A – Rejet d’une saisine en raison de la dimension locale des pratiques

En rejetant la saisine déposée par le musée de Montmartre à l’encontre de l’association InterMusées, l’Autorité de la concurrence a fait, pour la première fois, application du troisième alinéa de l’article L. 462-8 du Code de commerce, issu de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, dite loi Macron2, qui lui permet de rejeter une saisine lorsque les faits invoqués peuvent être traités par le ministre chargé de l’Économie en application de l’article L. 464-9 du Code de commerce, ce qui est le cas dès lors que les pratiques dénoncées affectent des marchés locaux, ne concernent pas des faits relevant du droit européen et sont commises par une entreprise ayant un chiffre d’affaires inférieur à 50 millions d’euros.

Au demeurant, aux yeux de l’Autorité, les éléments portés à sa connaissance par le saisissant n’étaient pas suffisamment probants, ce qui lui a permis par ailleurs de rejeter la saisine sur le fondement du deuxième alinéa de l’article L. 462-8 qui dispose que l’Autorité « peut aussi rejeter la saisine par décision motivée lorsque les faits invoqués ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants ».

Précisons que l’association InterMusées est un regroupement de plusieurs musées d’Île-de-France. Elle commercialise le « Paris Museum Pass » qui donne accès à ces musées moyennant un prix forfaitaire. Le musée de Montmartre, qui a sollicité en vain son adhésion à InterMusées, a dénoncé une discrimination anticoncurrentielle à son encontre. Cependant, la plainte n’était pas étayée par des éléments suffisamment probants.

L’Autorité rappelle à cet égard que si un groupement ou une association d’entreprises ne peut se voir reprocher une entente anticoncurrentielle du seul fait que ses règles d’adhésion ne sont pas objectives, transparentes et non discriminatoires, en revanche, cette qualification est envisageable si le défaut de ses règles d’adhésion ou leur mauvaise application conduit à empêcher ou à limiter l’accès au marché pour les entreprises qui ne sont pas admises. Cependant, cette condition n’était pas satisfaite en l’espèce.

Ainsi, la fréquentation du musée de Montmartre a doublé entre 2011 et 2016. Au surplus, une centaine d’autres musées parisiens sont dans la même situation que le musée de Montmartre depuis plusieurs années. En outre, il existe un dispositif propre aux musées de la ville de Paris, la « Carte Paris Musées » qui regroupe 14 établissements non adhérents au « Paris Museum Pass ». Le musée de Montmartre, qui est précisément un musée de la ville de Paris, n’est pourtant pas adhérent de la « Carte Paris Musée », dispositif qui lui est a priori ouvert3.

L’Autorité ayant rejeté la saisine, la procédure pourrait en théorie continuer auprès de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes si celle-ci ne partage pas l’analyse de l’Autorité sur l’absence de pratique anticoncurrentielle. L’article L. 464-9 du Code de commerce confère en effet au ministre chargé de l’Économie un pouvoir d’injonction et de transaction pour traiter les pratiques anticoncurrentielles locales. En pratique cependant, l’association InterMusées serait fortement incitée à refuser une éventuelle proposition de transaction que lui ferait le ministre dès lors que dans un tel cas de figure le Code de commerce ne prévoit que la possibilité pour le ministre de saisir l’Autorité. Or celle-ci a déjà conclu à l’absence de pratique anticoncurrentielle4.

B – Procédure devant l’Autorité statuant sur saisine du ministre à la suite d’un refus de transaction

Ajoutons, à propos des pratiques anticoncurrentielles locales, que, en 2017, l’Autorité a rendu une deuxième décision après un refus de transaction au sens de l’article L. 464-9 du Code de commerce visé ci-dessus. Comme la première fois5, un enseignement important de cette affaire est qu’il pourrait s’avérer illusoire de refuser la transaction dans le but de se voir condamner par l’Autorité de la concurrence à un montant d’amende plus faible que celui de la transaction proposée par le ministre. En effet, l’entreprise en cause s’est vu infliger une sanction pécuniaire de 80 000 € alors que le plafond de la transaction à l’époque des faits était de 75 000 € (aujourd’hui le plafond est de 150 000 €)6.

