I – Refus de renvoi au Conseil constitutionnel d’une question prioritaire de constitutionnalité relative à l’article L. 420-6 du Code de commerce

La chambre criminelle refuse de transmettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité relative à l’article L. 420-6 du Code de commerce et rédigée comme suit : « L’article L. 420-6 du Code de commerce en ce qu’il incrimine l’abus de position dominante visé à l’article L. 420-2 alinéa 1er dudit code, lequel ne précise ni quelles sont les pratiques qui peuvent être abusives, se contentant d’en donner des illustrations, ni si l’abus doit avoir pour objet ou pour effet d’entraver la concurrence, et ne permet pas de savoir si la tromperie constitue un élément constitutif de l’infraction, méconnaît-il le principe de la légalité des délits et des peines tel que garanti par l’article 9 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen ? »

Pour la haute juridiction, la question, qui n’est pas nouvelle, ne présente pas un caractère sérieux.

En effet, d’une part, il résulte de la combinaison des articles L. 420-6, L. 420-2 et L. 420-1 du Code de commerce que la participation à des pratiques caractérisant l’exploitation abusive d’une position dominante est réprimée lorsque ces pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché et qu’elles ne sont pas justifiées au regard des dispositions de l’article L. 420-4 du même code ;

D’autre part, l’article L. 420-6, qui incrimine le fait de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre des pratiques prohibées, vise tout acte intentionnel de mauvaise foi ou de tromperie.

Ainsi, observe la haute juridiction, ces textes sont rédigés en des termes suffisamment clairs et précis pour exclure tout risque d’arbitraire et laissent au juge, auquel la loi permet de consulter l’Autorité de la concurrence, le soin de qualifier des comportements que le législateur, du fait de leur complexité et de leur variété, ne peut énumérer de façon exhaustive1.

II – Confirmation de la jurisprudence exonérant l’auteur d’une rupture brutale qui se prévaut d’une diminution significative de son activité

La Cour de cassation confirme sa jurisprudence selon laquelle une rupture brutale de relations commerciales établies, au sens de l’ancien article L. 442-6, I, 5°, n’est pas imputable à l’auteur d’une rupture qui établit avoir subi une réduction significative de son activité : « Mais attendu (…) qu’après avoir relevé que les relations entre les parties s’inscrivaient dans le cadre d’une commande ouverte devant être suivie de commandes particulières et retenu (…) que la société Icade justifiait d’une diminution significative de son activité de promotion immobilière durant la période du 1er juillet 2008 au 30 juin 2009, consécutive à la crise économique et financière de 2008, l’arrêt en déduit que la rupture dont se plaint la société Iplus n’est pas imputable à la société Icade ; qu’en l’état de ces seuls motifs, la cour d’appel (…) a pu rejeter la demande de la société Iplus »2.

III – Confirmation pour l’essentiel de l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris dans l’affaire des produits d’hygiène et produits d’entretien

On se souvient que, par un arrêt rendu le 27 octobre 2016, la cour d’appel de Paris a confirmé pour l’essentiel la décision par laquelle l’Autorité de la concurrence a condamné une douzaine d’entreprises pour avoir participé à deux ententes, entre fabricants de produits d’hygiène et d’entretien ayant consisté entre 2003 et 2006, pour chacun des marchés concernés, à coordonner leur politique commerciale auprès de la grande distribution et en particulier à se concerter sur les hausses de prix.

La chambre commerciale intervient à son tour dans cette affaire. Les demanderesses au pourvoi ont soulevé une trentaine de moyens qui sont tous rejetés à l’exception de celui par lequel la société L’Oréal reprochait à la cour d’appel d’avoir retenu qu’en qualité de société « faîtière » du groupe elle a participé à l’infraction en communiquant des informations stratégiques sur les déterminants de ses prix et de ceux des sociétés Lascad et Gemey Maybelline Garnier, de sorte que c’est à juste titre que l’Autorité a pris en compte, au titre de la valeur des ventes, le chiffre d’affaires réalisé par l’ensemble des sociétés du groupe L’Oréal en commercialisant les produits d’hygiène auprès des enseignes de la grande distribution, et ce y compris celui réalisé par la société Gemey Maybelline Garnier, peu important que cette dernière n’ait pas participé comme auteur à l’infraction.

