I – Protection du secret des correspondances avocat/client

À l’origine de cette affaire, des opérations de visite et de saisie ont été réalisées, en 2013, dans diverses entreprises du secteur de la distribution de produits « blancs » et « bruns » puis, en 2014, dans les locaux de la société Whirlpool.

Saisi par Whirlpool, qui a contesté le déroulement de cette dernière opération, le délégué du premier président de la cour d’appel de Paris adopte une conception élargie de la protection du secret des correspondances avocat/client en faisant droit à un moyen qui reprochait aux agents de l’Autorité de la concurrence d’avoir violé le secret professionnel : l’entreprise arguait que ces agents ont, en pleine connaissance de cause, violé ses droits de la défense dans le cadre de l’enquête en cours en ciblant, lisant et saisissant des documents couverts par le secret professionnel et concernant précisément sa défense dans le cadre de l’enquête.

Était visée par le recours la saisie de courriels de juristes de l’entreprise reprenant des informations communiquées par un cabinet d’avocats sur la défense de l’entreprise à la suite des opérations de 2013.

Même si ces courriels n’émanaient pas ou n’étaient pas adressés à un avocat, ils reprenaient une stratégie de défense mise en place par le cabinet d’avocats. Le délégué du premier président de la cour d’appel estime en conséquence que leur saisie a porté atteinte aux droits de la défense. Il annule en conséquence les courriels et interdit à l’Autorité d’en garder copie et d’en faire état de quelque manière que ce soit1.

II – Confirmation de la décision rendue dans l’affaire des commissions interbancaires

La cour d’appel de Paris se prononce à nouveau, après cassation, dans l’affaire des commissions interbancaires. On se souvient que le Conseil de la concurrence s’était saisi d’office de la situation concernant les tarifs et les conditions liées appliqués par les banques et les établissements financiers pour le traitement des chèques remis aux fins d’encaissement. Par décision du 20 septembre 2010, l’Autorité de la concurrence a jugé que les banques en cause avaient enfreint les dispositions de l’article L. 420-1 du Code de commerce et celles de l’article 101, § 1, du TFUE, et leur a infligé des sanctions pécuniaires. Les banques ont formé un recours contre cette décision et les associations UFC-Que choisir et ADUMPE sont intervenues volontairement à l’instance devant la cour d’appel.

Après avoir jugé que l’Autorité de la concurrence n’avait établi ni un objet ni des effets anticoncurrentiels et réformé en conséquence la décision attaquée en toutes ses dispositions, la cour d’appel a retenu qu’il suffisait de constater que, par suite de la réformation de la décision de l’Autorité de la concurrence découlant de la mise hors de cause des banques, les interventions des associations UFC-Que choisir et ADUMPE étaient sans objet.

Pour la Cour de cassation, en statuant ainsi, sans examiner les moyens des parties intervenantes, la cour d’appel, qui les a privées du droit d’être effectivement entendues, a violé les articles 6 paragraphe 1 et 13 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et 554 du Code de procédure civile2.

Saisie à nouveau dans une autre formation, la cour d’appel confirme pour l’essentiel la décision attaquée et approuve notamment la conclusion de l’Autorité sur l’existence d’une restriction par objet. Ce faisant, elle observe qu’il est connu et reconnu par l’expérience acquise et la science économique que les accords visant à maintenir les équilibres entre opérateurs en concurrence sur un marché sont particulièrement nocifs pour le jeu de la concurrence en ce qu’ils aboutissent à amoindrir le degré de concurrence entre eux et à figer le marché. De même, ajoute-t-elle, les comportements consistant pour les opérateurs d’un marché à se concerter et fixer ensemble un élément de leurs coûts sont particulièrement nocifs pour le jeu de la concurrence, car ils font obstacle à la libre fixation des prix qui doit prévaloir sur les marchés.

Or, en l’espèce, les banques en cause ont décidé d’introduire dans les charges des banques remettantes un élément artificiel de coût dont elles avaient fixé le montant en concertation, qui s’appliquait de façon systématique à chaque remise de chèque par toute banque remettante et avait pour vocation reconnue que les effets de la dématérialisation de l’encaissement ne pèsent pas sur les banques tirées et n’entraînent pas des déséquilibres financiers.