A – Abus de position dominante mis en œuvre dans le contexte d’ouverture à la concurrence des marchés de détail du gaz

Engie a été condamnée pour avoir mis en œuvre diverses pratiques d’abus de position dominante, dans le contexte particulier d’ouverture à la concurrence des marchés de détail du gaz, afin d’inciter les clients à basculer sur ses offres de marché de gaz et d’électricité.

Elle a notamment utilisé son fichier des clients éligibles aux tarifs réglementés de vente (TRV) du gaz naturel, qu’elle détient en sa qualité d’opérateur historique, pour commercialiser auprès des particuliers et des petits clients professionnels ses offres de fourniture de gaz et d’électricité à prix de marché. La commercialisation de ces offres de marché de gaz et d’électricité a par ailleurs été réalisée par le biais de la même infrastructure et des mêmes moyens commerciaux que ceux développés pour l’activité de fourniture de gaz aux TRV. L’entreprise a enfin utilisé un argument commercial selon lequel la sécurité d’approvisionnement de ses offres de gaz aurait été supérieure à celle offerte par ses concurrents. Or cet argument est trompeur puisqu’il ne reflète en rien la réalité du marché du gaz, tous les fournisseurs étant soumis aux mêmes obligations d’approvisionnement.

L’Autorité a saisi cette occasion pour rappeler les principes applicables en cas de poursuite par un opérateur disposant d’une position dominante sur un marché, en vertu d’un ancien monopole légal de son activité, dans le cadre d’une ouverture de ce marché à la concurrence : l’opérateur en cause doit veiller à éviter toute exploitation abusive de moyens qui ne sont pas reproductibles par les nouveaux entrants sur le marché ouvert à la concurrence à un coût raisonnable et selon des délais acceptables, eu égard à sa responsabilité particulière sur ce marché. L’Autorité a précisé que ces considérations peuvent être prises en compte au travers de différents procédés. Elles peuvent conduire l’opérateur à privilégier, lorsque cela paraît une solution adaptée, des formes de séparation organique et fonctionnelle ; elles peuvent également le conduire à mettre en place des procédures internes de nature à éviter que les avantages concurrentiels liés au statut d’ancien monopole, et qui ne procèdent donc pas d’une concurrence par les mérites, soient utilisés d’une manière qui pourrait obérer le fonctionnement concurrentiel du marché (pt 128).

Par exemple, si la base de données clients dont l’opérateur en position dominante est titulaire a été constituée essentiellement sous l’empire de son statut d’ancien monopole et si elle n’est pas reproductible – ou alors dans des conditions de coût et de temps déraisonnables – par les concurrents, l’opérateur doit être particulièrement attentif à la façon dont il utilise ladite base de données, de même qu’il peut être conduit à faire droit, dans certaines circonstances, aux demandes d’accès aux informations contenues dans cette base de données formulées par ses concurrents. Tel est également le cas, par exemple, de l’utilisation de moyens commerciaux pouvant opérer une confusion dans l’esprit des consommateurs (pt 129).

S’agissant de l’argument trompeur auquel Engie a eu recours, l’Autorité observe que si le discours d’une entreprise en position dominante mettant en avant les avantages de ses offres commerciales auprès de ses consommateurs ne présente aucun caractère anticoncurrentiel, il en va différemment si ce discours est de nature à induire ses interlocuteurs en erreur de manière à tenter d’évincer ses concurrents. De telles pratiques constituent, dès lors, un abus de position dominante. À titre d’illustration, l’Autorité cite l’exemple de sa décision n° 09-D-24 du 28 juillet 2009, relative à des pratiques mises en œuvre par France Télécom sur différents marchés de services de communications électroniques fixes dans les DOM, dans laquelle elle a considéré qu’en véhiculant un discours trompeur sur les possibilités d’utilisation de son préfixe 8, en violation des dispositions réglementaires, France Télécom a abusé de sa position dominante8.

