Activité de la Cour de cassation en droit de la concurrence (novembre 2020 – janvier 2021)

Publié le 14/05/2021 - mis à jour le 31/05/2021 à 13H22

La présente étude porte sur les arrêts rendus par la Cour de cassation en droit de la concurrence. Plusieurs domaines sont théoriquement concernés. La haute juridiction judiciaire se prononce d’abord sur les arrêts que la cour d’appel de Paris rend lorsqu’elle est saisie d’un recours contre les décisions de l’Autorité de la concurrence (ancien Conseil de la concurrence) ; elle est également saisie des pourvois en matière de « transparence », « pratiques restrictives de concurrence » et « autres pratiques prohibées », au sens du titre IV du livre IV du Code de commerce ; elle est aussi compétente en matière de visite et de saisies opérées sur le fondement de l’article L. 450-4 du Code de commerce ; enfin, elle se prononce sur les décisions rendues dans le cadre de litiges entre opérateurs économiques.

L’étude porte sur la période de novembre 2020 à janvier 2021. Les points suivants ont plus particulièrement retenu l’attention : rappel du principe selon lequel la protection de la correspondance avocat-client suppose un lien avec l’exercice des droits de la défense (I) ; précisions sur le déroulement des opérations de visite et de saisie (II) ; annulation d’un arrêt de la cour d’appel de Paris concernant la rupture d’un contrat de distribution exclusive (III) ; refus de renvoi au Conseil constitutionnel d’une QPC sur l’article L. 450-4 du Code de commerce (IV) ; validation du point de départ de la prescription d’une action en dommages et intérêts dans une affaire en follow-on (V).

I – Rappel du principe selon lequel la protection de la correspondance avocat-client suppose un lien avec l’exercice des droits de la défense

La chambre criminelle censure une ordonnance du premier président de la cour d’appel de Chambéry qui, statuant sur la régularité d’opérations de visite et saisie dans les locaux de la société Au vieux campeur, a ordonné la restitution de correspondances échangées entre l’avocat et son client sans vérifier si celles-ci étaient en lien avec l’exercice des droits de la défense.

Dans son pourvoi, la DGCCRF reprochait au premier président d’avoir ordonné le retrait de la saisie des courriers électroniques listés dans le tableau récapitulatif joint à l’ordonnance alors, selon elle, que seules les correspondances entre l’avocat et son client, relatives à l’exercice du droit de la défense, sont insaisissables ; en s’abstenant de constater que tel était le cas des différentes correspondances ayant fait l’objet du retrait, l’ordonnance attaquée aurait privé sa décision de base légale.

La chambre criminelle fait droit au moyen. Elle énonce d’abord que si, selon les principes rappelés par la loi du 31 décembre 1971, les correspondances échangées entre le client et son avocat sont, en toutes matières, couvertes par le secret professionnel, il demeure qu’elles peuvent notamment être saisies dans le cadre des opérations de visite prévues par l’article L. 450-4 du Code de commerce dès lors qu’elles ne concernent pas l’exercice des droits de la défense.

Il résulte dès lors de l’article L. 450-4 que le premier président, statuant sur la régularité de ces opérations, ne peut ordonner la restitution des correspondances entre l’occupant des lieux visités et un avocat en raison de leur confidentialité que si celles-ci sont en lien avec l’exercice des droits de la défense.

En l’espèce, pour faire droit à la demande de la société Au vieux campeur que soient retirées des fichiers saisis les correspondances avec ses avocats, l’ordonnance attaquée retient que la requérante a produit un tableau récapitulatif des documents faisant l’objet d’une demande de protection précisant l’ordinateur concerné, la référence des dossiers Outlook où sont rangées les correspondances, l’identité de l’avocat et le destinataire du message ainsi que la date de ce message.

Le premier président a considéré que ces éléments étaient suffisamment précis pour qu’il soit fait droit à la demande. Selon la Cour de cassation, en se déterminant ainsi, le premier président n’a pas justifié sa décision dès lors qu’il s’est contenté d’identifier les courriers concernés et n’a pas apporté d’élément de nature à établir que ces courriers étaient en lien avec l’exercice des droits de la défense.

