I – Confirmation, pour l’essentiel, de la condamnation du groupe Akka pour des pratiques d’obstruction

On se souvient que, par décision n° 19-D-09 du 22 mai 2019, l’Autorité de la concurrence a, sur le fondement du deuxième alinéa du V de l’article L. 464-2 du Code de commerce1, pour la première fois, condamné des pratiques de bris de scellés et d’altération du fonctionnement d’une messagerie électronique. Elle a sanctionné à hauteur de 900 000 € des sociétés du groupe Akka pour avoir fait obstacle au déroulement d’opérations de visite et saisie (OVS) qu’elle a réalisées (au cours des opérations de visite et de saisie, les services d’instruction ont constaté que la réception de courriels sur la messagerie d’un salarié du groupe avait été altérée et que les scellés qu’ils avaient apposés sur la porte d’un bureau d’un salarié avaient été brisés). Quatre sociétés du groupe ont formé un recours aux côtés d’une cinquième société du même groupe, la société Akka services, dont le recours est jugé irrecevable en ce qu’elle n’est pas une « partie en cause » au sens de l’article L. 464-8 du Code de commerce et ne dispose pas de la qualité à agir requise par ce texte (pt 23).

La cour d’appel confirme pour l’essentiel la condamnation des sociétés du groupe.

Celles-ci avaient fait valoir que les faits qui se produisent dans le cadre d’une enquête dite lourde, régie par l’article L. 450-4 du Code de commerce, ne sont pas visés par l’article L. 464-2, V, alinéa 2 du Code de commerce, lequel s’applique aux faits commis à l’occasion d’une enquête dite simple relevant de l’article L. 450-3.

Elles soutenaient également que les principes fondamentaux de la matière pénale commandent de définir l’infraction dans des termes suffisamment clairs et précis, au soutien d’une politique de sanctions présentant un certain degré de prévisibilité, et s’opposent à une interprétation extensive conduisant à étendre son champ d’application.

Ces arguments sont rejetés. Concernant en premier lieu, le champ d’application de l’article L. 464-2, V, alinéa 2, ce dernier vise de manière générale les actes d’investigation ou d’instruction. Il ne contient aucune limitation de son champ d’application ni ne distingue les pouvoirs d’enquête selon qu’ils sont exercés sur le fondement de l’article L. 450-3 ou sur celui de l’article L. 450-4 du Code de commerce (pt 47).

Il en résulte que le pouvoir de sanction qu’il confère à l’Autorité de la concurrence vise les comportements d’obstruction à tout acte d’investigation ou d’instruction, qu’ils soient effectués dans le cadre d’une enquête simple, ou d’une enquête lourde (pt 48).

Concernant les pouvoirs dévolus à l’Autorité et son périmètre d’action, la cour rappelle que l’article L. 464-2, V, alinéa 2, qui ne comporte aucune énumération limitative des cas d’obstruction, comme le démontre l’emploi de l’adverbe « notamment », dote l’Autorité du pouvoir de sanctionner tout acte d’obstruction, sans limitation. Dès lors, c’est sans méconnaître le périmètre de sa compétence ni ses pouvoirs que l’Autorité a retenu que le bris de scellé et l’altération de réception de courriels au cours d’OVS pouvaient être sanctionnés sur le fondement de ce texte (pt 52).

L’emploi du mot « notamment » permet d’appréhender de manière suffisamment précise les comportements susceptibles de donner lieu à sanction dès lors que la notion d’« obstruction » repose sur un concept connu des entreprises pour être mis en œuvre depuis l’entrée en vigueur de l’article 23, paragraphe 1, du règlement n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002, qui correspond à un manquement objectif consistant à entraver le déroulement des investigations ou de l’instruction (pt 56).

L’interprétation restrictive revendiquée par les sociétés du groupe Akka, qui consisterait à écarter le bris de scellé et l’altération de la réception de courriels réalisés par négligence du champ d’application de l’article L. 464-2, V, alinéa 2, reviendrait par ailleurs à affecter sensiblement l’effet utile de ces dispositions et serait ainsi contraire à l’objectif poursuivi, précis et prévisible, tendant à accroître l’efficacité des pouvoirs d’enquête conférés à l’Autorité afin de rechercher et de constater des infractions aux articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce, en vue de garantir le plein respect des règles de concurrence (pt 57).

C’est en conséquence à juste titre, sans méconnaître le principe de légalité des délits et des peines applicables à toute sanction ayant le caractère d’une punition, que la décision attaquée a retenu que l’article L. 464-2, V, alinéa 2, du Code de commerce s’applique à tous les comportements de l’entreprise qui tendent, de propos délibéré ou par négligence, à faire obstacle aux actes d’investigation ou d’instruction et qu’il ne requiert pas la caractérisation d’un élément intentionnel (pt 58).

