Activité de la Cour de cassation et du Conseil d’État en droit de la concurrence (avril – juillet 2020)

Publié le 04/01/2021
Dessin d'un caddie, concept de commerce ou distribution
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La présente étude porte sur les arrêts rendus par la Cour de cassation et le Conseil d’État en droit de la concurrence. Plusieurs domaines sont théoriquement concernés. La haute juridiction judiciaire se prononce d’abord sur les arrêts que la cour d’appel de Paris rend lorsqu’elle est saisie d’un recours contre les décisions de l’Autorité de la concurrence ; elle est également saisie des pourvois en matière de « transparence », « pratiques restrictives de concurrence » et « autres pratiques prohibées », au sens du titre IV, du livre IV, du Code de commerce ; elle est aussi compétente en matière de visite et de saisies opérées sur le fondement de l’article L. 450-4 du Code de commerce ; enfin, elle se prononce sur les décisions rendues dans le cadre de litiges entre opérateurs économiques.Quant au Conseil d’État, il suffit, pour mesurer l’étendue de sa compétence, de rappeler que le droit de la concurrence fait partie intégrante du bloc de la légalité administrative.

L’étude porte sur la période d’avril à juillet 2020. Les points suivants ont plus particulièrement retenu l’attention : (I) Annulation de l’ordonnance du premier président de la cour d’appel de Paris ayant jugé irrecevable la demande de renvoi du groupe Wane pour cause de suspicion légitime à l’encontre de l’Autorité polynésienne de la concurrence ; (II) Rejet du pourvoi de TDF dans l’affaire des pratiques mises en œuvre pour l’accès au site de la tour Eiffel ; (III) Rejet des demandes de référé-suspension présentées dans l’affaire du rachat de Vindémia par GBH ; (IV) Rejet du pourvoi dans l’affaire de la répartition des marchés lors de la passation du marché de l’assistance foncière de l’établissement public foncier de l’Ouest Rhône-Alpes ; (V) Rejet du pourvoi des sociétés Novandie et Andros dans l’affaire du cartel des produits laitiers frais.

I – Annulation de l’ordonnance ayant jugé irrecevable la demande de renvoi du groupe Wane pour cause de suspicion légitime à l’encontre de l’Autorité polynésienne de la concurrence

À l’origine de cette affaire, l’Autorité polynésienne de la concurrence (l’APC) a été saisie de pratiques prétendument abusives mises en œuvre par des sociétés du groupe Wane.

Celles-ci ont par la suite pris connaissance, dans les pièces communiquées à l’occasion d’une procédure prud’homale, d’une attestation délivrée par le président de l’APC en faveur d’un ancien cadre dirigeant du pôle distribution du groupe Wane. Elles ont en conséquence saisi le premier président de la cour d’appel de Paris d’une requête en renvoi pour cause de suspicion légitime de l’affaire devant cette même cour, juridiction de recours de l’APC.

La demande de renvoi ayant été jugée irrecevable, le litige a été porté devant la Cour de cassation. Le pourvoi reprochait à l’ordonnance du premier président de déclarer la requête irrecevable alors que « lorsqu’elle statue en matière de sanction, l’Autorité polynésienne de la concurrence doit être regardée comme une juridiction au sens de l’article 6, paragraphe 1, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, de sorte que toute personne poursuivie devant elle doit pouvoir, en application de ces stipulations et même en l’absence de disposition textuelle propre, demander le renvoi pour cause de suspicion légitime, peu important à cet égard qu’elle soit ou non qualifiée de juridiction au sens du droit interne ».

La haute juridiction fait droit au moyen : « En vertu [des articles 6, § 1, de la convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, et L. 111-8 du Code de l’organisation judiciaire], toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial qui décidera du bien-fondé de toute accusation portée contre elle en matière pénale, matière à laquelle sont assimilées les poursuites en vue de sanctions ayant le caractère d’une punition (pt 6).