Les parties ont soutenu que la pratique en cause ne peut être considérée comme anticoncurrentielle par objet dès lors qu’aucune commission interbancaire identique n’avait, par le passé, été sanctionnée par les autorités européennes et nationales de concurrence et qu’aucune expérience ne permet d’affirmer la nocivité d’une telle pratique.

Pour rejeter l’argument, la cour d’appel s’appuie sur la jurisprudence du tribunal de l’Union qui, dans son arrêt du 8 septembre 20163, a relevé que la possibilité de se référer à la jurisprudence antérieure pour caractériser l’évidence du caractère nocif d’une pratique n’implique pas que celui-ci ait déjà été reconnu pour une pratique totalement identique. Ainsi, il importe peu qu’aucune pratique de commission interbancaire multilatérale n’ait encore été sanctionnée par une autorité de concurrence nationale ou par la Commission européenne et les juridictions européennes au titre des restrictions par objet, mais seulement au regard de leurs effets. Il suffit qu’il soit connu par l’expérience que le type de pratiques auquel se rattache le comportement poursuivi, est suffisamment nocif pour le libre jeu de la concurrence. Or tel est bien le cas d’une pratique consistant, comme en l’espèce, pour tous les opérateurs d’un secteur, à fixer en commun un élément artificiel de coût (pt 220).

De même, ajoute la cour, le constat selon lequel la Commission européenne n’a jusqu’à présent sanctionné que des commissions interbancaires accompagnées d’un accord de répercussion, ne permet pas de conclure qu’un tel accord serait la condition sans laquelle les commissions interbancaires ne peuvent pas être considérées comme constitutives d’une infraction par objet au droit de la concurrence. En effet, il ne ressort pas de la jurisprudence de l’Union qu’une commission interbancaire telle que celle de l’espèce aurait été jugée comme non constitutive d’une pratique anticoncurrentielle par objet, au motif qu’elle n’était pas assortie d’un accord de répercussion sur la clientèle (pt 221).

La décision de l’Autorité est en conséquence confirmée. Cependant, elle est réformée en ce qu’elle a majoré de 10 % le montant de la sanction infligée aux sociétés BNP Paribas, Crédit Agricole, La Banque postale, BPCE, venant aux droits de la société CE Participations et à la Confédération nationale du Crédit mutuel, la cour d’appel estimant que l’Autorité n’a pas établi que ces quatre banques ont joué un « rôle actif de conviction de leurs partenaires4.

III – Confirmation de la décision rendue dans l’affaire des pratiques mises en œuvre par TDF sur le site de la tour Eiffel

La cour d’appel de Paris confirme en tous points la décision rendue par l’Autorité de la concurrence dans l’affaire des pratiques mises en œuvre par Télédiffusion de France (TDF) sur le site de la tour Eiffel. Rappelons que cette décision avait condamné trois pratiques d’abus de position dominante qui ont fait l’objet respectivement de trois griefs notifiés à l’entreprise :

• transmission tardive et incomplète au concurrent TowerCast des informations qui lui étaient indispensables pour répondre à l’appel d’offres de la ville de Paris pour le renouvellement de la convention domaniale du site de la tour Eiffel ;

• fourniture tardive et incomplète des informations indispensables à TowerCast pour construire son offre de diffusion à destination des radios ;

• imposition de prix inéquitable aux concurrents sous la forme de ciseau tarifaire entre le prix de détail sur le marché de gros aval des services de diffusion de programme radiophonique en mode FM depuis le site de la tour Eiffel et le prix de l’accès au marché de gros amont5.

