Activité de la cour d’appel de Paris dans le domaine de la concurrence (juin – septembre 2021)

I – Condamnation à des dommages et intérêts des participants à une entente dans le secteur du phosphate

L’affaire du phosphate s’est enrichie d’une condamnation à des dommages et intérêts des auteurs du cartel. Elle oppose la société Doux au producteur de phosphate Timab et a pour origine la décision (2010) 5001 final, du 20 juillet 2010, par laquelle la Commission européenne a condamné des producteurs de phosphates destinés à l’alimentation animale pour avoir participé à une infraction consistant en un partage du marché européen des phosphates pour l’alimentation animale. S’estimant bien fondée à demander la réparation du préjudice subi du fait des excédents de facturation illicites, la société Doux a assigné la société Timab devant le tribunal de commerce de Rennes mais a été déboutée de ses demandes.

Devant la cour d’appel de Paris, elle a soulevé un moyen fondé sur la directive n° 2014/104/UE du 26 novembre 2014 qui présume jusqu’à preuve du contraire qu’une entente entre concurrents cause un préjudice. Le moyen est écarté. La cour retient en effet que la directive, entrée en vigueur le 26 décembre 2014 et transposée en droit interne par l’ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017, n’est pas applicable à une entente qui a eu lieu de septembre 1993 à février 2004, comme en l’espèce. Par conséquent, la société Doux ne peut se prévaloir de la présomption posée par l’article 17 de la directive n° 2014/104/UE et l’article L. 481-7 du Code de commerce la transposant.

Il appartenait donc à la société de démontrer l’existence d’un préjudice causé par cette entente au cours de la période litigieuse.

S’agissant de la période de l’entente de septembre 1993 à octobre 2000, la cour observe que le rapport de l’expert désigné par le tribunal de commerce et les pièces produites ne mettent pas en évidence des effets de l’entente, ce qui ne signifie pas qu’il n’y en a pas eu.

La juridiction approuve le scénario contrefactuel retenu par l’expert. Il consiste à comparer les prix facturés par Timab pendant l’entente puis après la cessation de celle-ci, pour déterminer le niveau de prix qui aurait prévalu en l’absence d’entente sur le même marché.

Mais, observe la cour, cette comparaison n’est pas pertinente dans la mesure où elle ne tient pas compte des facteurs exogènes à l’entente qui ont pu avoir un impact sur le niveau des prix, au premier lieu desquels le niveau des coûts des principaux intrants utilisés par Timab.

La cour conclut son analyse en notant que la société Doux n’a pas démontré d’effet spécifique imputable à l’entente ainsi qu’il lui incombait, la seule augmentation des prix de vente étant insuffisante à cet égard. Dès lors, la demande d’indemnisation au titre de la surfacturation de 1993 à 2000 est rejetée.

Concernant la période de novembre 2000 à janvier 2003, la cour approuve l’expert en ce qu’il a estimé que le surcoût dû à l’entente était de 7,7 %. Il en résulte « un préjudice de trésorerie » d’un montant de 27 239 €. Le préjudice subi par l’entreprise s’établit à 109 176 €. Timab est dès lors condamnée à lui payer cette somme.

La cour retient enfin que l’entente en cause a entraîné un préjudice moral. Elle le répare en allouant à la société Doux une somme de 30 000 € à titre de dommages et intérêts1.

II – Réforme partielle de la décision de l’Autorité de la concurrence dans l’affaire des endives

On se souvient que, par décision du 6 mars 2012, l’Autorité de la concurrence a condamné diverses pratiques (fixation collective de prix minimaux de vente, concertation relative aux quantités mises sur le marché, échange d’informations stratégiques) mises en œuvre par une dizaine d’organisations de producteurs d’endives et sept organisations représentatives de ce secteur2.

La cour d’appel de Paris a réformé cette décision en jugeant qu’il n’était pas établi que les entités en cause avaient enfreint le droit des ententes3.

La Cour de cassation, estimant qu’il existait une difficulté sérieuse quant à l’interprétation des règlements portant organisation commune des marchés (OCM), dans le secteur des fruits et légumes, et l’étendue des dérogations spécifiques aux règles de concurrence que ces règlements étaient susceptibles de contenir dans leurs dispositions relatives aux organisations de producteurs (OP) et leurs associations (AOP), a sursis à statuer sur le pourvoi formé par le président de l’Autorité de la concurrence et a interrogé, à titre préjudiciel, la CJUE.