Pour la haute juridiction, en incluant ainsi dans l’assiette de la sanction de la société L’Oréal la valeur des ventes réalisée par la société Gemey, à laquelle aucun grief n’avait été notifié, la cour d’appel a violé l’article L. 464-2 du Code de commerce.

Elle annule en conséquence l’arrêt attaqué en ce qu’il inflige, au titre des pratiques sur le marché français de l’approvisionnement en produits d’hygiène, une sanction pécuniaire à la société L’Oréal, et renvoie les parties devant la cour d’appel de Paris, autrement composée3.

IV – Annulation d’un arrêt de la cour d’appel de Paris qui avait sanctionné la tête d’un réseau de distribution automobile ayant appliqué ses critères de sélection de manière discriminatoire

Après avoir repris le fonds de commerce de Chrysler, la société Fiat France, aux droits de laquelle est venue la société FCA France, a, le 31 mai 2010, annoncé aux distributeurs du réseau qu’elle reprendrait la distribution en France des marques Lancia et Jeep et les a invités à faire acte de candidature pour la signature de nouveaux contrats. Elle a cependant opposé un refus à la demande d’agrément que lui a adressé la société Catia.

Contestant ce refus et reprochant à la société FCA d’avoir confié la représentation des marques en cause à la société Socadia, qui était le distributeur Lancia « sur le même marché de référence », la société Catia l’a assignée, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil, en réparation des préjudices résultant de son refus fautif d’agrément.

Après avoir écarté l’application du droit des ententes, dès lors que le refus d’agrément bénéficiait d’une exemption par catégorie, la cour d’appel de Paris a, par un arrêt du 24 mai 2017, cru pouvoir appliquer le droit général des contrats pour condamner le refus d’agrément : après avoir constaté que la société FCA était à la tête d’un réseau de distribution sélective quantitative, elle avait énoncé que le concédant est tenu, dès la phase précontractuelle, de respecter son obligation générale de bonne foi dans le choix de son cocontractant et en avait déduit que le titulaire du réseau doit sélectionner ses distributeurs sur le fondement de critères définis et objectivement fixés et appliquer ceux-ci de manière non discriminatoire.

La chambre commerciale censure cette solution : « en statuant ainsi, alors que l’exigence de bonne foi ne requiert pas, de la part de la tête d’un réseau de distribution la détermination et la mise en œuvre d’un tel processus de sélection, la cour d’appel a violé [l’article 1382, devenu 1240, du Code civil, ensemble les principes de liberté contractuelle et de liberté du commerce et de l’industrie] ».

En conséquence, elle casse et annule, en toutes ses dispositions, l’arrêt du 24 mai 2017, entre les parties, et les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée4.

V – Rejet des pourvois dans l’affaire des taxes destinées à financer le cinéma

Le Conseil d’État juge qu’en l’absence de lien d’affectation contraignant entre les taxes destinées au financement du cinéma et le régime d’aide au cinéma et à l’audiovisuel, déclaré compatible avec le marché intérieur par la Commission européenne, ces taxes, perçues au profit du Centre national de la cinématographie et de l’image animée (CNC) ne peuvent être regardées comme faisant partie intégrante du régime d’aide concerné et que dès lors, une nouvelle notification à la Commission ne s’imposait pas.

Le présent litige porte sur les demandes de remboursement des trois taxes destinées au financement du cinéma (taxe sur le prix des entrées en salles, taxe sur les ventes et locations de vidéogrammes et taxe sur les services de télévision) dont diverses entreprises (Carrefour hypermarchés, Fnac Paris, etc.) demandaient le remboursement au motif que l’augmentation du budget du régime d’aide au cinéma et à l’audiovisuel aurait dû faire l’objet d’une nouvelle notification.