Pour déclarer irrecevable la requête en suspicion légitime, l’arrêt attaqué, après avoir relevé qu’aucun des textes relatifs à l’APC ne prévoit une procédure spécifique de récusation ou de demande de renvoi pour cause de suspicion légitime, a retenu que celle-ci n’est pas une juridiction de sorte que la procédure générale de récusation prévue par le droit local ne lui est pas applicable (pt 7).

En statuant ainsi, alors que, lorsqu’elle est amenée à prononcer une sanction, l’APC est une juridiction au sens des articles susvisés de sorte que, même en l’absence de disposition spécifique, toute personne poursuivie devant elle doit pouvoir demander le renvoi pour cause de suspicion légitime devant la juridiction ayant à connaître des recours de cette autorité, la cour d’appel a violé les textes susvisés » (pt 9).

En conséquence, la deuxième chambre civile casse et annule, en toutes ses dispositions, l’ordonnance du premier président de la cour d’appel de Paris ; elle remet la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cette ordonnance et, pour être fait droit, les renvoie devant la juridiction du premier président de la cour d’appel de Paris autrement composée1.

II – Rejet du pourvoi de TDF dans l’affaire des pratiques mises en œuvre pour l’accès au site de la Tour Eiffel

Après avoir estimé que les moyens invoqués par TDF dans l’affaire des pratiques mises en œuvre pour l’accès au site de la Tour Eiffel n’étaient manifestement pas de nature à entraîner la cassation, la chambre commerciale a, en application de l’article 1014, alinéa 1, du Code de procédure civile, décidé qu’il n’y avait pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le pourvoi2.

Rappelons que, dans cette affaire, la cour d’appel de Paris avait confirmé en tous points la décision de l’Autorité de la concurrence n° 15-D-10 du 11 juin 2015 qui avait condamné trois pratiques d’abus de position dominante ayant fait l’objet respectivement de trois griefs notifiés à l’entreprise : (i) transmission tardive et incomplète au concurrent TowerCast des informations qui lui étaient indispensables pour répondre à l’appel d’offres de la ville de Paris pour le renouvellement de la convention domaniale du site de la Tour Eiffel ; (ii) fourniture tardive et incomplète des informations indispensables à TowerCast pour construire son offre de diffusion à destination des radios ; (iii) imposition de prix inéquitable aux concurrents sous la forme de ciseau tarifaire entre le prix de détail sur le marché de gros en aval des services de diffusion de programme radiophonique en mode FM depuis le site de la Tour Eiffel et le prix de l’accès au marché de gros en amont3.

III – Rejet des demandes de référé-suspension présentées dans l’affaire du rachat de Vindémia par GBH

A – Requête présentée par la société Excellence et diverses autres sociétés

Saisi d’une requête présentée par la société Excellence et diverses autres sociétés, le Conseil d’État rejette la demande de suspension de l’exécution des décisions rendues par l’Autorité de la concurrence dans l’affaire de la prise de contrôle de Vindémia par GBH.

À l’origine de cette affaire, par une décision n° 20-DCC-072 du 26 mai 2020, l’Autorité de la concurrence a autorisé cette opération de concentration, sous réserve de la mise en œuvre de divers engagements structurels et comportementaux. Par ailleurs, par deux décisions n° 20-DCC-069 et n° 20-DCC-074 des 19 et 26 mai 2020, l’Autorité a, dans le cadre de la même opération, autorisé, d’une part, la prise de contrôle conjoint par les sociétés Aram Financial et Victor Bellier Participation de quatre magasins de commerce de détail à dominante alimentaire et, d’autre part, la prise de contrôle exclusif de deux fonds de commerce à dominante alimentaire par la société Ah-Tak.

Les sociétés requérantes faisaient valoir, sur le fondement de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative4, que la prise de contrôle de Vindémia par GBH, susceptible selon elles d’intervenir à tout moment, porte une atteinte grave et immédiate au maintien d’une concurrence effective dans l’île de la Réunion, sur le marché de la distribution au détail à dominante alimentaire, sur le marché de la distribution des livres et sur le marché de l’approvisionnement. Elles soutenaient en outre que les engagements pris par GBH ne sont pas de nature à remédier aux risques initialement identifiés par l’Autorité de la concurrence.