S’agissant du grief n° 1, la cour répond d’abord à un argument de TDF qui reprochait à l’Autorité d’avoir rendu une décision de condamnation alors que les juridictions administratives, également saisies du litige opposant TDF à TowerCast, avaient conclu qu’aucun abus de position dominante n’avait entaché la régularité du renouvellement de la convention d’occupation domaniale du site de la tour Eiffel. Pour elle, « il appartenait aux juridictions administratives de déterminer si la Ville de Paris, autorité délégante, avait violé les règles de concession du domaine public, et non d’apprécier si la société TDF avait abusé de sa position dominante. À l’inverse, l’Autorité et, sur recours, la cour, doivent rechercher si la société TDF a commis un abus de position dominante. Or l’absence de faute de la part d’une autorité délégante ne suffit pas à exclure qu’un abus de position dominante ait été commis par l’un des candidats à l’occasion de l’appel d’offres, a fortiori lorsque, comme en l’espèce, est en question non pas le respect de l’obligation pesant sur l’autorité délégante d’assurer un égal traitement à tous les candidats, mais le respect, par un candidat en position dominante, de l’obligation de communiquer aux autres candidats des informations dont l’autorité délégante n’a elle-même pas connaissance » (pt 60).

Répondant ensuite aux arguments relatifs à la communication des informations, la cour conclut que « en n’ayant pas communiqué sans délai l’ensemble des informations indispensables à la société TowerCast pour construire l’offre la plus compétitive, la société TDF a amélioré sa position concurrentielle sur le marché de l’appel d’offres pour le renouvellement de la concession d’occupation domaniale. Ce faisant, elle a encore affaibli la structure de concurrence sur ce marché, sur lequel elle détenait une position dominante, et ce par des moyens autres que ceux qui relèvent d’une concurrence par les mérites » (pt 97).

En ce qui concerne le grief n° 2, la cour retient que les informations transmises par TDF à TowerCast étaient tardives, imprécises, voire inexactes (pt 275). Dès lors, TowerCast s’est trouvée dans l’impossibilité de construire une offre de diffusion, a fortiori concurrentielle (pt 276). Même à supposer qu’elle ait finalement reçu les informations suffisantes pour lui permettre d’élaborer une offre de diffusion à destination des éditeurs, la tardiveté de leur communication ne lui aurait pas permis de concourir à armes égales avec la société TDF, compte tenu du calendrier très contraint qui s’imposait aux éditeurs (pt 277).

S’agissant enfin du grief n° 3, la cour confirme la réalité de la pratique de ciseau tarifaire6.

IV – Annulation partielle de la décision rendue dans l’affaire des pratiques de la société TDF dans le secteur de la diffusion de la télévision par voie hertzienne

À l’origine de l’affaire de la diffusion de la télévision par voie hertzienne, l’Autorité de la concurrence, saisie par Itas Tim, le principal concurrent de la société TDF, avait retenu que TDF avait abusé de sa position dominante en mettant en œuvre les trois pratiques suivantes :

• invocation de servitudes radioélectriques sans objet ou inexistantes pour s’opposer, par des avis négatifs, aux projets d’infrastructures de diffusion des concurrents (deuxième volet du grief n° 1) ;

• mise en œuvre d’une communication trompeuse et de dénigrement auprès des collectivités locales, consistant à pointer le risque non avéré de perturbation technique et la nécessité de la consulter en tant que service de l’État (troisième volet du grief n° 1) ;

• mise en œuvre d’une remise dite « de plaque géographique », liée au fait que les opérateurs de multiplex s’approvisionnent auprès de la société TDF pour une part importante, ou pour la totalité des sites de diffusion d’une zone géographique déterminée (grief n° 3).

Dans son arrêt du 21 décembre 2017, la cour d’appel de Paris annule partiellement la décision de l’Autorité, estimant non établie la pratique de dénigrement. En revanche, elle approuve l’analyse de l’Autorité s’agissant de l’instrumentalisation des servitudes et du système de remise.

V – Notion de « partenaire commercial »

Un contentieux initié par le ministre chargé de l’Économie et visant notamment la société Cometik, offre l’occasion à la cour de préciser la notion de « partenaire commercial » au sens des articles L. 442-6, I, 1°, et L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce8.