Elle casse et annule par conséquent, en toutes ses dispositions, l’ordonnance attaquée, et pour qu’il soit à nouveau jugé, renvoie la cause et les parties devant le premier président de la cour d’appel de Grenoble1.

L’intérêt de cette affaire est d’offrir à la Cour de cassation l’occasion de confirmer son alignement sur la jurisprudence de l’Union dont il résulte que sont couvertes par la règle de confidentialité les correspondances entre avocats et clients, pour autant qu’il s’agisse de correspondance échangée dans le cadre du droit de la défense du client. La Cour de justice s’est exprimée en ce sens dans un premier temps dans l’affaire AM et S. Europe Ltd2. Dans un deuxième temps, le tribunal de première instance3, dont l’arrêt a été validé par la Cour de justice4, a confirmé les solutions de l’arrêt AM et S.

La chambre criminelle avait déjà énoncé dans une série d’arrêts rendus le 24 avril 2013 que « le pouvoir, reconnu aux agents de l’Autorité de la concurrence par l’article L. 450-4 du Code de commerce, de saisir des documents et supports informatiques, trouve sa limite dans le principe de la libre défense qui commande de respecter la confidentialité des correspondances échangées entre un avocat et son client et liées à l’exercice des droits de la défense5 ».

Cette jurisprudence a été précisée par un arrêt de la Cour de cassation du 20 janvier 2021 (v. infra).

Photo : ©Xiongmao/AdobeStcok

II – Précisions sur le déroulement des opérations de visite et de saisie

Cette affaire a pour origine des opérations de visite et de saisie réalisées dans les locaux de trois sociétés du secteur de l’énergie aux fins d’établir si ces sociétés se livraient à des pratiques d’abus de position dominante. Le 1er décembre 2016, les trois sociétés ont formé un recours concernant le déroulement de ces opérations devant le premier président de la cour d’appel de Versailles. L’ordonnance du premier président, rendue le 10 janvier 2019, a fait l’objet des présents pourvois.

Retiendra en premier lieu l’attention le troisième moyen qui critiquait l’ordonnance pour avoir rejeté la demande de restitution des documents placés sous scellés fermés provisoires. La réponse de la Cour de cassation est intéressante en ce qu’elle précise la jurisprudence sur la protection de la correspondance avocat-client (v. supra). La chambre criminelle énonce en effet que « c’est à tort que le premier président retient que seuls seraient insaisissables les documents qui relèveraient de l’exercice des droits de la défense dans le présent dossier de concurrence, alors que cette protection s’étend à l’ensemble des correspondances échangées entre un avocat et son client et liées à l’exercice des droits de la défense » (pt 31).

Cependant, l’arrêt n’encourt pas la censure, dès lors, selon la Cour de cassation, qu’il appartenait à la société objet des visites et saisies de désigner précisément les documents qu’elle estimait protégés à ce titre, pour qu’ils ne soient pas saisis (pt 32). Par ailleurs, observe la Cour, le premier président, qui a constaté que seule l’Autorité de la concurrence avait présenté des observations sur le caractère saisissable des documents, a procédé à l’examen in concreto de ceux qu’il a estimé devoir être analysés au vu de ces observations (pt 33).

L’arrêt apporte par ailleurs des précisions sur le rôle de l’OPJ. Pour rejeter un moyen de nullité fondé sur l’absence des officiers de police judiciaire lors de certaines phases des opérations, l’ordonnance attaquée énonce que la présence discontinue des officiers de police judiciaire lors des opérations d’ouverture des scellés fermés provisoires avait été autorisée par le juge des libertés et de la détention à condition que l’officier de police judiciaire soit joignable et se rende disponible à tout moment, ce mode de fonctionnement autorisé étant rappelé dans chaque procès-verbal (pt 15).