Concernant les règles d’imputabilité applicables aux faits d’obstruction, la cour relève qu’à l’instar de l’article L. 462-4, I, du Code de commerce qui dote l’Autorité de la concurrence du pouvoir d’infliger une sanction pécuniaire à l’entreprise qui s’est livrée à des pratiques anticoncurrentielles, ce même article, en son V, alinéa 2, créé par l’ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 en vue de renforcer les moyens d’investigation et d’enquête de l’Autorité dans la recherche de faits susceptibles de caractériser des pratiques anticoncurrentielles, dote également l’Autorité du pouvoir d’infliger une sanction pécuniaire à l’entreprise qui a fait obstruction à l’investigation ou à l’instruction qui la concerne (pt 72).

Ainsi, ces dispositions se réfèrent, l’une et l’autre, à la notion d’« entreprise », laquelle doit être comprise au sens du droit de la concurrence. Il y a donc lieu, pour des raisons de cohérence, d’interpréter cette notion de la même manière, qu’il s’agisse de sanctionner une infraction aux règles de fond ou de réprimer une obstruction à une enquête destinée à rechercher une telle infraction, et d’appliquer en conséquence les mêmes règles d’imputabilité à ces deux types d’infraction (pt 73).

Il en résulte que la responsabilité de l’entreprise à raison d’actes d’obstruction, commis par un ou plusieurs de ses salariés, est engagée dans les mêmes conditions que sa responsabilité à raison de pratiques anticoncurrentielles commises par ses salariés (pt 74).

La cour estime qu’aucun élément de la procédure ne permet d’imputer l’altération des conditions de réception de courriels aux sociétés Akka ingénierie produit et Akka informatique et systèmes, qui ne détiennent aucune participation dans le capital de la société Akka I&S, à la différence de la société Akka technologies, sa société-mère, de sorte que leur responsabilité personnelle ne peut être engagée (pt 82). La décision attaquée est donc réformée sur ce point (pt 83) : la condamnation solidaire prononcée à la charge des sociétés Akka ingénierie produit et Akka informatique et systèmes, qui ont participé au seul bris de scellé, est cantonnée à 700 000 € (pt 117)2.

II – Confirmation de la décision de l’Autorité de la concurrence ayant rejeté la saisine de trois réparateurs évincés d’un réseau de réparateurs agréés

La cour rejette, pour défaut d’éléments probants suffisants, le recours de trois réparateurs automobiles. Dans cette affaire, les sociétés saisissantes soutenaient que les pratiques de Hyundai, qui ont eu pour effet de les exclure du réseau de réparateurs agréés ou de ne pas leur avoir permis d’intégrer ce réseau, présentaient un caractère discriminatoire et étaient contraires aux dispositions des articles 101, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et L. 420-1 du Code de commerce.

La saisie de l’Autorité ayant été rejetée, les garagistes ont formé un recours, sans plus de succès.

Notons d’abord que l’intervention volontaire de Hyundai devant la cour est jugée irrecevable. En effet, l’entreprise, qui n’est pas une partie en cause au sens de l’article R. 464-17 du Code de commerce, n’est pas recevable à intervenir volontairement sur le fondement de l’article R. 464-17 du Code de commerce (pt 22). Elle ne l’est pas davantage sur le fondement de l’article 330 du Code de procédure civile (pt 23). En effet, dans la décision attaquée, l’Autorité ne s’est pas prononcée sur l’existence des pratiques reprochées à la société Hyundai visée dans la saisine, mais s’est bornée à retenir, pour rejeter celle-ci, que les faits invoqués au soutien de cette saisine n’étaient pas appuyés par des éléments suffisamment probants (pt 26) ; or à ce stade liminaire de la procédure, où la seule question en débat est relative à la poursuite de l’instruction qui ne fait pas en elle-même grief, la société Hyundai ne peut se prévaloir que d’un intérêt hypothétique, insuffisant pour caractériser l’intérêt à la conservation de ses droits requis par l’article 330 du Code de procédure civile (pt 29).

Sur le fond, on retiendra en particulier les éléments suivants de l’analyse de la cour :

• « la circonstance que la société Huyndai n’ait pas précisé les motifs des résiliations d’agrément notifiées aux sociétés Garage Drevet et Guillotin ne peut constituer un indice d’illicéité dès lors qu’il est toujours loisible à un distributeur de mettre fin à un contrat d’agrément conclu pour une durée indéterminée, comme le sont les contrats de réparateurs agréés Hyundai, dans les conditions, formes et délais prévus à ce contrat et que les contrats litigieux prévoyaient la faculté pour chacune des parties d’y mettre fin, sans motif, moyennant le respect d’un préavis de 2 ans » (pt 43) ;