Le Conseil d’État ne partage pas cette analyse.

En premier lieu, s’agissant du maintien de la concurrence sur le marché de la distribution au détail de produits alimentaires, le juge des référés relève que GBH a pris l’engagement de céder plusieurs magasins, de sorte que sa part de marché en surface de vente sera, postérieurement à l’opération contestée, inférieure à celle dont disposait Vindémia avant cette opération, tandis que sa part de marché en chiffre d’affaires ne dépassera pas 35 % sur l’île de La Réunion. Et d’ajouter que si les sociétés requérantes font valoir que ces cessions ne permettent pas de remédier au risque concurrentiel, notamment dans les zones de Saint-Pierre, Saint-Paul et Saint-Benoît, il résulte de l’instruction, qui a procédé à une analyse des zones de chalandise et des zones de provenance des consommateurs dites « empreintes réelles », que la cession des Jumbo Score de Sainte-Marie, de Saint-Denis et de Saint-André est de nature à remédier dans une large mesure aux risques invoqués.

De même, l’allégation selon laquelle il existerait des risques de constitution d’un monopole dans la zone de Saint-Pierre ou d’un duopole dans les zones de Saint-Paul – Le Port et de Saint-Benoît ne paraît pas, en l’état de l’instruction, de nature à caractériser une atteinte grave et immédiate au maintien de la concurrence dans ces zones dès lors que, d’une part, il ressort d’une décision de l’Autorité de la concurrence n° 20-DCC-40 que la zone de Saint-Pierre compte plusieurs enseignes concurrentes et que, d’autre part, l’opération autorisée, compte tenu des cessions auxquelles GBH s’est engagée, n’est pas de nature à affecter significativement la situation de la concurrence dans les zones de Saint-Paul et de Saint-Benoît. Enfin, les allégations de la requête selon lesquelles les repreneurs proposés par GBH ne disposeraient ni des compétences adéquates, ni de la capacité financière requise, ont été démenties par l’instruction.

En deuxième lieu, s’agissant du maintien de la concurrence sur le marché de la distribution au détail du livre, les sociétés requérantes soutenaient que le magasin Agora-Espace Garden, que GBH se proposait de céder à la société Make Distribution, serait d’une grande vétusté et que la société Make Distribution ne disposerait d’aucune compétence pour développer une activité sur le marché culturel. Toutefois, la haute juridiction répond que par ces seules allégations, les requérantes n’établissent pas l’existence d’une atteinte grave et immédiate au maintien d’une concurrence satisfaisante sur le marché de la distribution au détail du livre dans l’île de La Réunion.

En troisième lieu, s’agissant du maintien de la concurrence sur le marché de l’approvisionnement, les sociétés requérantes ont fait valoir, d’une part, qu’il existe un risque de verrouillage du marché local en ce qui concerne la production et la commercialisation de produits laitiers, et d’autre part, que les fournisseurs locaux risquent de se trouver dans la dépendance du groupe GBH. Toutefois, selon le Conseil d’État, il résulte de l’instruction que si GBH intervient dans le secteur de la production des produits laitiers par l’intermédiaire de Sorelait, elle s’approvisionne néanmoins, majoritairement, auprès d’un autre producteur et qu’il n’existe aucun risque sérieux que la société Sorelait cesse d’approvisionner les autres distributeurs. De plus, si les sociétés requérantes contestent la nature et la durée des engagements comportementaux souscrits par GBH, l’insuffisance alléguée ne saurait en elle-même caractériser une atteinte grave et immédiate au maintien d’une concurrence satisfaisante sur le marché de l’approvisionnement dès lors que ces engagements ont pour objet de garantir aux fournisseurs locaux un accès suffisant au marché de La Réunion ainsi qu’une prévisibilité à moyen terme des niveaux de commande, que le suivi de ces engagements sera assuré par un mandataire indépendant et que la souscription de ces engagements pour une durée de 5 ans renouvelable correspond à la pratique mentionnée dans les lignes directrices de l’Autorité de la concurrence.

