I – Rappel du principe selon lequel la protection de la correspondance avocat-client suppose un lien avec l’exercice des droits de la défense

La chambre criminelle censure une ordonnance du premier président de la cour d’appel de Chambéry qui, statuant sur la régularité d’opérations de visite et saisie dans les locaux de la société Au vieux campeur, a ordonné la restitution de correspondances échangées entre l’avocat et son client sans vérifier si celles-ci étaient en lien avec l’exercice des droits de la défense.

Dans son pourvoi, la DGCCRF reprochait au premier président d’avoir ordonné le retrait de la saisie des courriers électroniques listés dans le tableau récapitulatif joint à l’ordonnance alors, selon elle, que seules les correspondances entre l’avocat et son client, relatives à l’exercice du droit de la défense, sont insaisissables ; en s’abstenant de constater que tel était le cas des différentes correspondances ayant fait l’objet du retrait, l’ordonnance attaquée aurait privé sa décision de base légale.

La chambre criminelle fait droit au moyen. Elle énonce d’abord que si, selon les principes rappelés par la loi du 31 décembre 1971, les correspondances échangées entre le client et son avocat sont, en toutes matières, couvertes par le secret professionnel, il demeure qu’elles peuvent notamment être saisies dans le cadre des opérations de visite prévues par l’article L. 450-4 du Code de commerce dès lors qu’elles ne concernent pas l’exercice des droits de la défense.

Il résulte dès lors de l’article L. 450-4 que le premier président, statuant sur la régularité de ces opérations, ne peut ordonner la restitution des correspondances entre l’occupant des lieux visités et un avocat en raison de leur confidentialité que si celles-ci sont en lien avec l’exercice des droits de la défense.

En l’espèce, pour faire droit à la demande de la société Au vieux campeur que soient retirées des fichiers saisis les correspondances avec ses avocats, l’ordonnance attaquée retient que la requérante a produit un tableau récapitulatif des documents faisant l’objet d’une demande de protection précisant l’ordinateur concerné, la référence des dossiers Outlook où sont rangées les correspondances, l’identité de l’avocat et le destinataire du message ainsi que la date de ce message.

Le premier président a considéré que ces éléments étaient suffisamment précis pour qu’il soit fait droit à la demande. Selon la Cour de cassation, en se déterminant ainsi, le premier président n’a pas justifié sa décision dès lors qu’il s’est contenté d’identifier les courriers concernés et n’a pas apporté d’élément de nature à établir que ces courriers étaient en lien avec l’exercice des droits de la défense.

Elle casse et annule par conséquent, en toutes ses dispositions, l’ordonnance attaquée, et pour qu’il soit à nouveau jugé, renvoie la cause et les parties devant le premier président de la cour d’appel de Grenoble1.

L’intérêt de cette affaire est d’offrir à la Cour de cassation l’occasion de confirmer son alignement sur la jurisprudence de l’Union dont il résulte que sont couvertes par la règle de confidentialité les correspondances entre avocats et clients, pour autant qu’il s’agisse de correspondance échangée dans le cadre du droit de la défense du client. La Cour de justice s’est exprimée en ce sens dans un premier temps dans l’affaire AM et S. Europe Ltd2. Dans un deuxième temps, le tribunal de première instance3, dont l’arrêt a été validé par la Cour de justice4, a confirmé les solutions de l’arrêt AM et S.

La chambre criminelle avait déjà énoncé dans une série d’arrêts rendus le 24 avril 2013 que « le pouvoir, reconnu aux agents de l’Autorité de la concurrence par l’article L. 450-4 du Code de commerce, de saisir des documents et supports informatiques, trouve sa limite dans le principe de la libre défense qui commande de respecter la confidentialité des correspondances échangées entre un avocat et son client et liées à l’exercice des droits de la défense5 ».

Cette jurisprudence a été précisée par un arrêt de la Cour de cassation du 20 janvier 2021 (v. infra).