Pour la chambre criminelle, en se prononçant ainsi, et dès lors qu’il ressort par ailleurs de l’ordonnance attaquée que l’officier de police judiciaire, avisé de l’incident relatif aux 125 documents dont la saisie était contestée par la société EDF, a saisi le même jour le juge des libertés et de la détention, lequel a décidé des suites à donner à cette contestation, le premier président a justifié sa décision (pt 16).

En effet, il résulte de ces constatations que l’absence temporaire de l’officier de police judiciaire n’a pas empêché la demanderesse de solliciter, par l’intermédiaire de ce dernier, le contrôle du juge des libertés et de la détention, et qu’il n’a ainsi pas été porté atteinte à ses intérêts (pt 17)6.

III – Annulation d’un arrêt de la cour d’appel de Paris concernant la rupture d’un contrat de distribution exclusive

Le présent litige oppose deux entreprises liées par un contrat de distribution exclusive qui prévoyait que chacune des parties pouvait y mettre fin avec un préavis d’un an précédant la date de son renouvellement, en motivant sa décision par des causes réelles et sérieuses.

Le 21 mars 2011, alléguant de graves manquements de la part du distributeur, la tête du réseau lui a notifié le non-renouvellement du contrat à sa date anniversaire du 1er avril 2012. Le concessionnaire a contesté cette rupture en invoquant, notamment, l’absence de cause réelle et sérieuse ainsi que la violation de la clause d’exclusivité par le fournisseur.

Condamné par la cour d’appel de Lyon, le concédant a formé un pourvoi auquel la chambre commerciale fait droit.

En premier lieu, la haute juridiction observe que, pour juger que la clause d’exclusivité était valide, puis condamner la tête du réseau à verser au distributeur plusieurs sommes au titre de la violation de cette clause, la cour d’appel, après avoir énoncé que le juge national est tenu d’appliquer le droit communautaire en vertu du principe de primauté, a retenu que le concédant n’a pas démontré que les pratiques instaurées entre les partenaires étaient susceptibles d’affecter les échanges entre États membres en empêchant, restreignant ou faussant le jeu de la concurrence. Pour la Cour de cassation, en statuant ainsi, alors qu’elle avait relevé que la clause d’exclusivité s’étendait à l’ensemble du territoire national et qu’il s’en déduisait une présomption d’affectation du commerce entre États membres, dont il appartenait au distributeur de rapporter la preuve contraire résultant des caractéristiques de l’accord et du contexte économique dans lequel la clause s’insérait, la cour d’appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, L. 420-1 du Code de commerce et 1315 du Code civil.

En deuxième lieu, la chambre commerciale reproche à la cour d’appel d’avoir omis de répondre à un moyen qui faisait valoir qu’en application du règlement européen d’exemption n° 330/2010 du 20 avril 2010, une clause d’exclusivité, même à la supposer valable, ne pouvait interdire à d’autres fournisseurs de commercialiser leurs produits par l’intermédiaire de leur site internet, y compris sur le territoire visé par l’exclusivité, à partir du moment où il n’y a aucune action de prospection active et individualisée des clients situés sur le territoire exclusif du distributeur.

Enfin, répondant au troisième moyen, la Cour de cassation juge qu’en retenant une vente intervenue plus d’un an après la décision de non-renouvellement pour caractériser l’absence de cause réelle et sérieuse, la cour d’appel a privé sa décision de base légale. L’absence de cause réelle et sérieuse devait en effet s’apprécier à la date à laquelle cette décision a été prise.

Au terme de son analyse, la Cour de cassation casse et annule partiellement l’arrêt attaqué et remet l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Lyon autrement composée7.