Éclairée par la Cour de justice, qu’elle avait saisie d’une demande de décision préjudicielle, la haute juridiction administrative commence par rappeler la jurisprudence selon laquelle les taxes n’entrent pas dans le champ d’application des règles relatives aux aides d’État, à moins qu’elles ne constituent le mode de financement d’une mesure d’aide, de telle sorte qu’elles fassent partie intégrante de cette mesure (pt 4).

L’analyse qu’elle fait des éléments produits par les parties s’articule ensuite en trois points. En premier lieu, les trois taxes, qui constituent l’essentiel des ressources du CNC, sont, en vertu de la réglementation nationale, affectées au CNC. Jusqu’au 31 décembre 2008, elles étaient retracées par un compte d’affectation spéciale sur lequel le CNC prélevait les sommes nécessaires au versement des aides. À compter du 1er janvier 2009, ces taxes ont été versées directement au CNC, concourant par là à l’ensemble des recettes de l’établissement (pt 5).

En deuxième lieu, l’augmentation des recettes du CNC a donné lieu à une mise en réserve des excédents de recettes. Ainsi, le CNC a affecté entre 80 et 90 % de ses excédents de recettes à des réserves facultatives destinées à des achats immobiliers ou à des travaux, ou à surmonter les aléas d’un exercice pour le financement des aides autorisées ou à garantir le financement du plan numérique (pt 6).

En troisième lieu, les taxes affectées au CNC ont fait l’objet d’un prélèvement au profit de l’État d’un montant de 20 M€ (pt 7).

Pour le Conseil d’État, il résulte de ce qui précède que même si une part des sommes mises en réserve devait servir à financer le versement d’aides futures, si les sommes reversées à l’État ont été, au cours de la période concernée, d’un montant modeste au regard du produit des taxes affectées et si le prélèvement pour frais de fonctionnement représente une part limitée du produit de ces taxes, le total des sommes soustraites au financement du régime d’aides au cinéma et à l’audiovisuel antérieurement autorisé a représenté une part croissante des recettes devant servir au financement de ce régime d’aide. Ainsi, le montant des recettes collectées ne peut être regardé comme ayant influencé directement l’importance des aides accordées chaque année, dont le montant a évolué significativement moins vite que celui du produit des taxes affectées au CNC. Dans ces conditions, les trois taxes affectées au CNC ne peuvent être regardées comme faisant partie intégrante du régime d’aides concerné au titre de la période en litige (pt 8).

Le Conseil d’État conclut son analyse en observant qu’en l’absence de lien d’affectation contraignant entre les taxes destinées au financement du cinéma et le régime d’aide au cinéma et à l’audiovisuel qu’elles financent, les sociétés requérantes ne peuvent utilement, à l’appui de conclusions tendant au remboursement de ces taxes, soutenir que l’augmentation de plus de 20 % du budget du régime d’aides au cinéma et à l’audiovisuel aurait dû faire l’objet d’une nouvelle notification (pt 9)5.

VI – Refus de la chambre commerciale de prendre position sur la nature de l’action en responsabilité pour rupture brutale

Pendant longtemps, la chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré que l’action exercée pour rupture brutale des relations commerciales établies était de nature délictuelle. Pour sa part, la Cour de justice de l’Union européenne a jugé qu’une action indemnitaire fondée sur une rupture brutale de relations commerciales établies de longue date, telle que celle fondée sur l’ancien article L. 442-6, I, 5°, du Code de commerce ne relève pas de la matière délictuelle ou quasi-délictuelle au sens du règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil, du 22 décembre 2000 (règlement Bruxelles I), s’il existe, entre les parties, une relation contractuelle tacite. La Cour de justice a précisé que la démonstration visant à établir l’existence d’une telle relation contractuelle tacite doit reposer sur un faisceau d’éléments concordants, parmi lesquels sont susceptibles de figurer notamment l’existence de relations commerciales établies de longue date, la bonne foi entre les parties, la régularité des transactions et leur évolution dans le temps exprimée en quantité et en valeur, les éventuels accords sur les prix facturés et/ou sur les rabais accordés, ainsi que la correspondance échangée6.