Notons enfin que la condamnation de Engie pour les pratiques qu’elle a mises en œuvre dans le contexte de l’ouverture à la concurrence des marchés de détail du gaz n’est pas vraiment une surprise. Elle fait en effet suite à une procédure d’urgence au terme de laquelle l’Autorité a enjoint à l’entreprise d’accorder à ses concurrents un accès à une partie des données de son fichier historique9.

B – Pratiques mises en œuvre par la société Engie dans le secteur de l’énergie

Outre l’affaire des pratiques mises en œuvre sur les marchés de détail de gaz10, la société Engie a fait l’objet d’une procédure pour diverses pratiques, notamment d’ordre tarifaire, qu’elle a mises en œuvre dans le cadre de ses offres de marché individualisées. L’Autorité avait, dans un premier temps, imposé à Engie, dans le cadre d’une procédure de mesures conservatoires, de respecter différentes mesures afin que les prix de ces offres reflètent au mieux la réalité des coûts de l’entreprise11.

Dans un deuxième temps, dans le cadre de l’instruction au fond, l’Autorité a considéré qu’il n’était pas exclu que les prix de nombreuses offres, tant pour les consommateurs que les entreprises, ne permettaient pas à Engie, en position dominante sur le secteur, de couvrir les coûts de l’entreprise. L’instruction a en outre révélé qu’Engie ne déterminait pas de manière fiable ses coûts, et donc ses prix, et n’assurait pas non plus de suivi fiable de la profitabilité de ses offres. Par ailleurs, les contrats de services de comptage individuel et de fourniture de gaz conclus avec les copropriétés contenaient des clauses susceptibles d’être anticoncurrentielles, et notamment une durée du contrat pouvant être d’une longueur excessive (10 ans), des frais en cas de résiliation du contrat pouvant être prohibitifs ou encore l’interdiction du recours à d’autres sources d’énergie que le gaz pour le chauffage et l’eau chaude.

Répondant aux problèmes de concurrence ainsi identifiés, Engie avait proposé divers engagements. L’Autorité a estimé que les engagements tarifaires pris (mise en place d’une méthodologie de définition des coûts et d’une analyse de profitabilité fiable des offres de marché) étaient de nature à garantir que l’entreprise mettrait en place un processus interne permettant de déterminer et de vérifier la profitabilité de ses offres de marché, en partant d’une structure de coûts pertinente et vérifiable, dans le respect des principes établis du droit de la concurrence. L’Autorité a par ailleurs considéré que les engagements relatifs aux contrats conclus avec les copropriétés (réduction à 5 ans de la durée d’engagement, possibilité de résiliation sans frais, levée de la contrainte liant l’approvisionnement des copropriétés en gaz pour le chauffage et l’eau chaude), permettraient aux clients de faire jouer effectivement la concurrence pour leur approvisionnement en gaz dans des délais raisonnables, et d’envisager d’avoir recours à d’autres sources d’énergie pour le chauffage et l’eau chaude.

L’Autorité a en conséquence rendu ces engagements obligatoires et clos la procédure12.

C – Situation de la concurrence sur le marché émergent du transport interurbain par autocar

Une saisine de la société Transdev, qui reprochait à la SNCF d’abuser de sa position dominante en faisant bénéficier sa filiale Ouibus des moyens tirés de son monopole ferroviaire a permis à l’Autorité de se pencher sur la situation de la concurrence sur le marché émergent du transport interurbain par autocar.

Pour elle, malgré les pertes enregistrées par Ouibus depuis l’ouverture du marché, aucun élément relatif à son comportement tarifaire ou commercial ou à l’analyse de l’horizon de rentabilité de son activité dans le cadre d’un marché émergent, ne permettait de considérer que la politique commerciale de Ouibus était fixée dans le cadre d’un plan ayant pour but d’éliminer un ou des concurrents ni qu’elle était susceptible de provoquer des effets, potentiels ou réels, d’éviction (pt 180).

En particulier, en dépit de perspectives de rentabilité relativement éloignées, on ne saurait considérer que le maintien de Ouibus sur le marché serait dépourvu de toute rationalité économique ou correspondrait à un comportement anticoncurrentiel (pt 181).

