Chronique de droit de la distribution 2019 (2e partie)

Publié le 16/12/2020

Nicolas Dissaux

professeur à l’université de Lille

Yves-Édouard Le Bos

maître de conférences en droit privé à l’université Sorbonne Nouvelle (Paris 3)

Romain Loir

maître de conférences HDR en droit privé à l’université de La Réunion

Suivant le plan de l’ouvrage dont elle constitue le prolongement (Dissaux N. et Loir R., Droit de la distribution, 2017, LGDJ, Précis Domat), la toute première livraison de cette chronique de droit de la distribution couvre l’intégralité de l’année 2019, année marquée par une importante réforme des relations commerciales et une actualité jurisprudentielle toujours aussi dense. Elle a été rédigée par Nicolas Dissaux, professeur à l’université de Lille, directeur du M2 Études judiciaires et processuelles, Yves-Édouard Le Bos, maître de conférences en droit privé à Sorbonne Nouvelle-Paris 3, et Romain Loir, maître de conférences en droit privé, HDR, à l’université de La Réunion, où il codirige le M2 Droit des affaires.

I – Les principes du droit de la distribution

A – Liberté

1 – Liberté de la concurrence

2 – Liberté contractuelle

3 – Liberté des prix

B – Transparence

C – Équilibre

1 – Actualité législative et réglementaire

2 – Jurisprudence

a – Déséquilibre significatif

3 – Rupture brutale des relations commerciales établies

4 – Autres pratiques

5 – Sanctions et procédure

II – Les distributeurs agissant pour leur compte

A – Les accords verticaux

B – Les accords horizontaux (v. infra sur les coopératives agricoles)

III – Les distributeurs agissant pour le compte d’autrui

A – Distributeurs soumis au droit du travail

1 – Les salariés

Caractérisation d’un contrat de travail. Le propriétaire d’un fonds de commerce n’est pas toujours celui qui l’exploite, tant s’en faut. Plusieurs techniques juridiques sont susceptibles de réaliser une dissociation entre l’appropriation et l’exploitation du fonds. Si la constitution d’un droit réel ne doit pas être négligée, la conclusion d’un contrat avec une personne à qui l’exploitation du fonds est confiée représente toutefois le cas le plus fréquent. Il peut s’agir d’un mandat, d’un contrat de travail ou encore d’un contrat de gérance. En théorie, les choses sont nettes ; en pratique, beaucoup moins. C’est au juge qu’il appartient ainsi, le cas échéant, de redonner à l’accord des parties, indépendamment du titre dont elles l’ont affublé, sa véritable qualification juridique. Et pour ce faire, le contenu formel du contrat importe moins que la manière dont la relation s’est déroulée concrètement. La Cour de cassation l’a fort bien rappelé dans un arrêt du 9 mai 20191. Les gérants d’une succursale de commerce alimentaire avaient conclu un contrat de gérance non salariée avec la tête d’un grand réseau de distribution alimentaire. Ils en contestaient toutefois la qualification en invoquant l’existence d’un lien de subordination à l’égard de leur cocontractant. Les magistrats du second degré ne les avaient pas suivis au motif que les stipulations contractuelles conféraient la possibilité aux intéressés d’embaucher du personnel, notamment pour les remplacer pendant leurs congés et que ce n’était pas parce qu’ils ne l’ont pas fait qu’ils ne pouvaient le faire, seules les contraintes économiques liées à l’insuffisance du chiffre d’affaires qu’ils réalisaient s’en trouvant à l’origine. La motivation était beaucoup trop formaliste. Les acteurs du droit de la distribution le savent bien : certaines clauses ne sont stipulées qu’afin de donner le change, laissant accroire à l’existence d’un pouvoir qui, de fait, ne pourra jamais être exercé compte tenu des rapports de force entre les parties. Heureusement, la Cour de cassation veille. Les motifs de l’arrêt déféré à sa censure sont ainsi jugés parfaitement inopérants. Il appartenait aux juges du fond de rechercher si les gérants bénéficiaient de la possibilité effective d’embaucher leur propre personnel. Le deuxième alinéa de l’article 12 du Code de procédure civile le pose de manière générale : le juge doit « donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ». La qualification de contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles l’activité du travailleur est exercée2. Concrètement, telle partie était-elle juridiquement subordonnée ? Telle est la seule question, étant ici rappelé que le lien de subordination, pierre de touche de la qualification de « contrat de travail », est « caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné »3.