• « les refus d’agrément et résiliations en cause sont fondés soit sur la situation financière dégradée de l’opérateur, soit sur la violation du principe d’interdiction de revente des véhicules neufs Hyundai en dehors du réseau des distributeurs agréés » (pt 47) ;

• au vu des éléments révélés par l’instruction, « qui expliquent objectivement les décisions de refus et résiliation d’agrément et étayent leur caractère non discriminatoire, l’Autorité n’était pas tenue de rechercher si ceux-ci caractérisaient des manquements graves des sociétés en cause à leurs obligations commerciales ou financières, circonstances inopérantes à établir l’existence d’une discrimination » (pt 50) ;

• « il n’appartient pas à la cour, statuant sur le recours formé contre une décision de rejet de la saisine faute d’éléments suffisamment probants, d’apprécier le bien-fondé des motifs de refus d’agrément ou résiliation dont la société Hyundai a justifié devant l’Autorité » (pt 51)3.

III – Octroi à Digicel de 180 millions d’euros en réparation des pratiques mises en œuvre par Orange Caraïbe et France Télécom

Cette affaire a pour origine la décision n° 09-D-36 du 9 décembre 2009 par laquelle l’Autorité de la concurrence a condamné Orange Caraïbe et France Télécom pour avoir mis en œuvre les pratiques suivantes : (i) avoir imposé, entre décembre 2000 et le 24 janvier 2005, des clauses d’exclusivité dans les accords de distribution conclus avec les distributeurs indépendants de la zone Antilles-Guyane ; (ii) avoir appliqué, entre le 1er avril 2003 et le 24 janvier 2005, une clause d’exclusivité insérée dans le contrat conclu avec la société Cetelec, unique réparateur agréé de terminaux dans les Caraïbes ; (iii) avoir mis en place, à partir d’avril 2002 jusqu’en avril 2005, un programme de fidélisation des abonnés dénommé « Changez de mobile », en vertu duquel les clients d’Orange Caraïbe ne pouvaient utiliser leurs points de fidélité que pour l’acquisition d’un nouveau terminal en se réengageant pour 24 mois ; (iv) avoir pratiqué, entre l’année 2003 et le 14 avril 2005, une différenciation tarifaire abusive entre les appels « on net » (vers le réseau) et les appels « off net » (vers un réseau concurrent).

L’Autorité a également jugé que France Télécom avait commis un abus de position dominante en ce qu’elle avait (i) favorisé sa filiale Orange Caraïbe par rapport aux concurrents de cette dernière en commercialisant de décembre 2000 au 21 mai 2002 l’offre Avantage Améris consistant à appliquer à de nombreux clients professionnels une réduction sur les appels depuis un poste fixe vers le réseau mobile d’Orange Caraïbe exclusivement, puis en maintenant cette offre jusqu’en décembre 2005 pour les clients qui l’avaient déjà souscrite ; (ii) mis en place des pratiques de ciseau tarifaire.

L’arrêt de la cour d’appel de Paris du 23 septembre 2010, statuant sur l’appel de la décision de l’Autorité, a été cassé et annulé par arrêt du 31 janvier 2012 de la Cour de cassation sur le pourvoi formé par les sociétés Orange Caraïbe et France Télécom.

Le volet indemnitaire de cette affaire a commencé par le jugement du 18 décembre 2017 du tribunal de commerce de Paris qui est infirmé par la cour d’appel de Paris.

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, la cour d’appel (i) condamne in solidum la société anonyme (SA) Orange Caraïbe et la SA Orange à payer à la SA Digicel Antilles Françaises Guyane, au titre du gain manqué, la somme de 173,64 millions d’euros, ainsi qu’en réparation de son préjudice financier, les intérêts de cette somme au taux capitalisé de 5,3 % du 1er avril 2003 au 31 décembre 2005, puis au taux légal capitalisé à compter du 1er janvier 2006 jusqu’au 31 décembre 2018 ; (ii) condamne la SA Orange Caraïbe à payer à la SA Digicel Antilles la somme de 7,12 millions d’euros en réparation des surcoûts engendrés par les exclusivités qu’elle a imposées aux distributeurs, ainsi qu’en réparation de son préjudice financier, les intérêts de cette somme au taux légal capitalisé à compter du 1er janvier 2007 jusqu’au 31 décembre 2018 ; et (iii) condamne la SA Orange Caraïbe à payer à la SA Digicel Antilles la somme de 737 500 € en réparation des surcoûts engendrés par l’exclusivité de réparation qu’elle a conclue, ainsi qu’en réparation de son préjudice financier, les intérêts de cette somme au taux capitalisé de 5,3 % à compter du 1er avril 2005 au 31 décembre 2005, puis au taux légal capitalisé à compter du 1er janvier 2006 jusqu’au 31 décembre 20184.