Éclairée par l’arrêt rendu par la CJUE le 14 novembre 2017, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rejeté les moyens du pourvoi, et a cassé l’arrêt attaqué après avoir fait droit à la suggestion de l’Autorité de la concurrence de relever d’office, en application de l’article 620 du Code de procédure civile, un moyen reprochant à la cour d’appel d’avoir retenu que les pratiques litigieuses pouvaient être soustraites à l’application des articles 101, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et L. 420-1 du Code de commerce, sans rechercher si les conditions d’une telle soustraction à l’interdiction des ententes étaient réunies.

Saisie sur renvoi, la cour d’appel de Paris réforme la décision de l’Autorité en ce qu’elle a infligé des sanctions pécuniaires aux entités en cause. Statuant de nouveau, elle réduit les sanctions infligées.

III – Renvoi à la CJUE d’une question préjudicielle sur l’applicabilité de la jurisprudence Continental Can

L’affaire du rachat d’Itas par TDF est encore fraîche dans les esprits. La question était posée de savoir si la jurisprudence Continental Can5, qui permet d’appliquer l’interdiction des abus de position dominante en l’absence de textes régissant le contrôle des concentrations, est devenue obsolète.

Les services d’instruction de l’Autorité de la concurrence ont répondu par la négative. Ils ont en effet considéré que l’opération de concentration, réalisée sous les seuils de contrôle ex ante définis à l’article L. 430-2 du Code de commerce et à l’article 1er du règlement (CE) n° 139/2004 du 20 janvier 2004, était, en elle-même, constitutive d’un abus de position dominante. Ils ont estimé que l’opération avait permis un renforcement de la position dominante de TDF et méconnaissait par elle-même les dispositions des articles 102 du TFUE et L. 420-2 du Code de commerce. Ils ont également considéré que l’adoption du règlement (CEE) n° 4064/89, comme celle du règlement (CE) n° 139/2004, n’avait pas remis en cause la jurisprudence Continental Can.

Le collège de l’Autorité a retenu une analyse différente. Selon lui, l’adoption des règlements relatifs au contrôle des opérations de concentration a tracé une ligne de partage nette entre le contrôle des concentrations et celui des pratiques anticoncurrentielles, et l’adoption d’un dispositif de contrôle des concentrations au niveau de l’Union européenne a, de facto, rendue obsolète l’application de la jurisprudence Continental Can qui était intervenue alors qu’aucun système européen de contrôle des concentrations n’existait.

L’Autorité a estimé que le règlement (CE) n° 139/2004 s’applique à titre exclusif aux concentrations et rend sans objet l’application de l’article 102 du TFUE à une opération de concentration, en l’absence d’un comportement distinct de l’entreprise en cause à la suite de l’opération de concentration. Elle a retenu la même analyse concernant l’application du droit national, considérant les procédures relatives aux pratiques anticoncurrentielles et celle relative au contrôle des concentrations différentes et inconciliables entre elles.

Saisie d’un recours contre la décision de l’Autorité, la cour d’appel de Paris a été prise d’un doute sur l’interprétation des textes pertinents qu’il convient de retenir.

Les difficultés d’interprétation sont confortées par l’examen des décisions invoquées par les parties, dont il ressort une application hétérogène du droit de l’Union. Ainsi, par une décision du 17 juin 2016, le Conseil de la concurrence du Luxembourg a admis sa compétence pour examiner à l’aune de l’article 102 du TFUE une situation résultant d’une opération qui « reste une opération de concentration telle que définie à l’article 3 du règlement [CE] n° 139/2004 ».

La cour d’appel a en conséquence sursis à statuer dans l’attente de la réponse de la CJUE6.

IV – Réforme de la décision de l’Autorité de la concurrence condamnant le PMU pour non-respect de ses engagements pris dans le secteur des jeux d’argent et de hasard

Cette affaire a pour origine la décision n° 14-D-04 du 25 février 2014 par laquelle l’Autorité de la concurrence a rendu obligatoires des engagements dont le premier consistait à séparer les masses d’enjeux en dur et en ligne du PMU.

