Activité de la Cour de cassation en droit de la concurrence (juillet – septembre 2021)

Publié le 15/12/2021 - mis à jour le 21/02/2022 à 11H20
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La présente étude porte sur les arrêts rendus par la Cour de cassation en droit de la concurrence. Plusieurs domaines sont théoriquement concernés. La haute juridiction judiciaire se prononce d’abord sur les arrêts que la cour d’appel de Paris rend lorsqu’elle est saisie d’un recours contre les décisions de l’Autorité de la concurrence ; elle est également saisie des pourvois en matière de « transparence », « pratiques restrictives de concurrence » et « autres pratiques prohibées », au sens du titre IV du livre IV du Code de commerce ; elle est aussi compétente en matière de visite et de saisies opérées sur le fondement de l’article L. 450-4 du Code de commerce ; enfin, elle se prononce sur les décisions rendues dans le cadre de litiges entre opérateurs économiques. L’étude porte sur la période de juillet à septembre 2021.

Les décisions suivantes ont plus particulièrement retenu l’attention : rejet des pourvois de l’Autorité de la concurrence et du ministre chargé de l’Économie dans l’affaire Sanicorse (I) ; annulation partielle de l’ordonnance du premier président de la cour d’appel de Paris dans l’affaire des OVS réalisées chez Whirlpool (II) ; rejet des pourvois dans l’affaire de la messagerie (III) ; qualification d’autorité administrative indépendante de l’Autorité de la concurrence (IV).

I – Rejet des pourvois de l’Autorité de la concurrence et du ministre chargé de l’Économie dans l’affaire Sanicorse

La présente affaire, qui porte sur l’appréciation des prix excessivement élevés pratiqués par une entreprise détenant une position dominante, est intéressante à double titre. D’abord il s’agit d’une affaire contentieuse ayant donné lieu à une décision formelle de condamnation de l’Autorité de la concurrence. Une telle approche est relativement rare. En droit communautaire par exemple, chaque fois que la Commission adoptait une décision formelle condamnant des prix abusivement élevés, celle-ci était annulée par la Cour de justice. Dès lors, d’une manière générale, la Commission préfère clore la procédure après avoir obtenu l’engagement de l’entreprise en cause de réduire les prix litigieux. Par exemple, l’affaire des tarifs « entreprises » de Deutsche Telekom a été clôturée après l’engagement de l’entreprise de réduire ses prix d’un taux allant jusqu’à 78 %1. De même, dans l’affaire ITT c/ Belgacom, la Commission est parvenue à un accord avec Belgacom, opérateur national de télécommunications belge, sur les conditions auxquelles les éditeurs d’annuaires téléphoniques en Belgique avaient accès aux données concernant les abonnés des services téléphoniques de Belgacom. Cet accord s’est traduit par une réduction substantielle – de plus de 90 % – du montant initialement facturé aux éditeurs d’annuaires téléphoniques2.

La présente affaire est également intéressante en ce qu’elle soulève la question des critères à utiliser pour déterminer l’existence d’un prix abusivement élevé. La pratique décisionnelle de la Commission montre que celle-ci a utilisé le critère de la valeur économique (disproportion entre coût et prix)3 ou celui de la disproportion par rapport aux prix pratiqués dans d’autres États membres4.

Dans la présente affaire, l’Autorité de la concurrence et le ministre de l’Économie ont cru pouvoir se référer au concept d’augmentation brutale, significative, persistante et injustifiée, mais en vain.

L’affaire rapportée a pour origine la décision par laquelle l’Autorité de la concurrence a condamné la société Sanicorse, sur le fondement de l’interdiction des abus de position dominante, pour avoir mis en œuvre une pratique d’augmentation brutale, significative, persistante et injustifiée des tarifs de l’élimination des déchets d’activités de soins à risque infectieux (DASRI) en Corse de 2011 à 2015.

Saisie d’un recours de l’entreprise, la cour d’appel de Paris a réformé la décision attaquée après avoir jugé que la pratique incriminée n’avait pas pour objet ou pour effet de dissuader les concurrents d’entrer dans le marché pertinent et n’était pas constitutive d’un abus d’exploitation5.

La présidente de l’Autorité de la concurrence et le ministre chargé de l’Économie se sont pourvus en cassation, mais sans succès.