De plus, l’agressivité tarifaire de Ouibus n’est pas établie, ni les prétendus comportements commerciaux relatifs aux surcapacités mises en place ou aux investissements marketing (pt 182).

Au contraire, il ressort en l’état du dossier que les pertes enregistrées par Ouibus sont à mettre en relation avec le caractère émergent du marché (pt 183).

Cependant, cette conclusion ne préjuge pas de l’analyse que pourrait faire l’Autorité s’il était démontré que Ouibus enregistrait des pertes sans perspectives raisonnables de retour à l’équilibre ou si de nouveaux éléments relatifs à son comportement sur le marché étaient portés à la connaissance de l’Autorité (pt 184).

Les pièces versées à l’appui de la saisine n’ont pas non plus permis d’établir que la pratique de « couplage » dénoncée par Transdev aurait pu engendrer un effet d’éviction, compte tenu notamment du faible effet de levier qui pouvait résulter de l’offre mise en place par le groupe SNCF (pt 196).

Enfin, les conditions de l’utilisation par Ouibus des moyens de la SNCF, comme notamment l’identité visuelle commune entre des activités concurrentielles et en secteur réservé (préfixe « Oui » similaire à celui utilisé pour le transport ferroviaire), ou encore des moyens de communication et humains de la SNCF, n’étaient pas susceptibles de constituer une utilisation abusive des moyens du monopole (pt 235).

L’Autorité a par conséquent décidé de ne pas poursuivre l’instruction au fond de l’affaire et rejeté la demande de mesures conservatoires de Transdev13.

D – Situation de la concurrence dans le secteur de l’archéologie préventive

Saisie par plusieurs concurrents de l’Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP), qui reprochaient à l’établissement public de tirer profit de sa situation d’opérateur en monopole sur l’activité des diagnostics, pour fausser le jeu de la concurrence en aval sur l’activité des fouilles archéologiques préventives, l’Autorité a soulevé une double préoccupation. La première concerne l’accès aux informations relatives aux fouilles. Les opérateurs de fouilles disposent d’un ensemble d’informations diffusé par les services de l’État à l’occasion d’une prescription de fouilles. En tant qu’opérateur de fouilles, l’INRAP accède également à ces informations. Mais il est susceptible de disposer, en sa qualité d’opérateur ayant réalisé le diagnostic préalable, d’informations plus complètes que celles dont peuvent disposer les autres opérateurs de fouilles.

L’Autorité était également préoccupée par le risque de subventions croisées. En tant qu’établissement public à caractère administratif doté de missions de service public (les diagnostics notamment), le financement de l’INRAP est largement assuré par des fonds publics. Or il n’y avait pas de véritable séparation comptable et financière étanche et fiable entre ces activités et les activités concurrentielles (fouilles) de l’INRAP. Il existait donc un risque que soient mises en place des subventions croisées entre ses activités de service public et ses activités commerciales, qui pouvaient se traduire par la mise en œuvre de prix anticoncurrentiels (tarifs prédateurs ou d’éviction).

En réponse à ces préoccupations, l’INRAP a proposé des engagements qui ont été précisés après le test de marché et qui ont finalement été acceptés par l’Autorité, laquelle a ainsi pu clore le dossier.

Ces engagements portaient d’abord sur la mise en place d’une comptabilité analytique permettant de garantir une stricte séparation comptable et financière (étanche et fiable) entre les activités non lucratives et les activités lucratives de l’établissement public. Cet engagement permet ainsi d’assurer une traçabilité des moyens alloués à chacune des missions, afin d’exclure tout risque pouvant conduire à des prix prédateurs.

L’INRAP a par ailleurs proposé que l’ensemble des données relatives aux opérations de diagnostic recueillies par ses agents lors des opérations de diagnostic soient retranscrites intégralement et de manière exhaustive dans le rapport de diagnostic remis aux services de l’État14.