II – Précisions sur le déroulement des opérations de visite et de saisie

Cette affaire a pour origine des opérations de visite et de saisie réalisées dans les locaux de trois sociétés du secteur de l’énergie aux fins d’établir si ces sociétés se livraient à des pratiques d’abus de position dominante. Le 1er décembre 2016, les trois sociétés ont formé un recours concernant le déroulement de ces opérations devant le premier président de la cour d’appel de Versailles. L’ordonnance du premier président, rendue le 10 janvier 2019, a fait l’objet des présents pourvois.

Retiendra en premier lieu l’attention le troisième moyen qui critiquait l’ordonnance pour avoir rejeté la demande de restitution des documents placés sous scellés fermés provisoires. La réponse de la Cour de cassation est intéressante en ce qu’elle précise la jurisprudence sur la protection de la correspondance avocat-client (v. supra). La chambre criminelle énonce en effet que « c’est à tort que le premier président retient que seuls seraient insaisissables les documents qui relèveraient de l’exercice des droits de la défense dans le présent dossier de concurrence, alors que cette protection s’étend à l’ensemble des correspondances échangées entre un avocat et son client et liées à l’exercice des droits de la défense » (pt 31).

Cependant, l’arrêt n’encourt pas la censure, dès lors, selon la Cour de cassation, qu’il appartenait à la société objet des visites et saisies de désigner précisément les documents qu’elle estimait protégés à ce titre, pour qu’ils ne soient pas saisis (pt 32). Par ailleurs, observe la Cour, le premier président, qui a constaté que seule l’Autorité de la concurrence avait présenté des observations sur le caractère saisissable des documents, a procédé à l’examen in concreto de ceux qu’il a estimé devoir être analysés au vu de ces observations (pt 33).

L’arrêt apporte par ailleurs des précisions sur le rôle de l’OPJ. Pour rejeter un moyen de nullité fondé sur l’absence des officiers de police judiciaire lors de certaines phases des opérations, l’ordonnance attaquée énonce que la présence discontinue des officiers de police judiciaire lors des opérations d’ouverture des scellés fermés provisoires avait été autorisée par le juge des libertés et de la détention à condition que l’officier de police judiciaire soit joignable et se rende disponible à tout moment, ce mode de fonctionnement autorisé étant rappelé dans chaque procès-verbal (pt 15).

Pour la chambre criminelle, en se prononçant ainsi, et dès lors qu’il ressort par ailleurs de l’ordonnance attaquée que l’officier de police judiciaire, avisé de l’incident relatif aux 125 documents dont la saisie était contestée par la société EDF, a saisi le même jour le juge des libertés et de la détention, lequel a décidé des suites à donner à cette contestation, le premier président a justifié sa décision (pt 16).

En effet, il résulte de ces constatations que l’absence temporaire de l’officier de police judiciaire n’a pas empêché la demanderesse de solliciter, par l’intermédiaire de ce dernier, le contrôle du juge des libertés et de la détention, et qu’il n’a ainsi pas été porté atteinte à ses intérêts (pt 17)6.

III – Annulation d’un arrêt de la cour d’appel de Paris concernant la rupture d’un contrat de distribution exclusive

Le présent litige oppose deux entreprises liées par un contrat de distribution exclusive qui prévoyait que chacune des parties pouvait y mettre fin avec un préavis d’un an précédant la date de son renouvellement, en motivant sa décision par des causes réelles et sérieuses.

Le 21 mars 2011, alléguant de graves manquements de la part du distributeur, la tête du réseau lui a notifié le non-renouvellement du contrat à sa date anniversaire du 1er avril 2012. Le concessionnaire a contesté cette rupture en invoquant, notamment, l’absence de cause réelle et sérieuse ainsi que la violation de la clause d’exclusivité par le fournisseur.

Condamné par la cour d’appel de Lyon, le concédant a formé un pourvoi auquel la chambre commerciale fait droit.