Dans son pourvoi, l’Autorité faisait valoir que constitue un abus de position dominante le fait d’appliquer un prix « non équitable » au sens de l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), ce qui peut être établi soit dans l’absolu, en démontrant que le prix était sans rapport avec la valeur économique de la prestation fournie, soit par comparaison avec un prix de référence, dès lors que l’écart entre le prix litigieux et le prix de référence est sensible, c’est-à-dire significatif et persistant, et qu’il n’est pas justifié par l’entreprise.

Elle soutenait également qu’en l’absence de prix de référence extérieurs, c’est-à-dire de prix pratiqués par des concurrents se trouvant dans une situation comparable, ou de prix pratiqués par la même entreprise sur d’autres marchés, le caractère inéquitable des prix litigieux peut être établi par une comparaison dans le temps, c’est-à-dire par référence aux prix antérieurement pratiqués avec les mêmes clients, en constatant un écart de prix sensible et non justifié par l’entreprise.

En l’espèce, elle reprochait à la cour d’appel d’avoir jugé que le caractère non équitable des hausses de prix pratiquées par l’entreprise n’était pas établi alors que ces prix ont plus que doublé en quelques années.

Pour sa part, le ministre estimait qu’en écartant tout abus de position dominante sans rechercher si la société Sanicorse, qui était en situation de monopole, avait imposé des conditions de transaction inéquitables en pratiquant notamment des augmentations tarifaires brutales, significatives et non transitoires, qu’elle n’aurait pas obtenues dans un contexte concurrentiel normal, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 420-2 du Code de commerce.

La chambre commerciale refuse de faire droit aux pourvois et confirme que l’Autorité ne peut se contenter de démontrer une augmentation de prix pour établir un prix non équitable6.

II – Annulation partielle de l’ordonnance du premier président de la cour d’appel de Paris dans l’affaire des OVS réalisées chez Whirlpool

La présente affaire concerne des opérations de visite et de saisie (OVS) réalisées dans les locaux de la société Whirlpool les 27 et 28 mai 2014 mais elle trouve ses origines dans des opérations réalisées en octobre 2013 dans les locaux des sociétés Fagor Brandt et Samsung.

Plus précisément, statuant sur une requête du rapporteur général de l’Autorité de la concurrence se fondant sur des éléments dont certains avaient été illégalement saisis lors de l’intervention dans les locaux de Fagor Brandt, dans le cadre d’une enquête relative à un système d’ententes dans le secteur de la distribution de produits électroménagers, le juge des libertés et de la détention (JLD) du tribunal de grande instance de Paris et, sur commission rogatoire, le JLD du tribunal de grande instance de Nanterre ont autorisé, en application de l’article L. 450-4 du Code de commerce, des opérations de visite et de saisie dans les locaux de plusieurs sociétés, dont la société Whirlpool France.

La société Whirlpool a fait valoir que, dès lors que la requête présentée par l’Autorité de la concurrence au JLD était fondée sur des documents saisis lors de la visite domiciliaire dans les locaux de Fagor Brandt et Samsung, elle avait le statut de mise en cause et aurait dû être en mesure d’exercer immédiatement un recours contre les opérations de visite et saisies ayant permis d’appréhender ces documents.

Par conséquent, dès lors que les procès-verbaux et les inventaires relatifs aux opérations chez Fagor Brandt et Samsung ne lui ont pas été notifiés au début de la visite dans ses locaux, l’ordonnance d’autorisation devait être annulée pour violation de l’article L. 450-4 du Code de commerce et du principe du droit au recours effectif.

Le premier président de la cour d’appel de Paris avait rejeté ce moyen, estimant au contraire qu’il ne pouvait être reproché à l’Autorité de la concurrence de ne pas avoir notifié à la société Whirlpool les documents issus des OVS réalisées dans les locaux des sociétés Samsung et Fagor Brandt.