La chambre commerciale de la Cour de cassation s’est finalement alignée sur les principes ainsi dégagés par la Cour de justice7. Sa position est cependant empreinte d’une certaine timidité. Ainsi, alors que l’occasion lui était donnée de préciser sa jurisprudence, elle a refusé de le faire dans l’arrêt commenté.

Le litige opposait une société française (Génoyer), active dans le secteur des équipements de tuyauterie, à son fournisseur croate (Sisak). En octobre 2011, la société-mère de la société croate a informé ses clients de sa décision de fermer son usine après l’exécution des commandes en cours. La société française a réagi en assignant son fournisseur notamment pour rupture brutale de leur relation commerciale établie.

Devant la cour d’appel de Paris, a été soulevée la question de la loi applicable et notamment de la nature contractuelle ou délictuelle de la responsabilité de l’auteur de la rupture. Les juges parisiens ne se sont pas prononcés dès lors que dans les deux cas, c’est la loi française qui était applicable.

La Cour de cassation confirme cette approche : « Attendu que l’arrêt retient que la société Sisak ne conteste pas que les contrats de fourniture conclus, pendant une durée de 25 ans, entre elle et la société Génoyer et qui étaient matérialisés par des bons de commande, étaient régis, non par la loi croate, mais par la loi française, laquelle était mentionnée comme loi du contrat au verso de chacun de ces bons ; qu’il ajoute que la société Génoyer, victime de la rupture alléguée de la relation commerciale litigieuse établie entre les parties, est domiciliée en France et que son activité est localisée dans ce pays, où le fait dommageable s’est produit ; qu’ayant ainsi fait ressortir que, quel que soit le fondement, contractuel ou délictuel, de l’action en responsabilité pour rupture brutale d’une relation commerciale établie exercée par la société Génoyer, la loi française était applicable, soit en tant que loi du contrat, soit en tant que loi du pays où le dommage est survenu, au sens de l’article 4 du règlement (CE) n° 864/2007 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, auquel s’est référé l’arrêt sans cependant prendre parti sur son applicabilité, la cour d’appel en a exactement déduit que la responsabilité de la société Sisak devait s’apprécier au regard de l’article L. 442-6, I, 5°, du Code de commerce et, par ces seuls motifs, a justifié sa décision »8.

VII – Confirmation de l’incompétence du premier président de la cour d’appel de Paris pour connaître du recours formé par une entreprise critiquant le déroulement d’une inspection ordonnée par la Commission européenne en application du règlement n° 1/2003, sans avoir fait opposition à cette décision dès sa notification

Au début de cette affaire, la Commission européenne, suspectant des échanges d’informations anticoncurrentiels entre l’entreprise Intermarché Casino achats (INCAA) et d’autres entreprises, a informé l’Autorité de la concurrence de son intention d’inspecter cette entreprise. Elle a ensuite ordonné à INCAA ainsi qu’à toutes les sociétés directement ou indirectement contrôlées par elle de se soumettre à une inspection conformément à l’article 20, § 1 et 4, du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002. Par requêtes du 13 février 2017, le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence a saisi, à titre préventif et conservatoire, pour le cas où l’entreprise visée refuserait de se soumettre à l’inspection, le juge des libertés et de la détention de Créteil de demandes d’autorisation de visites et saisies dans les locaux de la société INCAA et des sociétés du même groupe en application de l’article L. 450-4 du Code de commerce. Après notification de la décision d’inspection de la Commission du 9 février 2017 à l’entreprise INCAA le 20 février 2017 et en l’absence d’opposition de sa part, les opérations d’inspection se sont déroulées du 20 au 24 février 2017 sous l’égide des agents de la Commission, avec l’assistance des enquêteurs de l’Autorité de la concurrence, sans que soient mises en œuvre les dispositions de l’article L. 450-4. Le 24 février 2017, la société INCAA a remis un courrier à la Commission critiquant le déroulement de l’inspection dont elle avait fait l’objet, avant, le 6 mars 2017, de former un recours sur le fondement de l’article L. 450-4 afin de contester ces opérations.

