’édition et de la commercialisation de chaînes de la télévision, l’a rejetée au motif que les faits invoqués n’étaient pas appuyés d’éléments suffisamment probants.

Molotov est une plate-forme de distribution de chaînes et services de télévision qui diffuse en OTT (Over The Top) une offre audiovisuelle française selon un modèle « freemium », terme qui combine « free », pour désigner un service gratuit, et « premium » pour désigner des services « améliorés » et payants.

La saisissante soutenait que les groupes TF1 et M6 avaient rompu de manière brutale et abusive les accords expérimentaux conclus entre chacun des deux groupes et Molotov, pour la distribution de leurs chaînes et services sur sa plate-forme. Le groupe M6 aurait aussi, via l’adoption de nouvelles conditions générales de distribution (CGD) tenté d’imposer à Molotov la distribution de ses chaînes et services aux consommateurs exclusivement dans le cadre d’offres payantes, ce que Molotov jugeait incompatible avec son modèle d’affaires « freemium ». Le groupe TF1 aurait également tenté d’imposer à Molotov les conditions de son offre TF1 Premium et aurait par la suite mis fin à l’accord de distribution en cours entre les parties.

Selon la saisissante, ces faits constitueraient une tentative abusive d’éviction de Molotov et attesteraient de l’existence d’une collusion anticoncurrentielle entre les groupes TF1 et M6.

Le recours n’a pas été accueilli, la cour d’appel ayant rejeté l’ensemble des moyens, relevant tant de la légalité externe de la décision attaquée que de la légalité interne.

A – Légalité externe de la décision

La requérante ayant reproché à l’Autorité d’avoir omis de dresser un procès-verbal durant l’instruction, la cour rappelle que si l’obligation d’établir un procès-verbal s’applique aux auditions auxquelles procède le rapporteur, conformément aux dispositions de l’article R. 463-6 du Code de commerce, en revanche « l’établissement d’un procès-verbal n’est (…) pas requis pour de simples contacts informels, comme ceux intervenus en l’espèce entre les services de l’instruction et les représentants » de TF1 et M6.

Étaient concernés de simples échanges téléphoniques qui n’ont conduit qu’à la production de pièces complémentaires, que Molotov a été mise en mesure de discuter. Selon la cour ces échanges ne sauraient être assimilés à des auditions soumises à l’obligation de dresser un procès-verbal (pt 73).

Molotov a par ailleurs soutenu que l’Autorité, en refusant de prendre en considération tous les éléments de droit et de fait pertinents, a mis en œuvre un pouvoir d’opportunité des poursuites alors même que le droit français ne lui accordait pas une telle prérogative8.

Le moyen est écarté au motif que sous le couvert du grief pris de l’exercice d’un pouvoir d’opportunité des poursuites, il ne tend qu’à remettre en cause l’appréciation par les services d’instruction puis par l’Autorité du caractère insuffisamment probant des éléments de la saisine (pt 91).

B – Légalité interne de la décision

1 – Refus allégué d’analyser les pratiques des parties notifiantes à une opération de concentration à l’aune du droit des pratiques anticoncurrentielles

Molotov a soutenu que l’Autorité a commis une erreur de droit en refusant d’appréhender le rapprochement entre les groupes TF1, M6 et FTV à l’aune du droit des pratiques anticoncurrentielles et en limitant son analyse à une interprétation formaliste et stricte de l’obligation de suspension en droit des concentrations, ce qui l’aurait ainsi conduite à écarter d’emblée la collectivité du comportement des trois entreprises et à ne pas analyser les abus qui leur étaient reprochés alors qu’ils ont été, selon elle, caractérisés par l’Autorité elle-même dans le cadre de la décision d’autorisation de Salto9.

La cour écarte ce moyen en observant que l’Autorité a analysé les faits dénoncés dans la saisine au regard de chacune des qualifications alléguées par Molotov : abus de position dominante collective, abus de dépendance économique, entente horizontale et restriction verticale, et ce afin de déterminer si les éléments apportés rendaient vraisemblable l’existence de pratiques prohibées par les articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce (pt 116).

Ainsi, l’Autorité, après examen des arguments et pièces de la saisine, a considéré que le lien structurel résultant de la création de Salto ne permettait pas d’établir l’existence d’une position dominante collective antérieure à sa création, non seulement pour des raisons tenant à la temporalité des faits dénoncés mais aussi en considération de l’absence de preuve que les groupes FTV, M6 et TF1 auraient, comme allégué par Molotov, échangé bien en amont et mis en place une stratégie commune visant à l’exclure du marché (pt 117).

2 – Position dominante collective

Molotov soutenait qu’une erreur de droit a été commise par l’Autorité dans la définition de la position dominante collective de TF1, M6 et FTV, mais elle n’a pas convaincu la cour qui observe que les éléments recensés par Molotov montrent essentiellement que M6, TF1 et FTV opèrent sur un marché commun et ont un projet commun (pt 157). Il ressort de ces éléments qu’aucune ligne d’action commune n’a été adoptée. Il est donc exclu que puisse être caractérisée en l’espèce une entité collective comprenant FTV. La cour relève, en outre, que Molotov n’a pas visé FTV dans sa plainte dénonçant un abus de position dominante (pt 158).