Cette analyse a été censurée par la Cour de cassation, saisie d’un pourvoi de Whirlpool. Statuant sur renvoi après cassation, le premier président s’est aligné sur la position de la chambre criminelle : « Ainsi que l’indique la Cour de cassation dans son arrêt du 13 juin 2019, la requête présentée par l’Autorité de la concurrence au JLD était fondée sur des documents saisis lors de la visite domiciliaire des 17 et 18 octobre 2013 dans les locaux de Fagor Brandt et Samsung. Dès lors, Whirlpool avait le statut de mise en cause et aurait dû être en mesure d’exercer immédiatement un recours contre les opérations de visite et saisies ayant permis d’appréhender ces documents. Par conséquent, dès lors que Whirlpool n’avait pas eu accès à l’ordonnance du 9 octobre 2013 ou aux procès-verbaux de visite et saisies et ne pouvait exercer aucun recours, et les procès-verbaux et les inventaires relatifs aux opérations chez Fagor Brandt et Samsung ne lui ayant pas été notifiés au début de la visite dans ses locaux, elle n’a pu exercer son droit au recours effectif ».

Les ordonnances d’autorisation ont donc été annulées. Un nouveau pourvoi a été formé, cette fois par le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence.

Le premier moyen critiquait l’ordonnance attaquée en ce qu’elle a annulé en toutes leurs dispositions l’ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris en date du 21 mai 2014 et l’ordonnance rendue sur commission rogatoire par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Nanterre en date du 22 mai 2014.

Il est rejeté. La chambre criminelle rappelle en effet que : « Lorsque, comme en l’espèce, la juridiction de renvoi a statué en conformité de l’arrêt de cassation qui l’avait saisie, et qu’aucun changement de norme n’est intervenu postérieurement, le moyen, qui appelle la Cour de cassation à revenir sur ce qu’elle avait décidé dans son précédent arrêt, est irrecevable ».

Le deuxième moyen, en revanche, est accueilli par la chambre criminelle. Il critiquait l’ordonnance attaquée en ce qu’elle a annulé en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention sans rechercher si, abstraction faite des éléments litigieux, les autres éléments produits à l’appui de la requête constituaient un indice ou un faisceau d’indices justifiant l’autorisation des visites et saisies dans les locaux de la société Whirlpool.

Pour la chambre criminelle, en se déterminant comme il l’a fait, sans rechercher, comme il était invité à le faire, si, après avoir écarté les documents illicites, était caractérisée, au regard des seuls éléments régulièrement produits par l’Administration, l’existence de pratiques anticoncurrentielles touchant le secteur de la distribution des produits fabriqués, notamment par la société en cause, justifiant la mesure autorisée et sa nécessité en considération des impératifs de lutte contre de telles pratiques, le premier président a méconnu les textes susvisés.

Répondant enfin au troisième moyen, la chambre criminelle observe qu’en statuant comme il l’a fait (annulation en toutes leurs dispositions des ordonnances du 21 mai 2014 et du 22 mai 2014), alors qu’il n’était saisi, en l’espèce, d’aucun recours émanant des sociétés Groupe Candy Hoover et GIFAM, le premier président de la cour d’appel de Paris a excédé les limites de sa saisine et violé les articles L. 450-4 du Code de commerce et 4 du Code de procédure civile. En d’autres termes, le premier président aurait dû se contenter d’annuler les dispositions de l’ordonnance qui concernent Whirlpool.

En conséquence, la haute juridiction casse et annule l’ordonnance attaquée, mais en ses seules dispositions relatives, d’une part, à l’examen des documents susceptibles de fonder la requête et, d’autre part, aux conséquences des ordonnances attaquées à l’égard des sociétés Groupe Candy Hoover et GIFAM. Elle renvoie par ailleurs la cause et les parties devant la juridiction du premier président de cour d’appel de Paris, autrement composée7.

III – Rejet des pourvois dans l’affaire de la messagerie

À l’origine de cette affaire, l’Autorité de la concurrence a, par décision n° 15-D-19 du 15 décembre 2015, après s’être saisie d’office, condamné une vingtaine d’entreprises des secteurs de la messagerie et de la messagerie express pour s’être concertées sur les hausses tarifaires annuelles qu’elles appliquaient à leurs clients respectifs (grief n° 2). La décision a par ailleurs sanctionné 15 de ces mêmes entreprises pour s’être entendues sur le principe et la méthode de répercussion de la hausse du gazole à leurs clients (grief n° 1).