E – Prix minimum imposé dans le secteur des boules de pétanque de compétition

Si les pratiques de prix minimum imposées sont en général appréhendées (par le juge pénal) sur le fondement de l’article L. 442-5 du Code de commerce ou (par l’Autorité) sous l’angle du droit des ententes, elles peuvent également être poursuivies (par l’Autorité) pour abus de position dominante. La pratique décisionnelle sur ce dernier point15 a été enrichie en 2017 par la décision relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des boules de pétanque de compétition.

L’entreprise en cause, la société Obut, détentrice d’une position dominante sur le marché des boules de pétanque de compétition, a été sanctionnée pour avoir abusé de cette position en contraignant certains de ses distributeurs à respecter les prix qu’elle conseille sous peine de représailles (retards de livraison, blocages de commandes, déréférencement).

Cette pratique a eu pour effet d’empêcher que les propres points de vente de la société Obut ne soient concurrencés en prix par les revendeurs. Ces derniers n’ont pas pu, pour dynamiser leurs ventes, proposer des prix moins chers. Enfin, les consommateurs ont été privés de la concurrence tarifaire entre les revendeurs16.

F – Dénigrement abusif sur le marché de la gestion des droits d’auteur des œuvres audiovisuelles (saisine rejetée)

L’Autorité a rappelé la jurisprudence relative au dénigrement, pratique qui consiste à jeter publiquement le discrédit sur une personne, un produit ou un service identifié et qui se distingue de la critique dans la mesure où il émane d’un acteur économique qui cherche à bénéficier d’un avantage concurrentiel en pénalisant son compétiteur. Le dénigrement peut être qualifié d’abus de position dominante s’il vise à évincer du marché ou à empêcher d’entrer sur le marché un concurrent existant ou potentiel.

En l’espèce, le litige opposait la Société civile des éditeurs de langue française (SCELF), mandatée par les éditeurs littéraires pour collecter les droits générés par les multiples formes d’adaptation issues des œuvres des auteurs qu’ils représentent, à la Société des auteurs et compositeurs dramatiques (SACD), qui a pour mission de percevoir et répartir les droits de ses membres, lesquels interviennent dans le spectacle vivant et l’audiovisuel (réalisateurs, scénaristes, écrivains et dramaturges principalement).

Dans sa saisine, la SCELF reprochait à la SACD d’avoir abusé de sa position dominante notamment en menant une campagne de dénigrement visant à discréditer les éditeurs et les œuvres d’adaptation. Les faits invoqués n’étant pas appuyés d’éléments suffisamment probants, la saisine a été rejetée.

Certes, la SADC détient un monopole de fait sur le marché de la gestion des droits d’auteur des œuvres audiovisuelles (pt 27). Cependant, les éléments fournis par la plaignante étaient insuffisants pour apprécier l’existence d’une pratique de dénigrement abusif. L’Autorité relève d’abord que la SCELF, dont la taille et les moyens sont plus modestes que ceux de la SACD, a mandaté celle-ci pour la représenter sur le marché de la perception et de la répartition des droits d’auteur d’œuvres dramatiques en matière télévisuelle. Elle en conclut que la politique de la SADC n’a pas pour objet d’évincer la SCELF d’un marché sur lequel cette dernière n’est pas présente et où, selon les éléments fournis au soutien de la saisine, elle n’a pas exprimé sa volonté d’entrer pour y concurrencer la SACD (pt 34).

Au surplus, les principaux documents produits par la saisissante au soutien du dénigrement allégué ne mentionnaient explicitement ni la SCELF, ni les éditeurs (pt 36). Par ailleurs, ces documents ne permettaient pas d’étayer l’absence d’objectivité et le caractère dénigrant des propos tenus par la SACD (pt 37).

Et l’Autorité de préciser que le vocabulaire utilisé par la SACD n’excédait pas une appréciation critique de la politique éditoriale adoptée par les diffuseurs et l’expression d’une inquiétude d’ailleurs partagée par les pouvoirs publics (pt 39)17.