L’activité de cette entreprise consiste à proposer à des professionnels la création de sites Internet dans le cadre d’un contrat d’une durée de 48 mois étant précisé que le client a la possibilité de signer un contrat d’abonnement de site internet et un contrat de licence d’exploitation de site internet. À l’issue d’une enquête diligentée par la DGCCRF, la société Cometik a été assignée par le ministre, notamment sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 2°. Elle s’est défendue en soutenant que les relations qu’elle entretient avec ses clients ne sont pas des relations de partenariat commercial puisqu’elle leur loue un site et des services qu’ils rémunèrent dans le seul but de promouvoir sa propre activité ; les sociétés clientes ne poursuivent donc pas un objectif commun avec elle. Il s’agit donc, selon la société Cometik, de relations entre cocontractants.

Sensible à cet argument, la cour commence par énoncer que les pratiques visées aux articles L. 442-6, I, 1°, et L. 442-6, I, 2°, étant des délits civils qui peuvent être sanctionnés par des amendes civiles élevées, le principe d’interprétation stricte doit prévaloir.

Elle définit ensuite le partenaire commercial comme le professionnel avec lequel une entreprise commerciale entretient des relations commerciales pour conduire une activité quelconque, ce qui suppose une volonté commune et réciproque d’effectuer de concert des actes ensemble dans des activités de production, de distribution ou de services, par opposition à la notion plus large d’agent économique ou plus étroite de cocontractant.

Il en ressort que deux entités deviennent partenaires, soit par la signature d’un contrat de partenariat, soit parce que leur comportement traduit la volonté de développer des relations stables et établies dans le respect des règles relatives à la concurrence pour coopérer autour d’un projet commun. Le contrat de partenariat formalise, entre autres, la volonté des parties de construire une relation suivie. Cette notion implique un examen concret de la relation entre les parties et de l’objet du contrat.

Or en l’espèce, les contrats de mise à disposition de site internet conclus entre la société Cometik et ses clients sont des contrats de location.

Il s’agit, en premier lieu, d’opérations ponctuelles à objet et durée limités n’engendrant aucun courant d’affaires stable et continu entre les parties.

Par ailleurs, aucune réciprocité autour d’un projet commun ne réunit les cocontractants.

En définitive, si la société Cometik s’engage à louer un site qu’elle a installé et dont elle s’engage à effectuer la maintenance, la société contractante ne fait que s’acquitter de ses loyers, de sorte qu’aucune réciprocité ou accord autour d’un projet commun n’en ressort. La circonstance alléguée par le ministre selon laquelle les sites internet peuvent être qualifiés d’œuvres de collaboration, ne suffit pas en soi à caractériser la notion de partenariat, la collaboration du client se limitant en l’espèce à l’établissement du cahier des charges, en amont du contrat. De même, le fait que le fournisseur s’est engagé à fournir une prestation à exécution successive, à savoir la maintenance du site, que cette prestation soit accessoire ou essentielle, est indifférent à la caractérisation de la notion, puisqu’il s’agit encore d’une obligation à la charge du fournisseur.

Au final, la cour juge que le ministre ne peut, en l’espèce utilement invoquer l’application de l’article L. 442-6, I, 2°.

Notons encore que dès lors que l’assignation du ministre visait également une société de financement, s’est posée la question de l’application à cette entreprise de l’article L. 442-6. La cour observe à cet égard que les activités de l’entreprise ne relèvent pas du Code de commerce mais des dispositions spécifiques du Code monétaire et financier, la loi spéciale prévalant sur la loi générale. Celle-ci est donc mise hors de cause9.

VI – Déséquilibre significatif

La cour d’appel de Paris confirme le jugement du 6 février 2013 par lequel le tribunal de commerce d’Evry a rejeté les demandes du ministre chargé de l’Économie visant à condamner la société ITM Alimentaire International pour non-conformité de ses pratiques commerciales aux exigences de l’article L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce dont on rappelle qu’il dispose que : « Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : (…) 2° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

Étaient plus précisément visés les articles 210 et 411 de la convention d’affaires de 2009 signée par différentes entités du groupe ITM. L’analyse de la cour s’articule autour des deux éléments de la pratique restrictive visée à l’article L. 442-6, I, 2°, à savoir, en premier lieu la soumission ou la tentative de soumission et, en second lieu, l’existence d’obligations créant un déséquilibre significatif.