La cour d’appel de Paris a rejeté pour l’essentiel les recours des entreprises. À son tour, la Cour de cassation rejette les pourvois dans un arrêt du 23 septembre 2021, dont on retiendra les éléments suivants.

A – Moyens de procédure

Sur la procédure, on retiendra en premier lieu l’analyse de la chambre commerciale sur la saisine d’office. Il a été soutenu qu’en relevant que les deux saisines d’office successives, qui ont été à l’origine de la présente procédure, ont été faites sur proposition d’un rapporteur général adjoint, alors que seul le rapporteur général est investi légalement d’un tel pouvoir, la cour d’appel a violé l’article L. 462-5, III, du Code de commerce.

La chambre commerciale répond qu’en relevant que le rapporteur général adjoint disposait d’une délégation de fonctions, en cas d’absence ou d’empêchement, consentie par la rapporteure générale pour « exercer, en cas d’absence ou d’empêchement de la rapporteure générale, les attributions que cette dernière détient directement du livre IV du Code de commerce » et qu’en en déduisant que les décisions de saisine d’office contestées sont régulières, la cour d’appel a justifié sa décision (pts 16 et s.).

Un autre moyen de procédure retiendra l’attention. Il était reproché à la cour d’appel d’avoir rejeté une demande tendant à constater que l’intervention de l’Autorité devant la cour d’appel constituait une violation du droit à un procès équitable. Il était précisé à cet égard que l’égalité des armes implique l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire.

La chambre commerciale rejette le moyen en s’appuyant sur les constatations et appréciations suivantes de la cour d’appel : (i) le délai de sept mois dont a disposé l’Autorité pour déposer ses observations en réponse se justifiait par la nécessité où elle s’est trouvée de répondre aux 17 exposés des moyens – dont celui de la société Geodis, qui compte 182 pages –, déposés par les 27 requérantes ; (ii) le délégué du premier président a accordé aux requérantes un délai de deux mois et demi pour déposer leurs mémoires en réplique aux observations de l’Autorité et du ministre chargé de l’Économie ; (iii) le moyen de la société Geodis, pris de l’irrégularité de la saisine d’office de l’Autorité, a été invoqué pour la première fois, par cette société, dans ses observations complémentaires, postérieurement à l’expiration du délai prévu à l’article R. 464-12 du Code de commerce.

Selon la Cour de cassation, dans ces conditions, si par application des dispositions réglementaires applicables, les parties disposent, lorsqu’elles forment un recours contre une décision de l’Autorité, d’un délai de deux mois pour exposer leurs moyens à l’appui de ce recours, tandis que les parties défenderesses peuvent disposer d’un délai supérieur en raison des nécessités de leur défense appréciées par le premier président ou son délégué, la possibilité de cette différence de délai étant en rapport avec l’objectif de respect de l’égalité des armes dans des procédures où plusieurs demandeurs peuvent être opposés à un seul défendeur, la cour d’appel, qui a ainsi apprécié in abstracto la conformité de ce texte aux exigences de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales a fait l’exacte application du principe de l’égalité des armes (pts 21 et s.).

B – Durée de participation aux réunions anticoncurrentielles

La cour d’appel était par ailleurs critiquée en ce qu’elle a considéré que M. D. de la société Geodis, ayant pris sa retraite en mars 2009, a continué à représenter celle-ci après cette date, lors des réunions anticoncurrentielles de septembre 2009 à septembre 2010.

Ces critiques sont écartées par la Cour de cassation au motif que les juges parisiens ont retenu un faisceau d’indices qui prouvent la continuation de la représentation. Ainsi, le nom de M. D. en qualité de représentant de la société Geodis apparaissait sur les comptes rendus des réunions en cause. Cette mention ne pouvait résulter d’une erreur ou d’une habitude, dès lors que la société Geodis, membre de la fédération TLF (fédération des entreprises de transport et de logistique de France), était nécessairement destinataire de ces comptes rendus ainsi que de tous les documents relatant les travaux du conseil de métiers de TLF sur lesquels M. D. était mentionné comme le représentant et qu’il eût été inconcevable qu’elle n’ait pas réagi à l’époque des faits en faisant savoir à la fédération TLF et à ses membres que M. D. ne la représentait pas, si tel avait été le cas. Par ailleurs, M. D. avait conservé, après son départ à la retraite, son adresse de messagerie électronique Geodis et il a correspondu en février 2010 avec le représentant d’une autre société, en utilisant cette messagerie professionnelle. En outre, la société Geodis n’a pas nommé, après le départ à la retraite de M. D., de nouveau représentant au conseil de métiers, tout en continuant à régler ses cotisations à la fédération TLF, et cette absence de nomination d’un nouveau représentant de la société Geodis à compter du mois de mars 2009 peut aisément s’expliquer si M. D. a continué de représenter l’entreprise après son départ à la retraite.