Pour le Conseil d’État, « il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’examiner l’existence d’un doute sérieux quant à la légalité des décisions contestées, que la condition d’urgence ne peut être regardée comme remplie »5.

B – Requête présentée par la CPME Mayotte

La confédération des petites et moyennes entreprises Mayotte a également formé une demande de suspension dans l’affaire du rachat de Vindémia par GBH.

Pour justifier de l’urgence à prononcer la suspension demandée, la requérante a fait valoir que la prise de contrôle de la société Vindémia par la société GBH porte une atteinte grave et immédiate au maintien d’une concurrence effective sur le marché de la distribution à Mayotte, eu égard à l’insuffisance des engagements pris par GBH et à la circonstance que la décision contestée, qui permettra à GBH d’être horizontalement et verticalement présente à Mayotte, pourrait aboutir à une stratégie de verrouillage du marché par les intrants.

Ces arguments sont rejetés.

En premier lieu, s’agissant du maintien de la concurrence sur le marché de la distribution au détail à Mayotte, le juge des référés relève que la société GBH n’était pas, à la date de la décision contestée, présente sur le marché de la distribution à Mayotte de sorte que l’opération autorisée par l’Autorité de la concurrence aboutit, pour ce qui concerne le territoire mahorais, à la substitution d’un opérateur à un autre et non à une opération de concentration. Dès lors, eu égard à l’absence de modification de la structure concurrentielle du marché mahorais, l’Autorité n’a pas porté une appréciation erronée en ne sollicitant pas de GBH des engagements concernant ce marché. Par ailleurs, les activités exercées par les opérateurs intéressés ne se chevauchent pas et l’opération contestée n’a pas pour conséquence de modifier l’importance respective des surfaces de vente des différents opérateurs.

S’agissant en second lieu du caractère verticalement intégré de la société GBH, alors que la CPME soutenait que l’opération contestée a pour conséquence de lui conférer une position de grossiste-importateur et ainsi de lui permettre d’adopter une stratégie de verrouillage du marché par les intrants, le juge des référés répond que la réalisation de l’opération contestée permet seulement à la société GBH, qui n’était pas présente sur le marché de la distribution en amont à Mayotte, d’exercer une activité de grossiste-importateur similaire à celle qu’exerçait la société Vindémia via l’intermédiaire de la société SDCOM. Dès lors, en l’absence d’atteinte à la concurrence sur le marché mahorais, la circonstance qu’aucun engagement structurel n’ait été exigé de la société GBH n’est pas de nature à caractériser une situation d’urgence.

Il résulte de ce qui précède que, la condition d’urgence n’étant pas remplie, les conclusions tendant à la suspension de la décision contestée en tant qu’elle comporte des engagements sont rejetées, sans qu’il soit nécessaire d’examiner la recevabilité de la requête ni de se prononcer sur l’existence d’un moyen de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée6.

IV – Rejet du pourvoi dans l’affaire d’entente lors de la passation du marché de l’assistance foncière de l’établissement public foncier de l’Ouest Rhône-Alpes

On se souvient que l’affaire de l’assistance foncière de l’établissement public foncier de l’Ouest Rhône-Alpes a donné lieu à une double décision de sanction de l’Autorité de la concurrence. D’une part, les sociétés SETIS et Groupe Degaud, ayant demandé à bénéficier de la procédure de transaction prévue à l’article L. 464-2, III, du Code de commerce, l’Autorité, par une décision n° 16-D-27 du 2 décembre 2016, a prononcé à leur encontre une sanction dans le respect des termes du procès-verbal de transaction signé le 22 septembre 2016. D’autre part, par une décision n° 16-D-28 du 6 décembre 2016, l’Autorité a dit avoir établi que la société SCET, en tant qu’auteure, et le « Groupe CDC, en tant qu’entité mère », avaient enfreint les dispositions de l’article L. 420-1 du Code de commerce en participant à une entente avec la société SETIS et leur a infligé, solidairement, une sanction pécuniaire.

La société SCET et la Caisse des dépôts et consignations ont formé un recours contre cette dernière décision devant la cour d’appel de Paris, puis un pourvoi, mais sans succès, l’ensemble des moyens ayant été rejetés par la chambre commerciale.