L’Autorité a constaté que, sur les courses étrangères faisant l’objet d’un accord de masse commune, le PMU a mutualisé ses masses d’enjeux en dur et en ligne par l’intermédiaire d’opérateurs étrangers, pratique qu’elle a considérée, dans sa décision n° 20-D-07 du 7 avril 2020, comme un non-respect de l’engagement et qu’elle a sanctionnée par une amende.

Le PMU a formé un recours contre cette décision. Avant d’examiner un moyen qui critiquait l’interprétation de l’engagement par l’Autorité de la concurrence, la cour d’appel a rejeté deux moyens de procédure invoqués au soutien du recours : sur le grief de l’absence de procès-verbaux d’audition dans le dossier d’instruction, elle énonce que cette circonstance n’a pu avoir aucune influence sur le sens de la décision attaquée et n’a pu causer aucun grief au PMU (pt 72). S’agissant du deuxième grief, la cour conclut que l’absence d’audition du PMU par le rapporteur est sans incidence sur la régularité de la procédure dès lors qu’il a été mis en mesure de faire valoir ses droits tout au long de celle-ci (pt 82).

Sur le fond, le PMU reprochait à l’Autorité de la concurrence d’avoir considéré que les courses étrangères étaient visées par l’engagement. La cour accueille le moyen en rappelant d’abord que l’engagement est d’interprétation stricte en faveur de celui qui s’engage (pt 115).

Elle relève ensuite que le marché géographique en cause a été délimité par l’Autorité comme étant national (pt 121).

Elle observe par ailleurs que « [si] les paris hippiques pris en France peuvent être proposés sur l’ensemble des courses françaises et étrangères (…) force est de constater qu’il n’y a dans la décision d’engagement n° 14-D-04 aucune mention de cet élément, ni aucune référence aux paris portant sur les courses internationales » (pt 125).

Rappelant en outre que, lorsqu’elle rend obligatoires les engagements, l’Autorité veille à ce qu’ils soient proportionnés aux préoccupations de concurrence identifiées. À cet égard, retenir l’interprétation donnée par la décision attaquée et inclure les partenariats étrangers dans le périmètre de l’engagement reviendrait à priver ces partenaires d’une partie de leur chiffre d’affaires et le PMU d’une partie de son activité. Or, les éléments postérieurs mettent en doute le fait que les courses françaises et étrangères suscitent les mêmes préoccupations de concurrence et qu’elles aient le même impact (pt 127).

La cour retient également que « contrairement à ce que soutient l’Autorité, les préoccupations de concurrence qui prenaient leur source dans le fonctionnement des paris mutuels du PMU portant sur les courses françaises n’ont pas intégré dans leur périmètre les courses étrangères, de sorte que le PMU, lorsqu’il a proposé ses engagements, ne pouvait pas raisonnablement considérer qu’il devait y intégrer ses activités de prise de paris sur des courses organisées par des opérateurs étrangers, auxquelles la décision n° 14-D-04 n’a consacré aucun développement, ni la moindre investigation, notamment à l’occasion du test de marché (pt 130).

En définitive, la cour estime qu’il ne ressort d’aucun des éléments du dossier que l’engagement en cause, comme les préoccupations de concurrence identifiées dans la décision n° 14-D-04 auquel il répondait, ait explicitement inclus les activités internationales du PMU (pt 131).

La cour retient encore qu’« à l’occasion de son huitième rapport, le mandataire a conclu qu’il confirmait le respect par le PMU de son engagement de séparation des masses (pt 136) ».

Enfin, elle note que l’Autorité n’a formulé aucune observation à la suite des huit rapports du mandataire qui lui ont rendu compte du déroulement de la séparation des masses et n’a jamais sollicité d’informations complémentaires sur le « périmètre de l’engagement » (pt 139).

La cour fait donc droit au recours : elle réforme dans son intégralité la décision attaquée et dit que le non-respect de l’engagement en cause n’est pas caractérisé7. C’est la première fois qu’une décision de non-respect d’engagements prévus à l’article L. 464-2 du Code de commerce est entièrement réformée.