G – Abus de position dominante dans le secteur des pompes funèbres

À la suite d’un refus de transaction au sens de l’article L. 464-9 du Code de commerce18, l’Autorité a condamné les deux pratiques d’abus de position dominante suivantes :

• discrimination tarifaire. L’entreprise en cause avait appliqué un tarif supplémentaire à ses concurrents pour les prestations de crémation dont elle avait la charge dans le cadre d’une délégation de service public. Ce tarif supplémentaire, qu’elle n’appliquait pas à ses clients en propre, lui a permis d’obtenir une rémunération additionnelle, ne correspondant à aucun service spécifique et ne reflétant aucune différence de situation des familles des défunts ;

• confusion entre, d’une part, la mission de service public de crémation de l’entreprise et, d’autre part, son activité concurrentielle de produits et services funéraires. Cette confusion laissait croire aux familles des défunts qu’elle était seule en mesure de réaliser des obsèques comprenant une crémation19.

H – Abus de position dominante visant à retarder le développement de médicaments génériques

Après les affaires Sanofi-Avantis20 et Schering Plough21, l’Autorité a, une fois de plus, sanctionné un laboratoire pharmaceutique pour avoir retardé le développement de médicaments génériques. Cette fois, ont été condamnées Janssen-Cilag et sa société-mère Johnson & Johnson pour avoir retardé l’arrivée sur le marché des génériques de Durogesic et freiné, dans un deuxième temps, leur développement.

Deux pratiques ont été sanctionnées pour abus de position dominante : une intervention juridiquement infondée auprès de l’autorité française de santé et des faits de dénigrement. Avant de les examiner, l’Autorité a formulé quelques remarques liminaires sur le contexte dans lequel elles ont été mises en œuvre et notamment la prudence, voire l’aversion au risque des professionnels de la santé (médecins et pharmaciens) et des représentants de l’agence française de santé, qui interviennent dans un secteur tout à fait particulier au regard de ses enjeux humains – la santé des patients et, dans les situations les plus graves, leur survie même dépendent de l’efficacité et de l’innocuité des médicaments qui leur sont prescrits et délivrés – mais également économiques et financiers (pt 414).

A – Réforme du droit des concentrations

Le 20 octobre 2017, l’Autorité a lancé une réflexion visant à moderniser et à simplifier le droit des concentrations. Cette consultation a porté sur (i) l’opportunité de créer un nouveau cas de contrôle des concentrations pour traiter les opérations susceptibles de poser des problèmes de concurrence et échappant aujourd’hui au contrôle des concentrations ; (ii) la simplification des procédures en matière de concentrations, notamment sous l’angle de l’adaptation de la procédure simplifiée ; et (iii) le rôle des mandataires en contrôle des concentrations.

Le premier sujet de réflexion invitait à s’interroger sur le niveau actuel des seuils de contrôle des concentrations.

À l’issue de la concertation, l’Autorité a conclu que les seuils actuels étaient bien proportionnés et que l’existence d’un seuil spécifique au commerce de détail paraissait toujours justifiée, au vu des problématiques locales de concurrence pouvant être rencontrées. Elle considère par ailleurs que l’instauration d’un nouveau cas de contrôle des concentrations, fondé sur la valeur de transaction (comme décidé récemment en Allemagne et en Autriche) ne se justifie pas pour l’économie française. En revanche, l’Autorité estime que l’introduction dans le droit français d’un nouveau contrôle « ex post » et ciblé, sur les modèles pratiqués dans de nombreux pays (en Suède, au Royaume-Uni, et aux États-Unis notamment) est une piste à explorer. Elle a en conséquence lancé, le 7 juin 2018, une deuxième phase de consultation, d’une durée de 4 mois, sur cette piste de modification législative28.

S’agissant de la simplification des procédures, l’Autorité avait dès le 20 octobre 2017 suggéré diverses pistes de réflexion qui ont abouti, le 7 juin 2018, à l’annonce d’un important mouvement d’allégement des informations demandées aux entreprises dans le cadre de la procédure simplifiée, ainsi que la création d’une nouvelle modalité de déclaration ultra simplifiée et via une plate-forme numérique.

En ce qui concerne enfin le rôle des mandataires, l’Autorité suggère notamment d’envisager de n’accepter que des propositions d’engagement proposant une liste d’au moins trois mandataires et, dans les secteurs où les problématiques techniques sont particulièrement prégnantes, comme l’audiovisuel et les télécommunications, de recourir systématiquement à des experts sectoriels en complément des mandataires.