Pour la Cour de cassation, c’est sans méconnaître la présomption d’innocence, eu égard à ce faisceau d’indices, que la cour d’appel a estimé que la société Geodis était, s’agissant des campagnes tarifaires 2009-2010 et 2010-2011, représentée par M. D. aux réunions en cause (pt 32).

C – Détermination des sanctions

Plusieurs moyens ont par ailleurs été soulevés au stade de la détermination des sanctions. Diverses entreprises ont notamment fait valoir que, si la valeur des ventes est appréciée sur le marché concerné par l’infraction, en revanche, la délimitation de celui-ci doit, à ce stade de la procédure, être aussi étroite que possible. La Cour de cassation n’accueille pas cette analyse : « La cour d’appel, qui a fait l’exacte interprétation des termes du communiqué [sanctions] et de leur portée visant à prendre en considération l’ampleur économique de l’infraction, qui n’avait [pas] à délimiter un autre marché que celui sur lequel les pratiques ayant eu pour objet de fausser la concurrence avaient été commises, qui était le marché affecté par les pratiques (…) a légalement justifié sa décision » (pt 54).

Un moyen concernant le plafond des sanctions n’a pas eu plus de succès. Son rejet offre l’occasion à la chambre commerciale de préciser sa jurisprudence en matière de sanction et en particulier sur la dernière phrase de l’article L. 464-2, I, quatrième alinéa, du Code de commerce qui dispose que, « lorsque les comptes de l’entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d’affaires pris en considération pour le calcul du plafond légal est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l’entreprise consolidante ou combinante ». Elle approuve en effet la cour d’appel d’avoir énoncé que ce texte n’exige pas que l’entreprise sanctionnée ait été, au moment des pratiques anticoncurrentielles, filiale de l’entreprise consolidante ou combinante, seul important le fait que ses comptes ont été consolidés ou combinés au titre de l’exercice au cours duquel a été réalisé le chiffre d’affaires retenu pour le calcul du plafond légal (pt 61).

La chambre commerciale rappelle par ailleurs que le Conseil constitutionnel a jugé que les deuxième et troisième phrases du quatrième alinéa de l’article L. 464-2, I, du Code de commerce ne méconnaissaient ni les principes de nécessité et de proportionnalité des peines, ni le principe selon lequel nul n’est punissable que de son propre fait, ni le principe d’individualisation des peines (pt 61).

On retiendra aussi l’analyse de la chambre commerciale sur la clémence. Celle-ci rappelle d’abord qu’aux termes de l’article L. 464-2, IV, du Code de commerce, l’exonération totale de sanction est subordonnée au respect, par le demandeur de clémence de premier rang, des conditions énoncées dans l’avis de clémence8. Au cas d’espèce, le bénéfice de la clémence accordée à la société Deutsche Bahn et ses filiales, dont la société Schenker-Joyau, était subordonné à quatre conditions, dont la première consistait dans l’engagement de ces sociétés à apporter à l’Autorité une coopération totale, permanente et rapide tout au long de la procédure d’enquête et d’instruction et à lui fournir tout élément de preuve qui viendrait en leur possession ou dont elles disposeraient sur les infractions suspectées. La cour d’appel est approuvée par la Cour de cassation pour avoir relevé qu’il était établi que la société Schenker-Joyau, représentée par son président, a assisté à la réunion du conseil de métiers du 16 septembre 2010 et que des échanges anticoncurrentiels ont eu lieu au cours de cette réunion, ce dont la société n’a pas informé l’Autorité. Elle a retenu qu’il appartenait à cette société de démontrer que, comme elle le prétend, son président aurait été absent de la salle de réunion dès avant et pendant toute la durée des échanges litigieux, ce qu’elle n’a pas fait. Les juges parisiens ont estimé qu’au regard de l’avantage exorbitant d’échapper aux lourdes sanctions qui est octroyé au demandeur de clémence, il pèse sur lui une obligation de vigilance particulièrement forte, de sorte que, dans ce contexte, toute négligence de l’intéressé est fautive et en déduit qu’il est indifférent au cas d’espèce que le manquement aux engagements pris aux fins de l’octroi du bénéfice conditionnel de la clémence procède, ainsi qu’il est vraisemblable, davantage d’une négligence que d’une volonté de s’y soustraire (pt 73).