3 – Entente verticale

L’Autorité avait retenu dans sa décision que les CGD du groupe M6 ont été adoptées par celui-ci de manière unilatérale et n’ont fait l’objet d’aucun accord explicite ou d’acquiescement tacite par Molotov, en raison précisément du rejet par celle-ci des CGD. En l’absence de démonstration de l’existence d’un accord de volonté entre les parties en cause, elle avait estimé que toute analyse de la clause dite de « paywall » y figurant était par définition exclue sous l’angle des articles L. 420-1 du Code de commerce et 101, paragraphe 1, du TFUE.

Molotov a néanmoins fait valoir devant la cour d’appel que M6 a tenté par lettre recommandée de lui imposer cette clause qui empêchait pour l’avenir que les chaînes puissent être reprises dans son offre de base gratuite. Limitant l’autonomie commerciale des distributeurs, cette clause lui paraissait constituer une restriction verticale caractérisée contraire aux articles 101 du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce.

Cette analyse ne convainc pas la cour. Elle observe d’abord que l’application de ces textes est limitée au champ matériel de saisine de l’Autorité (pt 224).

Or Molotov n’a pas invoqué dans sa saisine l’existence d’une politique restrictive imposée à tous les distributeurs amenés à contracter avec M6, mais a dénoncé les comportements adoptés par deux sociétés (TF1 et M6) qui, ensemble, disposaient de parts de marché importantes, leur prêtant un but commun, spécifique, d’éviction de la plate-forme Molotov (pt 226).

L’Autorité n’était ainsi pas tenue d’instruire cette saisine sous l’angle d’une entente verticale regroupant l’ensemble des distributeurs, partenaires du groupe M6, et ce d’autant qu’elle n’était étayée d’aucun élément de nature à révéler d’autres pratiques, plus amples que celles dénoncées (pt 227).

La cour rappelle ensuite que, de jurisprudence constante, tant en droit de l’Union qu’en droit interne, la preuve d’une entente verticale requiert la démonstration de l’accord de volontés des parties à l’entente exprimant leur volonté commune de se comporter sur le marché de manière déterminée (pt 230).

Or, en l’espèce, il ressort des éléments de l’instruction que les CGD que le groupe M6 a transmises à Molotov, à l’échéance des accords en cours et dans la perspective de leur renouvellement, ont été adoptées de manière unilatérale par ce groupe et n’ont fait l’objet d’aucun accord explicite ou tacite par Molotov (pt 231).

Compte tenu du champ de la saisine, il est vain, selon la cour, d’invoquer les conditions dans lesquelles la clause de « paywall » pourrait être appliquée par les autres distributeurs (pt 232).

La cour observe par ailleurs que les textes législatifs et réglementaires régissant la communication audiovisuelle ne s’opposent pas à ce que le groupe M6, éditeur privé du service gratuit par voie hertzienne, puisse subordonner la distribution de ses chaînes en clair de la TNT à certaines conditions, dès lors que, comme en l’espèce, elles n’imposent pas un niveau de rémunération pour la commercialisation de l’offre au public, se bornent à exiger des conditions d’exploitation permettant de préserver la notoriété des chaînes et contenus diffusés, laquelle participe à la valorisation des offres du distributeur, étant précisé qu’aucun élément de la procédure n’est de nature à établir une discrimination à l’égard de Molotov (pt 237).

C’est ainsi à tort que Molotov invoque, d’une part, un prétendu principe de gratuité pour la diffusion par internet des chaînes en clair de la TNT du groupe M6, et, d’autre part, l’imposition d’un prix de revente minimal dans le cadre d’un système qui s’apparenterait à un réseau de distribution sélective (pt 238)10.

Notes de bas de pages

  • 1.
    CA Paris, 23 juin 2021, n° 17/04101.
  • 2.
    Aut. conc., 6 mars 2012, n° 12-D-08, pratiques mises en œuvre dans le secteur de la production et de la commercialisation des endives : V. Sélinsky, « Qu'importent les difficultés du monde agricole, il n'échappe pas au droit commun de la concurrence », RLC 2012/32, n° 2094.
  • 3.
    V. Sélinsky, « Les endiviers absouts par la cour de Paris », RLC 2014/40, n° 2581.
  • 4.
    CA Paris, 1er juill. 2021, n° 19/00595.
  • 5.
    CJCE, 21 févr. 1973, n° C-6/72, Continental Can : Rec. CJUE 1973, p. 00215.
  • 6.
    CA Paris, 1er juill. 2021, n° 20/04300.
  • 7.
    CA Paris, 2 sept. 2021, n° 20/09358.
  • 8.
    L’opportunité des poursuites a été introduite en droit français de la concurrence par l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 : P. Arhel, « L’ordonnance de transposition de la directive dite ECN+ qui donne davantage de moyens aux autorités de concurrence », Actu-Juridique, 19 août 2021, n° 000u4.
  • 9.
    La plateforme Salto, concurrente de celle de Molotov, est contrôlée conjointement par FTV, M6 et TF1 et destinée à proposer des programmes des chaînes des trois groupes.
  • 10.
    CA Paris, 30 sept. 2021, n° 20/07846.
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