Pour constater son incompétence pour connaître des recours du groupe INCAA, le premier président de la cour d’appel de Paris a énoncé que le procès-verbal de notification d’une décision de la Commission a été émargé dès le début de l’inspection par le groupe INCAA qui n’a émis aucune réserve ou opposition. En conséquence, l’ordonnance du juge des libertés et de la détention obtenue à titre préventif n’avait pas à être notifiée à l’occupant des lieux. Et le juge d’ajouter que la décision d’inspection de la Commission a été prise sur le fondement de l’article 20, § 1, du règlement (CE) n° 1/2003 et qu’en l’absence d’opposition, les agents de la Commission ont estimé qu’il n’était pas nécessaire de s’assurer du concours des autorités nationales pour les assister dans les opérations d’inspection qui se sont déroulées, non sur le fondement de l’article L. 450-4, mais sur la base de l’article 20 et sont donc régies par le droit communautaire ; ce n’est qu’à l’issue de ces opérations que la société requérante a adressé un courrier à la Commission pour lui faire part des difficultés de fonctionnement dont elle aurait souffert depuis le début des inspections en raison des nombreux manquements aux droits fondamentaux commis par les agents, notamment lors des auditions des salariés.

La chambre criminelle approuve l’analyse du premier président en énonçant qu’« en l’absence d’opposition expressément formulée, par la société demanderesse, dès la notification de la décision d’inspection ordonnée par la Commission européenne en application de l’article 20 du règlement (CE) n° 1/2003, l’ordonnance d’autorisation rendue par le juge des libertés et de la détention à titre préventif n’a pas à être notifiée par les enquêteurs de l’Autorité de la concurrence dont la simple présence, en application de l’article 20, § 5, du règlement est insuffisante pour justifier de la mise en œuvre des pouvoirs tirés de l’article L. 450-4 et du recours qu’il prévoit ».

L’arrêt de la chambre criminelle contient par ailleurs un autre motif qui retiendra l’attention dès lors qu’il reconnaît implicitement à l’entreprise inspectée un droit d’opposition : « Le mécanisme de sanctions prévu par l’article 23 du règlement (CE)9 précité ne peut être mis en œuvre qu’en cas d’obstruction évidente ou d’utilisation abusive du droit d’opposition, et non pour réprimer le simple exercice de ce droit »10.

VIII – Application des règles relatives à la rupture brutale aux relations entre un gérant-mandataire et son mandant

La chambre commerciale retient l’applicabilité de l’ancien article L. 442-6, I, 5°, à la rupture brutale des relations entre un gérant-mandataire et son mandant.

Une entreprise spécialisée en conseil pour les affaires et la gestion avait conclu un contrat de gérance-mandat d’une durée d’1 an avec tacite reconduction. Le 14 janvier 2013 elle a informé le gérant-mandataire que le contrat ne serait pas renouvelé au-delà du 31 mars 2013.

Pour rejeter la demande de dommages et intérêts formée par le gérant-mandataire pour rupture brutale d’une relation commerciale établie, la cour d’appel a retenu que l’article L. 442-6, I, 5°, du Code de commerce ne s’applique pas à la cessation des relations liant un gérant-mandataire et son mandant, régies par les dispositions spéciales de l’article L. 146-4 du Code de commerce et qu’en l’espèce, un préavis contractuel a été convenu entre les parties en cas de non-renouvellement du contrat.

La Cour de cassation n’approuve pas cette analyse : « En statuant ainsi, alors que, si le régime institué par les articles L. 146-1 et suivants du Code de commerce prévoit, en son article L. 146-4, le paiement d’une indemnité minimale au profit des gérants-mandataires en cas de résiliation du contrat sans faute grave de leur part, il ne règle en aucune manière la durée du préavis à respecter, que le même texte laisse à la convenance des parties, ce dont il se déduit qu’ont vocation à s’appliquer les règles de responsabilité instituées par l’article L. 442-6, I, 5°, du même code lorsque le préavis consenti est insuffisant au regard de la durée de la relation commerciale établie entre les parties et des autres circonstances, la cour d’appel a violé les textes susvisés »11.