La haute juridiction rejette enfin un moyen de Deutsche Bahn et Schenker France qui reprochait à la cour d’appel d’avoir, sans motivation, fixé à 3 M€ le montant de leur amende. Elle relève en effet que la cour d’appel a constaté que l’Autorité a analysé la portée du manquement à l’obligation de coopération du demandeur de clémence au regard de l’objet de l’obligation de coopération dont elle a tenu compte pour accorder une réduction de 95,63 % de la sanction encourue et observe que ce montant était facile à calculer au regard de l’ensemble des données figurant dans la décision (pt 77).

Elle relève également que la cour d’appel avait estimé que ce pourcentage suffisait à démontrer le caractère proportionné de la sanction finalement infligée, laquelle ne représente que 4,37 % de la sanction qui aurait pu être appliquée au titre des agissements anticoncurrentiels. Elle observe aussi qu’une moindre réduction du pourcentage d’exonération ne permettait pas – ou très difficilement – de dissuader les demandeurs de clémence de manquer à leurs engagements (pt 78)9.

IV – Qualification d’autorité administrative indépendante de l’Autorité de la concurrence

On se souvient que le syndicat national des fabricants d’isolants en laines minérales manufacturées (FILMM) avait, dans le cadre de l’affaire des pratiques d’entente mises en œuvre dans le secteur des isolants thermiques, déposé une requête en récusation pour défaut d’impartialité du rapporteur. Il faisait valoir que ce rapporteur avait précédemment exercé les fonctions de poursuite en tant qu’agent de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, a eu connaissance de correspondances avocat-client dont l’annulation de la saisie a été prononcée, a communiqué à la partie saisissante des pièces confidentielles et a pris part dans le débat scientifique.

Le premier président de la cour d’appel de Paris a déclaré cette requête irrecevable. Pour parvenir à cette solution, il s’est aligné sur la jurisprudence de la Cour de cassation10, en rappelant que lorsqu’elle est amenée à prononcer une sanction, l’Autorité de la concurrence est une juridiction au sens des articles 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, et L. 111-8 du Code de l’organisation judiciaire.

Dès lors, selon lui, s’appliquait l’article 342 du Code de procédure civile qui dispose que « la partie qui veut récuser un juge ou demander le renvoi pour cause de suspicion légitime devant une autre juridiction de la même nature doit, à peine d’irrecevabilité, le faire dès qu’elle a connaissance de la cause justifiant la demande ».

Or en l’espèce, le FILMM n’a pas formé sa requête dès qu’il a eu connaissance de la cause justifiant la demande de récusation, c’est-à-dire en 2004, mais le 25 juin 202011.

L’ordonnance du premier président de la cour d’appel de Paris a fait l’objet de pourvois qui ont été rejetés par la Cour de cassation. Dans deux arrêts de la deuxième chambre civile, celle-ci a opéré une substitution des motifs en jugeant que la requête en récusation était irrecevable dès lors que l’Autorité de la concurrence n’est pas une juridiction et que ne sont donc pas applicables les dispositions du Code de procédure civile.