B – Non-respect d’engagement

On se souvient que le rachat, en 2014, de SFR par Numericable a été autorisé sous réserve de plusieurs engagements, l’Autorité ayant estimé que l’opération était susceptible de remettre en cause l’incitation de Numericable à honorer ses engagements, vis-à-vis des pouvoirs publics et de ses co-investisseurs (principalement Orange et Bouygues Telecom) en matière de déploiement de la fibre.

L’autorisation avait notamment été conditionnée au respect d’engagements relatifs aux liens entre Bouygues Telecom et SFR dans le cadre du contrat de co-investissement en fibre optique dans les zones très denses (contrat Faber).

Plus précisément, la nouvelle entité s’était engagée (i) à poursuivre le déploiement et notamment à réaliser les prestations de raccordement final aux immeubles (adductions), de façon à ce que Bouygues Telecom puisse bénéficier des déploiements qu’il a cofinancés, en commercialisant ses offres fibre auprès des logements concernés ; (ii) à honorer ses obligations en matière de maintenance du réseau vis-à-vis de son co-contractant, de manière transparente et non discriminatoire de façon à ce que Bouygues Telecom puisse s’appuyer sur un réseau de qualité.

Ces engagements n’ont pas été respectés. Ainsi, le rythme des adductions s’est très fortement ralenti après la réalisation de l’opération. Par ailleurs, les conditions de maintenance du réseau se sont dégradées.

Ces manquements, qui ont privé Bouygues Telecom de la possibilité de commercialiser des offres fibres auprès des foyers concernés, ont été sanctionnés à hauteur de 40 millions d’euros. Cette sanction pécuniaire a été accompagnée d’injonctions assorties d’astreintes (progressives). En imposant ces astreintes, l’Autorité a fait, pour la première fois, application de l’article L. 430-8, IV, 3°, du Code de commerce, qui, dans sa rédaction issue de la loi Macron29 permet à l’Autorité d’enjoindre sous astreinte, dans la limite prévue au II de l’article L. 464-2, aux parties auxquelles incombait l’obligation, d’exécuter dans un délai qu’elle fixe des injonctions ou des prescriptions en substitution de l’obligation non exécutée30.

La décision de l’Autorité a fait l’objet d’un recours qui a été rejeté par le Conseil d’État. La haute juridiction administrative estime en effet que l’Autorité a correctement apprécié la portée des engagements pris par les sociétés requérantes concernant l’exécution du contrat Faber et n’a pas commis d’erreur en qualifiant de manquements les comportements de ces dernières.

Le Conseil d’État écarte également les critiques dirigées contre les injonctions sous astreintes prononcées par l’Autorité. Ce faisant, il applique les critères auxquels il recourt habituellement pour apprécier le caractère adapté, nécessaire et proportionné d’injonctions prononcées par l’Autorité, qui tiennent à l’importance des engagements méconnus, à l’ampleur des manquements constatés et aux conséquences de ces manquements sur l’état de la concurrence. Il estime notamment que les engagements méconnus revêtaient une grande importance en ce qu’ils avaient pour objet de prévenir un déséquilibre concurrentiel sur le marché de détail de la fourniture d’accès à internet à très haut débit et les marchés de gros situés en amont, qui revêtent une importance stratégique pour le secteur des télécommunications. Il estime par ailleurs que les manquements des sociétés à ces engagements étaient eux-mêmes importants et durables31.

A – Communiqué du 19 octobre 2017 relatif à la procédure de transaction et aux programmes de conformité

Rappelons que la loi Macron précitée a modifié les dispositions du III de l’article L. 464-2 du Code de commerce, en créant une nouvelle procédure de transaction qui a remplacé l’ancienne procédure de non-contestation des griefs.