IX – Rejet du recours introduit par Fnac Darty contre la décision de l’Autorité de la concurrence n° 18-D-16 du 27 juillet 2018 relative au respect des engagements dont était assortie l’autorisation de la prise de contrôle exclusif de Darty par la Fnac

Cette affaire a pour origine la décision n° 18-D-16 du 27 juillet 2018 par laquelle l’Autorité de la concurrence, d’une part, a constaté que la société Fnac Darty n’avait pas respecté dans le délai prévu les engagements de cession du magasin Fnac situé dans le centre commercial Beaugrenelle et des magasins Darty situés boulevard de Belleville et avenue de Saint-Ouen et, d’autre part, a prononcé une sanction de 20 M€ à l’encontre de cette société et lui a enjoint de céder les magasins Darty Montmartre et Darty Passy à un opérateur concurrent agréé par elle dans un délai de 9 mois, en substitution des engagements non exécutés.

Critiquant la motivation de la décision, Fnac Darty faisait valoir que l’Autorité aurait dû préciser le calcul de la sanction, comme elle est tenue de le faire en matière de pratiques anticoncurrentielles. Selon la requérante, l’Autorité aurait dû préciser le montant de la sanction auquel l’exposaient les manquements qu’elle avait constatés, puis indiquer les corrections qu’elle apportait à ce montant pour tenir compte de circonstances atténuantes ou aggravantes qu’elle retenait du fait de son comportement, des diligences qu’elle avait effectuées et des difficultés qu’elle avait rencontrées. Le Conseil d’État rétorque toutefois, qu’il ne résulte d’aucune disposition ni d’aucune ligne directrice de l’Autorité de la concurrence que, pour une sanction prononcée en matière de contrôle des concentrations, celle-ci devrait procéder à une telle explicitation du montant de la sanction prononcée (pt 7).

En ce qui concerne la gravité des manquements reprochés à la requérante, après avoir considéré que l’opération de concentration entre les groupes Fnac et Darty était susceptible de porter atteinte à la concurrence dans neuf zones de chalandise à Paris et en région parisienne, l’Autorité de la concurrence a en conséquence conditionné la délivrance de son autorisation à la cession, avant le 1er août 2017, de six magasins situés dans ces zones. En particulier, la cession des magasins Fnac Beaugrenelle, Darty Belleville et Darty Saint-Ouen avait pour objectif de restaurer rapidement une structure concurrentielle satisfaisante dans six des neuf zones de chalandise où l’entité issue de l’opération de concentration ne subissait plus une concurrence suffisante. L’Autorité avait constaté que ces engagements, qui concernaient la moitié des points de vente que les parties s’étaient engagées à céder et deux tiers des zones de chalandise où un risque anticoncurrentiel devait être prévenu, occupaient une place centrale dans le dispositif ayant pour objet de prévenir un déséquilibre concurrentiel sur le marché des produits « bruns » et « gris » dans les zones concernées. Pour le Conseil d’État, en déduisant de ce constat que la société Fnac Darty avait commis un manquement grave en ne cédant pas avant le 1er août 2017 les trois magasins mentionnés ci-dessus, l’Autorité n’a commis ni erreur de droit ni erreur d’appréciation (pt 9).

Le Conseil d’État énonce par ailleurs que, si l’Autorité de la concurrence a procédé à une analyse des conséquences des manquements constatés sur l’état de la concurrence dans les zones de chalandise concernées, elle n’était pas tenue de prendre en compte de tels éléments pour apprécier la gravité des manquements commis et prononcer une sanction financière. Dès lors, la société Fnac Darty ne peut utilement soutenir que l’Autorité aurait entaché sa décision d’erreur de droit en ne procédant pas à une nouvelle analyse de la situation concurrentielle du marché concerné à la date de sa décision et en ne recherchant pas si les manquements constatés avaient eu effectivement, à cette date, des effets anticoncurrentiels (pt 10).