Ce faisant, elle s’appuie non seulement sur les dispositions de l’article L. 461-1 du Code de commerce mais aussi sur une liste d’indices laissant entendre que l’Autorité de la concurrence est une autorité administrative indépendante (et non une juridiction). On retiendra notamment les indices suivants :

  • « il résulte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel que l’Autorité de la concurrence est une autorité de nature non juridictionnelle, même lorsqu’elle est appelée à prononcer une sanction ayant le caractère d’une punition » (Cons. const., 12 oct. 2012, n° 2012-280 QPC) ;

  • « l’article R. 464-11 du même code [Code de commerce] prévoit que l’Autorité de la concurrence est partie à l’instance, conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne » (CJUE, 7 déc. 2010, n° C-439/08, Vebic) ;

  • « membre du réseau européen de concurrence (REC), créé par le règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence, renforcé par la directive (UE) n° 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de la concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur, l’Autorité de la concurrence peut infliger des sanctions administratives afin de garantir l’application effective des articles 101 et 102 du TFUE. Elle peut être dessaisie par la Commission européenne de l’instruction d’affaires en application de l’article 11.6 du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil. Il résulte de ces textes du droit de l’Union européenne, tels qu’interprétés par la Cour de justice de l’Union européenne, que l’Autorité de la concurrence n’est pas une juridiction apte à lui poser une question préjudicielle en application de l’article 267 du TFUE » (CJUE, 16 sept. 2020, n° C-462/19, Anesco, à propos de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, autorité de la concurrence espagnole) ;

  • « selon la Cour européenne des droits de l’Homme (notamment CEDH, arrêt du 23 octobre 1995, Schmautzer, Umlauft, Gradinger, Pramstaller, Palaoro et Pfarrmeier c/ Autriche, série A n° 328 A-C et 329 A-C et CEDH, arrêt du 27 septembre 2011, A. Menarini diagnostics S.R.L. c/ Italie, n° 43509/08), le respect de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales n’exclut pas que, dans une procédure de nature administrative, une “peine” soit prononcée d’abord par une autorité administrative, à la condition que la décision de l’autorité administrative ne remplissant pas elle-même les conditions de l’article 6, paragraphe 1, soit soumise au contrôle ultérieur d’un organe juridictionnel de pleine juridiction. Elle précise que parmi les caractéristiques d’un organe juridictionnel de pleine juridiction figure le pouvoir de réformer en tous points, en fait comme en droit, la décision entreprise, rendue par l’organe inférieur. Il doit notamment avoir compétence pour se pencher sur toutes les questions de fait et de droit pertinentes pour le litige dont il se trouve saisi. Or, le recours en annulation ou en réformation devant la cour d’appel de Paris, prévu à l’article L. 464-8 du Code de commerce, doit être regardé comme un recours de pleine juridiction au sens de l’article 6, § 1, précité. Il confère, en particulier, à cette juridiction le pouvoir de statuer sur tout grief tiré d’une atteinte à l’impartialité de l’Autorité de la concurrence, qu’il concerne la phase d’instruction placée, en application des articles L. 461-4 et R. 463-4 du Code de commerce, sous la direction de son rapporteur général, ou la phase décisionnelle, confiée au collège de l’Autorité »12.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Comm. CE, communiqué presse, n° IP/96/975, 31 oct. 1996.
  • 2.
    Comm. CE, communiqué presse, n° IP/97/292, 11 avr. 1997.
  • 3.
    V. CJCE, 14 févr. 1978, n° C-27/76, United Brands : Rec. CJCE 1978, p. 207.
  • 4.
    V. CJCE, 13 juill. 1989, n° C-395/87, SACEM : Rec. CJCE 1989, p. 2521.
  • 5.
    CA Paris, 14 nov. 2019, n° 18/23992.
  • 6.
    Cass. com., 7 juill. 2021, nos 19-25586 et 19-25602.
  • 7.
    Cass. crim., 11 août 2021, n° 20-84591.
  • 8.
    Rappelons que le 7° du III de l’article 37 de la loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020, portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (DDADUE), a supprimé l’avis de clémence.
  • 9.
    Cass. com., 22 sept. 2021, n° 18-21436.
  • 10.
    Cass. 2e civ., 4 juin 2020, n° 19-13775 : M. Dumarçay, « Le principe d’impartialité et les autorités de concurrence – l’histoire d’une garantie procédurale patiemment conquise », RLC 2020/98, n° 3904.
  • 11.
    CA Paris, ord., 24 juill. 2020, n° 20/08006.
  • 12.
    Cass. 2e civ., 30 sept. 2021, n° 20-18302 ; Cass. 2e civ., 30 sept. 2021, n° 20-18672 : N. Hoffschir, « L’Autorité de la concurrence n’est pas une juridiction », Dalloz actualité, 11 oct. 2021.
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