IV – Refus de renvoi au Conseil constitutionnel d’une QPC sur l’article L. 450-4 du Code de commerce

Saisie d’un litige opposant la société Chantiers modernes Sud-Ouest à la direction régionale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de Nouvelle Aquitaine, la chambre criminelle a refusé de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité suivante : « Les dispositions des deux premiers alinéas de l’article L. 450-4 du Code de commerce dans leur rédaction en vigueur du 5 juin 2016 au 1er janvier 2020, qui prévoient que les agents mentionnés à l’article L. 450-1 du même code peuvent procéder aux visites en tous lieux ainsi qu’à la saisie de documents et de tout support d’information, sans prévoir ni que ces opérations doivent avoir pour but de rechercher la preuve d’infractions déterminées, ni que seuls les éléments utiles à cette recherche peuvent être appréhendés, lorsque ces restrictions sont expressément prévues dans d’autres matières équivalentes (fiscale, douanière, monétaire et financière), (…) portent-elles atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit et plus précisément au droit au respect de la vie privée et à l’inviolabilité du domicile qui en découle, ainsi qu’au principe d’égalité, garantis par les articles 1er, 2 et 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et le préambule de la Constitution de 1958 ? ».

Pour la haute juridiction, la question n’est pas nouvelle et ne présente pas un caractère sérieux.

En effet, énonce la Cour, « l’article L. 450-4 du Code de commerce renvoie expressément à l’article L. 450-1, lequel permet de définir avec suffisamment de précision le cadre des enquêtes dans lesquelles les agents de l’Administration peuvent procéder sur le fondement de ce texte aux opérations de visites et de saisies, soit les enquêtes liées à l’application des titres II et III du livre 4 du Code de commerce, destinées à rechercher les preuves de pratiques anticoncurrentielles ou d’opérations de concentration prohibées ».

Elle ajoute que « selon l’interprétation de ce texte par la chambre criminelle de la Cour de cassation, le juge du fond doit exercer un contrôle effectif sur les présomptions de pratiques prohibées et les agissements dont la preuve est recherchée »8.

V – Validation du point de départ de la prescription d’une action en dommages et intérêts dans une affaire en follow-on

La chambre commerciale considère, dans ce litige, que le point de départ de la prescription d’une action en dommages et intérêts de follow-on est la date de la décision de condamnation de l’Autorité de la concurrence et non celle de la connaissance par la victime de l’existence du comportement anticoncurrentiel.

À l’origine de cette affaire, l’Autorité de la concurrence a, par décision n° 10-D-39 du 22 décembre 2010, sanctionné les huit principaux fabricants de panneaux de signalisation routière verticale, pour avoir mis en place, entre 1997 et 2006, un cartel s’étant concrétisé par des répartitions de marchés publics selon des prix et des quotas fixés en commun, des pratiques d’exclusion de sociétés concurrentes jugées indésirables, figurant sur une « liste noire », et des remises décidées en commun vis-à-vis des acheteurs.

La société EMC2, concurrent évincé par les pratiques condamnées par l’Autorité, a formé un pourvoi contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 28 février 2018 et les sociétés condamnées ont formé un pourvoi incident.

Le premier moyen du pourvoi incident reprochait à la cour d’appel d’avoir considéré que l’action en responsabilité intentée par EMC2 et son dirigeant M. A. n’était pas prescrite alors que, était-il soutenu, aux termes de l’article 2270-1 ancien du Code civil applicable avant l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, le délai de prescription d’une action en responsabilité civile extracontractuelle, d’une durée de dix ans, commençait à courir à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il était révélé à la victime si celle-ci établissait qu’elle n’en avait pas eu précédemment connaissance. En l’espèce, les juges du fond ont constaté que M. A. connaissait l’existence d’ententes dans le secteur de la signalisation verticale depuis 1987 et que l’administrateur judiciaire de la société EMC2 avait indiqué que cette société avait, dès 1999, adapté sa politique commerciale pour contrevenir à l’entente litigieuse. Selon le pourvoi, en retenant que seule la décision de l’Autorité de la concurrence du 22 décembre 2010 décrivant le fonctionnement des pratiques anticoncurrentielles, leur durée et la participation respective de chacun des membres était de nature à permettre à la société EMC2 et à M. A. d’agir utilement en réparation, quand il s’évinçait de ses propres constatations que la première manifestation du dommage, point de départ de la prescription décennale à l’époque des faits, avait eu lieu en 1999 et que la société EMC2 et M. A. étaient dès cette date en mesure d’agir, peu important qu’ils n’aient pas eu une connaissance détaillée du fonctionnement du cartel, la cour d’appel aurait violé l’article 2270-1.