Le pourvoi faisait en premier lieu valoir que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impartial. Cette exigence interdirait qu’un même juge porte deux fois une appréciation sur les mêmes faits entre les mêmes parties. En excluant tout manquement des membres de l’Autorité à leur obligation d’impartialité objective, tout en constatant que par deux décisions distinctes, la même formation de l’Autorité a statué sur les mêmes faits et a infligé successivement une sanction pécuniaire de 40 000 € à l’encontre des sociétés SETIS et Groupe Degaud, puis une sanction de 560 000 € à la société SCET et au Groupe Caisse des dépôts et consignations, la cour d’appel aurait violé l’article 6, § 1, de la convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 41 et 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

La haute juridiction refuse de faire droit au moyen selon lequel : « Ayant constaté, sans dénaturation, que les pratiques reprochées aux sociétés SETIS et Groupe Degaud, d’une part, et à la société SCET et au groupe CDC, d’autre part, avaient donné lieu à une seule et même instruction, avaient été examinées par l’Autorité au cours d’une même séance, le 3 novembre 2016, et avaient fait l’objet d’un délibéré unique, la cour d’appel a exactement retenu, peu important que les sociétés en cause aient été entendues séparément par le collège lors de cette séance, que la circonstance que deux décisions distinctes aient été rendues par l’Autorité, à deux dates différentes, n’avait emporté aucun préjugement des pratiques reprochées à la société SCET et au Groupe CDC et ne pouvait être considérée comme jetant un doute sur l’impartialité objective des membres de l’Autorité ».

Le pourvoi soutenait par ailleurs qu’en considérant que le principe du contradictoire n’avait pas été méconnu malgré le refus de l’Autorité de communiquer à la SCET et à la Caisse des dépôts et consignations le procès-verbal de transaction signé par les autres parties à la prétendue entente, la cour d’appel a violé l’article L. 463-1 du Code de commerce.

La Cour de cassation ne partage pas cette analyse : « En premier lieu, l’arrêt énonce exactement que le procès-verbal de transaction n’a pas vocation à être porté à la connaissance de tiers à la procédure de transaction, s’agissant d’un acte qui ne comporte pas d’examen des pratiques reprochées ni quant à leur réalité, ni quant à leur qualification juridique, et qui se borne à attester de l’accord des parties intéressées à la proposition de transaction du rapporteur général, laquelle, selon les termes mêmes de l’article L. 464-2, III, du Code de commerce, a pour seul objet de fixer le montant minimal et le montant maximal de la sanction pécuniaire envisagée. C’est dès lors à bon droit qu’il en déduit que le refus de l’Autorité de communiquer le procès-verbal de transaction du 22 septembre 2016 signé par les sociétés SETIS et Groupe Degaud à la société SCET et à la CDC, tiers à la procédure de transaction, ne caractérise aucune atteinte au principe de la contradiction, peu important que ce procès-verbal ait été visé, à titre de simple rappel de la procédure, dans la décision de l’Autorité ».

« En second lieu, après avoir constaté que la société SCET et la CDC avaient eu accès à toutes les autres pièces de la procédure et qu’elles avaient pu présenter des observations orales devant l’Autorité durant la séance du 3 novembre 2016, l’arrêt relève que, si les sociétés SETIS et Groupe Degaud ont été entendues séparément lors de cette séance, leur audition n’a porté que sur la détermination du montant de la sanction pécuniaire qui leur serait infligée dans les limites définies par la proposition du rapporteur général, soit sur des points étrangers à la défense des intérêts de la société SCET et de la CDC. De ces constatations et appréciations souveraines, la cour d’appel a, à bon droit, déduit qu’aucune atteinte au principe de la contradiction n’était caractérisée ».

Enfin, la Cour de cassation écarte un moyen qui reprochait à l’Autorité puis à la cour d’appel d’avoir condamné en qualité d’entité mère de la SCET la Caisse des dépôts et consignations, aux lieu et place du « Groupe Caisse des dépôts et consignations » seul visé par la notification des griefs mais dépourvu de personnalité juridique.