S’agissant du comportement de Fnac Darty dans la mise en œuvre des engagements, le Conseil d’État confirme que l’acquéreur d’un magasin à céder ne pouvait être agréé par l’Autorité de la concurrence que s’il satisfaisait aux conditions prévues par l’autorisation de l’opération de concentration. Il résulte clairement de celle-ci qu’il devait être un opérateur de grande surface spécialisé dans les produits « bruns » et « gris » ou, à défaut, être spécialisé dans ces produits et proposer un assortiment suffisant dans la ou les famille(s) de produits pour laquelle ou lesquelles la nouvelle entité disposait d’une part de marché importante à l’issue de l’opération. La société Fnac Darty ne saurait donc soutenir que ces dispositions permettaient à un repreneur non spécialisé dans les produits « bruns » et « gris » d’obtenir l’agrément de l’Autorité (pt 12).

Pour la cession des magasins Darty Belleville et Darty Saint-Ouen, la société Fnac Darty a déposé, le 10 mai 2017, une demande d’agrément du groupe Dray auprès de l’Autorité de la concurrence. La demande d’agrément a été rejetée par une décision de la présidente de l’Autorité du 28 juillet 2017. Le Conseil d’État juge que c’est sans erreur d’appréciation que la décision attaquée relève que la société Fnac Darty, qui dispose de nombreux moyens d’analyse juridique et économique et qui n’a pas demandé de prolongation du délai d’exécution de ses engagements avant le dernier mois du délai qui lui était imparti, était en mesure, dès la décision d’autorisation du 27 juillet 2016, d’anticiper le refus d’agréer le groupe Dray, qui n’est ni un opérateur de grande surface spécialisé dans la distribution de produits « bruns » et « gris », ni un acteur émergent qui se serait spécialisé dans la vente des produits « bruns » et « gris » ou même aurait entendu le devenir (pt 13).

S’agissant de la cession du magasin Fnac Beaugrenelle, le groupe Dray a conclu le 6 avril 2017 avec la société Fnac Darty un contrat de vente, sous la condition suspensive d’obtenir l’accord de But International pour l’exploiter sous l’enseigne But city. Par un courrier du 26 juin 2017 adressé au groupe Dray, But international a indiqué ne pas autoriser l’implantation d’un magasin sous son enseigne dans le centre commercial Beaugrenelle. Selon le Conseil d’État, si la société requérante soutient qu’elle ne pouvait anticiper que la société But international refuserait d’autoriser le groupe Dray à exploiter ce magasin en franchise sous l’enseigne de But city, c’est sans erreur d’appréciation que l’Autorité de la concurrence a considéré qu’elle était nécessairement consciente de ce risque, dès lors, d’une part, que But international n’avait manifesté aucun intérêt pour reprendre le magasin en cause et, d’autre part, qu’elle avait connaissance de l’existence de la clause suspensive figurant dans le contrat de vente signé le 6 avril 2017.

La haute juridiction administrative rejette ainsi l’ensemble du recours12.

X – Rejet d’un pourvoi portant sur le comportement de l’auteur d’un déséquilibre significatif

La Cour de cassation rejette un pourvoi reprochant à la cour d’appel de Paris d’avoir inversé la charge de la preuve de la pratique consistant à mentionner dans les contrats conclus avec les fournisseurs certaines clauses constitutives d’un déséquilibre significatif au sens de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 201913.