En premier lieu, la haute juridiction observe que, pour juger que la clause d’exclusivité était valide, puis condamner la tête du réseau à verser au distributeur plusieurs sommes au titre de la violation de cette clause, la cour d’appel, après avoir énoncé que le juge national est tenu d’appliquer le droit communautaire en vertu du principe de primauté, a retenu que le concédant n’a pas démontré que les pratiques instaurées entre les partenaires étaient susceptibles d’affecter les échanges entre États membres en empêchant, restreignant ou faussant le jeu de la concurrence. Pour la Cour de cassation, en statuant ainsi, alors qu’elle avait relevé que la clause d’exclusivité s’étendait à l’ensemble du territoire national et qu’il s’en déduisait une présomption d’affectation du commerce entre États membres, dont il appartenait au distributeur de rapporter la preuve contraire résultant des caractéristiques de l’accord et du contexte économique dans lequel la clause s’insérait, la cour d’appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, L. 420-1 du Code de commerce et 1315 du Code civil.

En deuxième lieu, la chambre commerciale reproche à la cour d’appel d’avoir omis de répondre à un moyen qui faisait valoir qu’en application du règlement européen d’exemption n° 330/2010 du 20 avril 2010, une clause d’exclusivité, même à la supposer valable, ne pouvait interdire à d’autres fournisseurs de commercialiser leurs produits par l’intermédiaire de leur site internet, y compris sur le territoire visé par l’exclusivité, à partir du moment où il n’y a aucune action de prospection active et individualisée des clients situés sur le territoire exclusif du distributeur.

Enfin, répondant au troisième moyen, la Cour de cassation juge qu’en retenant une vente intervenue plus d’un an après la décision de non-renouvellement pour caractériser l’absence de cause réelle et sérieuse, la cour d’appel a privé sa décision de base légale. L’absence de cause réelle et sérieuse devait en effet s’apprécier à la date à laquelle cette décision a été prise.

Au terme de son analyse, la Cour de cassation casse et annule partiellement l’arrêt attaqué et remet l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Lyon autrement composée7.

IV – Refus de renvoi au Conseil constitutionnel d’une QPC sur l’article L. 450-4 du Code de commerce

Saisie d’un litige opposant la société Chantiers modernes Sud-Ouest à la direction régionale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de Nouvelle Aquitaine, la chambre criminelle a refusé de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité suivante : « Les dispositions des deux premiers alinéas de l’article L. 450-4 du Code de commerce dans leur rédaction en vigueur du 5 juin 2016 au 1er janvier 2020, qui prévoient que les agents mentionnés à l’article L. 450-1 du même code peuvent procéder aux visites en tous lieux ainsi qu’à la saisie de documents et de tout support d’information, sans prévoir ni que ces opérations doivent avoir pour but de rechercher la preuve d’infractions déterminées, ni que seuls les éléments utiles à cette recherche peuvent être appréhendés, lorsque ces restrictions sont expressément prévues dans d’autres matières équivalentes (fiscale, douanière, monétaire et financière), (…) portent-elles atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit et plus précisément au droit au respect de la vie privée et à l’inviolabilité du domicile qui en découle, ainsi qu’au principe d’égalité, garantis par les articles 1er, 2 et 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et le préambule de la Constitution de 1958 ? ».

Pour la haute juridiction, la question n’est pas nouvelle et ne présente pas un caractère sérieux.

En effet, énonce la Cour, « l’article L. 450-4 du Code de commerce renvoie expressément à l’article L. 450-1, lequel permet de définir avec suffisamment de précision le cadre des enquêtes dans lesquelles les agents de l’Administration peuvent procéder sur le fondement de ce texte aux opérations de visites et de saisies, soit les enquêtes liées à l’application des titres II et III du livre 4 du Code de commerce, destinées à rechercher les preuves de pratiques anticoncurrentielles ou d’opérations de concentration prohibées ».

Elle ajoute que « selon l’interprétation de ce texte par la chambre criminelle de la Cour de cassation, le juge du fond doit exercer un contrôle effectif sur les présomptions de pratiques prohibées et les agissements dont la preuve est recherchée »8.