La Cour de cassation répond qu’« après avoir relevé que la CDC, représentée par son directeur général et un conseil, avait été destinataire de tous les actes de la procédure et avait présenté des observations écrites et orales pour la défense de ses intérêts, l’arrêt retient qu’en imputant improprement les pratiques en cause au “Groupe CDC”, dépourvu de la personnalité juridique, visé par la notification des griefs, l’Autorité visait en réalité la CDC, détentrice de 100 % du capital de la société SCET. Ayant ainsi fait ressortir que la désignation, dans la notification des griefs comme dans la décision de l’Autorité, de la CDC en tant que “Groupe CDC” était le fruit d’une simple erreur matérielle qui n’avait pas porté atteinte aux intérêts de la CDC, la cour d’appel a pu retenir, sans modifier la notification des griefs ni dénaturer les documents de la cause que les pratiques en cause étaient imputables à la CDC »7.

V – Rejet du pourvoi des sociétés Novandie et Andros dans l’affaire du cartel des produits laitiers frais

Dans cette affaire, l’Autorité de la concurrence a, dans la décision du 11 mars 2015 qu’elle a rendue dans l’affaire des produits laitiers frais, condamné diverses entreprises pour avoir violé les règles relatives aux ententes en s’informant des hausses passées, en se mettant d’accord sur les hausses futures et en concluant des pactes de non-agression consistant à se répartir les volumes et à geler les positions, notamment en faussant les appels d’offres lancés par les enseignes de la grande distribution, auxquels elles répondaient.

Une sanction unique avait été infligée à chacune des sociétés pour l’ensemble de ces infractions. Certaines d’entre elles, parmi lesquelles la société Novandie et la société Andros, ont formé un recours en annulation, subsidiairement en réformation de la décision de l’Autorité, tandis que d’autres sociétés n’ont formé qu’un recours en réformation. Ayant annulé la décision de l’Autorité en ses dispositions relatives aux sanctions pécuniaires infligées aux sociétés Novandie et Andros, la cour d’appel de Paris a fixé le montant de ces sanctions.

Les deux entreprises ont formé un pourvoi en reprochant à la cour d’appel de Paris une violation du principe d’égalité de traitement. Le moyen est écarté :

« Mais attendu qu’il n’est porté atteinte au principe d’égalité de traitement que lorsque des situations comparables sont traitées de manière différente ou lorsque des situations différentes sont traitées de manière identique, à moins qu’un tel traitement ne soit objectivement justifié ; que si le mode de calcul de l’abattement octroyé par l’arrêt aux entreprises ayant obtenu l’annulation de la décision de l’Autorité diffère de celui retenu par l’Autorité et maintenu par l’arrêt à l’égard des entreprises n’ayant formé qu’une demande de réformation de la décision sans contester le taux d’abattement retenu par l’Autorité, cette circonstance ne caractérise pas une violation du principe d’égalité de traitement dès lors que cette différence est le résultat de choix procéduraux distincts selon les entreprises, qui s’imposaient à la cour d’appel, tenue de respecter le principe dispositif, et qui avaient placé lesdites entreprises dans des situations non comparables ; que le moyen n’est pas fondé »8.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Cass. 2e civ., 4 juin 2020, n° 19-13775.
  • 2.
    Cass. com., 10 juin 2020, n° 17-27524.
  • 3.
    Aut. conc., n° 15-D-10, 11 juin 2015, pratiques mises en œuvre par TDF sur le site de la Tour Eiffel ; Cholet S., « La Tour Eiffel : une grande dame convoitée », RLC 2015/45, n° 2849.
  • 4.
    CJA, art. L. 521-1, al. 1er : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ».
  • 5.
    CE, ord., 17 juin 2020, n° 440949.
  • 6.
    CE, ord., 9 juill. 2020, n° 441201.
  • 7.
    Cass. com., 24 juin 2020, n° 17-28115.
  • 8.
    Cass. com., 24 juin 2020, n° 17-20177.

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Référence : LPA 31 Déc. 2020, n° 156v1, p.7

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