Le moyen est rejeté : « [En l’état des constatations et appréciations réalisées par la cour], faisant ressortir que la connaissance d’ententes préexistantes et distinctes (…) ne permettait pas à M. A. et à la société EMC2 de déterminer si un préjudice leur avait bien été causé, et par quels opérateurs, et que seule la décision de l’Autorité avait révélé le dommage aux victimes et leur avait permis d’agir en réparation contre les auteurs identifiés de pratiques mises au jour, la cour d’appel a pu fixer le point de départ de la prescription à la date de la décision de l’Autorité, peu important que le dommage ait cessé avant cette date » (pt 10).

Par le deuxième moyen du pourvoi incident, la société Franche-Comté Signaux faisait grief à l’arrêt attaqué de la condamner à payer à la société EMC2 la somme de 100 000 € en réparation de son préjudice de 1997 à juin 2001, alors que l’action en responsabilité suppose un lien de causalité entre la faute et le préjudice et qu’en l’espèce, elle n’avait participé au cartel qu’à compter de 2002, soit postérieurement à la sortie du marché de la société EMC2 en juin 2001.

La chambre commerciale écarte le moyen en approuvant l’analyse de la cour d’appel : « [ayant fait] ressortir la participation, dès 1999, de la société Franche-Comté Signaux, à l’entente dont elle a établi la portée dommageable, la cour d’appel, qui en a déduit que cette société était également responsable du préjudice subi, de 1999 à juin 2001, par la société EMC2, avant sa sortie du marché, a, sans avoir à caractériser le lien de causalité invoqué par le pourvoi, légalement justifié sa décision » (pt 17).

Quant au pourvoi principal, formé par la société EMC2 et M. A., il reprochait à l’arrêt attaqué de dire que la société EMC2 avait seulement été active sur le marché de septembre 1997 à juin 2001 et de limiter en conséquence à la somme de 100 000 € l’indemnisation de son préjudice sur cette seule période.

La chambre criminelle le rejette en validant l’analyse de la cour d’appel : « En l’état de [ses] constatations et appréciations, dont elle a exactement déduit que le préjudice causé à la société EMC2 était constitué seulement par une perte de chance, dont elle a souverainement évalué le montant, la cour d’appel, qui n’a pas refusé d’évaluer un chef de préjudice dont elle aurait admis le principe, n’a pas méconnu [l’article 4 ou l’article 1382 devenu 1240 du Code civil] et a légalement justifié sa décision » (pt 36)9.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Cass. crim., 25 nov. 2020, n° 19-84304.
  • 2.
    CJCE, 18 mai 1982, n° C-155/5, AM et S. Europe Ltd : Rec. CJCE, p. 1575 – CJCE, 18 oct. 1989, n° C-374/87.
  • 3.
    TPICE, 17 sept. 2007, nos T-125/03 et T-253/03 (aff. jointes), Akzo Nobel Chemicals Ltd et a. : LPA 24 déc. 2007, p. 6, obs. P. Arhel.
  • 4.
    CJUE, 14 sept. 2010, n° C-550/07 P, Akzo Nobel Chemicals et Akcros Chemicals c/ Commission.
  • 5.
    Ex. : Cass. crim., 24 avr. 2013, n° 12-80332.
  • 6.
    Cass. crim., 20 janv. 2021, n° 19-84292.
  • 7.
    Cass. com., 18 nov. 2020, n° 19-14828.
  • 8.
    Cass. crim., 9 déc. 2020, n° 20-83001.
  • 9.
    Cass. com., 27 janv. 2021, n° 18-16279.
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