L’auteur du pourvoi, le ministre de l’Économie, faisait valoir en premier lieu qu’il appartient au défendeur qui se prétend libéré de justifier du fait qui a produit l’extinction de son obligation. Or la cour d’appel a constaté que le ministre a établi que la société ITM alimentaire international, en faveur de laquelle s’exerçait une forte asymétrie dans le rapport de force existant sur un marché structurellement déséquilibré sur lequel elle intervient, avait rédigé la convention-type pour l’année 2009 proposée à l’ensemble de ses fournisseurs et contenant des clauses dont une, au moins, est significativement déséquilibrée. Selon le pourvoi, en imputant au ministre la charge de la preuve des circonstances dans lesquelles les conventions annuelles avaient été signées par les différents fournisseurs et d’une possibilité de négocier effectivement et librement chacune des clauses litigieuses, pour juger qu’en l’absence de production de ces éléments de preuve, la soumission ou la tentative de soumission à un déséquilibre significatif dans leurs obligations n’était pas établie, quand il incombait au contraire à la société ITM de prouver n’avoir pas abusé de sa position de force et permis à ses fournisseurs de négocier réellement les clauses litigieuses, en particulier à ceux ne disposant manifestement pas d’une puissance de négociation, la cour d’appel a inversé la charge de la preuve et violé l’article L. 442-6, III, du Code de commerce qui dispose que : « il appartient au défendeur qui se prétend libéré de justifier du fait qui a produit l’extinction de son obligation ».

La deuxième branche du moyen se plaçait sur le terrain de la tentative : en ne déduisant pas de ses constatations la tentative de la société ITM de soumettre l’ensemble de ses partenaires commerciaux à des obligations créant un déséquilibre significatif, refusant ainsi de réprimer la tentative de soumission à une pratique de déséquilibre significatif, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales qui s’inféraient de ses constatations et violé l’article L. 442-6, I, 2°.

La haute juridiction ne partage pas cette analyse et rejette donc le pourvoi : « Mais attendu qu’après avoir énoncé que la soumission ou la tentative de soumission d’un fournisseur ou partenaire commercial, premier élément constitutif de la pratique de déséquilibre significatif, implique de démontrer l’absence de négociation effective des clauses incriminées et que, si la structure d’ensemble du marché de la grande distribution peut constituer un indice de l’existence d’un rapport de force déséquilibré, se prêtant difficilement à des négociations véritables entre distributeurs et fournisseurs, ce seul élément ne peut suffire et doit être complété par d’autres indices établissant l’absence de négociation effective, l’arrêt retient que, s’il a pu être déduit, dans certains cas, un indice de soumission ou de tentative de soumission de déséquilibre significatif, de l’adoption, par un certain nombre de fournisseurs, de clauses identiques qui leur étaient manifestement défavorables, tel n’est pas le cas dans la présente espèce puisque, si le ministre prétend que les clauses litigieuses ont été intégrées dans toutes les conventions ou que tous les fournisseurs de la société ITM alimentaire international ont été concernés par ces clauses, il n’appuie cette affirmation sur aucun élément de preuve, ne versant aux débats que cinq contrats comportant les clauses litigieuses, signés par des fournisseurs qui ne peuvent être qualifiés de PME ou de TPE, sur lesquels il n’apporte aucun élément de preuve quant aux circonstances factuelles dans lesquelles ils ont été conclus et n’établissant donc pas qu’ils n’ont pas fait l’objet de négociations effectives ; qu’il relève que le signataire de l’un de ces cinq contrats, la société Danone eaux France, a pu négocier l’article 2 de la convention d’affaires de 2009, tandis qu’un autre, la société Mars, a fait le choix de ne pas dénoncer cette clause, qui n’était pas appliquée ; qu’il relève encore que la société ITM alimentaire international justifie de ce que deux autres fournisseurs, les sociétés Orangina/Schweppes et Herta, ont également pu négocier les articles 2 et 4.2 de la convention d’affaires de 2009 ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations souveraines, c’est sans inverser la charge de la preuve que la cour d’appel a retenu qu’il n’était pas établi que les clauses litigieuses prérédigées par la société ITM alimentaire international constituaient une composante intangible des cinq contrats examinés et n’avaient pu faire l’objet d’aucune négociation effective, ce dont elle a déduit que la preuve de la soumission ou tentative de soumission exigée par l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, dans sa rédaction applicable à la cause, n’était pas rapportée ; que le moyen n’est pas fondé »14.