Le III de l’article L. 464-2 est désormais rédigé comme suit : « Lorsqu’un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés, le rapporteur général peut lui soumettre une proposition de transaction fixant le montant minimal et le montant maximal de la sanction pécuniaire envisagée. Lorsque l’entreprise ou l’organisme s’engage à modifier son comportement, le rapporteur général peut en tenir compte dans sa proposition de transaction. Si, dans un délai fixé par le rapporteur général, l’organisme ou l’entreprise donne son accord à la proposition de transaction, le rapporteur général propose à l’Autorité de la concurrence, qui entend l’entreprise ou l’organisme et le commissaire du gouvernement sans établissement préalable d’un rapport, de prononcer la sanction pécuniaire prévue au I dans les limites fixées par la transaction ».

Dans son communiqué relatif à la procédure de transaction et aux programmes de conformité, publié le 19 octobre 2017, l’Autorité a rappelé que la nouvelle procédure de transaction est applicable aux procédures dans lesquelles des griefs ont été notifiés postérieurement au 7 août 2015, en vertu des dispositions d’entrée en vigueur figurant à l’article 218 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015.

Elle a ajouté que l’entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions législatives, qui abrogent les anciennes dispositions relatives à la procédure de non-contestation de grief, a rendu caduc le communiqué de procédure du 10 février 2012 relatif à la non-contestation des griefs.

Pour les mêmes raisons, précise ledit communiqué, sont désormais caduques les références à l’ancienne procédure de non-contestation des griefs contenues dans le communiqué du 16 mai 2011 de l’Autorité relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires ou dans le document-cadre du 10 février 2012 sur les programmes de conformité aux règles de la concurrence.

En outre, la mise en œuvre de la procédure de transaction fondée sur les nouvelles dispositions du III de l’article L. 464-2 du Code de commerce justifie selon l’Autorité qu’en principe, les sanctions prononcées ne soient pas motivées par référence à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires énoncée dans le communiqué du 16 mai 201132.

Enfin, le communiqué du 19 octobre 2017 a annoncé qu’un document relatif aux conditions de mise en œuvre de la nouvelle procédure de transaction sera prochainement publié.

B – Affaires ayant fait l’objet de la procédure de transaction

Cinq affaires clôturées en 2017 ont fait l’objet de la nouvelle procédure de transaction.

Dans la première affaire, l’Autorité a condamné la société Sanbri à une sanction de 3 200 € pour s’être entendue, de mars 2011 à mars 2016, avec certains de ses distributeurs sur internet pour fixer le prix de revente des articles commercialisés sous la marque « L’Atelier du vin » sur le marché des produits des arts de la table et de la cuisine33.

La deuxième affaire s’est terminée par la condamnation de la société Obut à une sanction de 320 000 € pour avoir abusé de sa position dominante sur le marché des boules de pétanque de compétition, en contraignant ses revendeurs à appliquer les prix conseillés, notamment par le biais de menaces et mesures de rétorsion34.

Dans la troisième affaire, Engie a été condamnée pour avoir mis en œuvre diverses pratiques d’abus de position dominante, dans le contexte particulier d’ouverture à la concurrence des marchés de détail du gaz, afin d’inciter les clients à basculer sur ses offres de marché de gaz et d’électricité35. Cette affaire a offert l’occasion à l’Autorité, approuvée par la cour d’appel de Paris36, de préciser le caractère confidentiel de la procédure de transaction en refusant d’accéder à la demande d’un plaignant visant à la production de diverses pièces de la procédure (observations de l’entreprise en cause en réponse à la notification de griefs ; proposition de transaction effectuée par les services d’instruction ; procès-verbal de transaction).

Dans l’affaire des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des produits de grande consommation en outre-mer, le montant relativement modéré des sanctions pécuniaires (70 000 € pour la société Materne et 30 000 € pour son partenaire commercial) s’explique par le recours à la procédure de transaction37.

Enfin, dans l’affaire du cartel des revêtements de sols résilients, l’Autorité a également pris en considération les demandes de transaction présentées par l’ensemble des entités concernées38.

Dans les cinq affaires mentionnées ci-dessus, les gains procéduraux qu’a permis la transaction ont été illustrés par la brièveté des décisions qui ont pris acte du compromis trouvé avec chaque entreprise sans donner le détail des négociations qui ont permis d’aboutir à un accord.