2 – Les quasi-salariés

Bénéficiaires du statut de gérant de succursale. Le droit du travail ne s’applique pas nécessairement aux salariés. Certains distributeurs économiquement dépendants ont vocation à en bénéficier alors même que le contrat les liant à un fournisseur n’instaure aucun lien de subordination au sens juridique du terme. Ainsi l’article L. 7321-1 du Code du travail prévoit que les dispositions de ce code sont applicables « aux gérants de succursales », ceux-ci étant définis par l’article suivant dans ces termes : « Est gérant de succursale toute personne : 1° chargée, par le chef d’entreprise ou avec son accord, de se mettre à la disposition des clients durant le séjour de ceux-ci dans les locaux ou dépendances de l’entreprise, en vue de recevoir d’eux des dépôts de vêtements ou d’autres objets ou de leur rendre des services de toute nature ; 2° dont la profession consiste essentiellement : a) soit à vendre des marchandises de toute nature qui leur sont fournies exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise ; b) soit à recueillir les commandes ou à recevoir des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d’une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par cette entreprise »4. Naturellement, un tel statut fait des envieux. La détermination de son champ d’application revêt donc une importance pratique déterminante. Elle n’épuise pourtant pas le contentieux. Supposez le statut applicable, encore faut-il veiller à ce que le fournisseur ne puisse en contourner les effets par quelque stratégie juridique plus ou moins ingénieuse. Tel est l’apport remarquable d’un arrêt rendu le 11 décembre 2019 par la chambre commerciale de la Cour de cassation5. La haute juridiction y pose de manière générale que « lorsqu’un fournisseur a conclu avec une personne morale un contrat pour la distribution de ses produits et que le statut de gérant de succursale est reconnu au dirigeant de cette personne, le fournisseur, condamné à payer à ce dernier les sommes qui lui étaient dues en application de ce statut d’ordre public, auquel il ne peut être porté atteinte, même indirectement, n’est pas admis à réclamer à la personne morale, fût-ce pour partie, le reversement des sommes ayant rémunéré les prestations qu’elle a effectuées en exécution du contrat de distribution ». Viole donc les articles précités, poursuit la Cour, l’arrêt qui condamne la société de distribution à payer au fournisseur des dommages et intérêts correspondant aux rappels de salaires et congés payés versés par cette dernière au dirigeant de cette société, outre les charges patronales, en exécution d’un arrêt lui ayant reconnu le statut de gérant de succursale. Le principe énoncé par la Cour de cassation est d’autant plus important qu’il procède d’un moyen soulevé d’office par celle-ci. Sa dimension politique est assumée. Il s’agit d’éviter le contournement d’un statut d’ordre public. Condamné à l’égard d’une personne physique, un fournisseur ne doit pas pouvoir se renflouer auprès de la personne morale constituée à seule fin d’intégrer son réseau. La jurisprudence de la cour d’appel de Paris est donc balayée. Techniquement, les demandes indemnitaires du fournisseur étaient d’ailleurs mal assurées. La tête de réseau invoquait d’abord une faute contractuelle à la charge de la personne morale ayant signé le contrat de distribution. Peine perdue : le statut protecteur du gérant de succursale a été institué afin de compenser la dépendance économique dans laquelle se trouve un acteur. Il prend en considération les données d’un prétendu partenariat imposées par une partie forte. Partant, son application n’a rien à voir avec les éventuelles fautes commises par le distributeur. La tête de réseau brandissait ensuite la théorie de l’enrichissement injustifié. En vain là encore. À supposer qu’il y eût enrichissement du gérant de la société de distribution, il se trouvait parfaitement justifié : par l’application du contrat de distribution et le mandat social dont le gérant était investi, d’une part ; par les dispositions du Code du travail relatives au gérant de succursale, d’autre part. L’article 1303-1 du Code civil dispose aujourd’hui que « l’enrichissement est injustifié lorsqu’il ne procède ni de l’accomplissement d’une obligation par l’appauvri ni de son intention libérale ». L’arrêt du 11 décembre 2019 est donc pleinement justifié.

Statut de gérant de succursale de commerce de détail alimentaire. Le titre que le Code du travail consacre aux gérants de succursales est divisé en deux chapitres : le premier, intitulé « Dispositions générales », s’applique dans les conditions vues ci-dessus6 ; le second, dédié aux « gérants non salariés des succursales de commerce de détail alimentaire », fait un peu figure de régime spécial7. Sans doute l’article L. 7322-1 renvoie-t-il par principe aux dispositions de droit commun en prévoyant que « les dispositions du chapitre 1 sont applicables aux gérants non salariés définis à l’article L. 7322-2 ». Mais c’est bien sous réserve de certaines spécificités, sous réserve, précisément, des dispositions du chapitre 2. Quoi qu’il en soit, le gérant non salarié d’une succursale de commerce alimentaire bénéficie des principales dispositions protectrices du Code du travail, peu important qu’il ne soit pas lié au propriétaire du fonds de commerce par un lien de subordination. La chambre sociale de la Cour de cassation l’a fermement rappelé dans un arrêt du 19 juin 20198. En l’espèce, un couple exploitait une succursale d’un grand réseau de distribution alimentaire en vertu d’un contrat de cogérance non salariée. Le propriétaire y avait toutefois mis un terme dans des conditions que ce couple estimait irrégulières. Saisine de la juridiction prud’homale donc. Les gérants invoquaient l’existence d’un véritable contrat de travail afin de justifier plusieurs demandes pécuniaires (congés payés, heures supplémentaires, indemnité de préavis et de licenciement…). Les juges du fond n’avaient pas fait droit à cet argumentaire : si le contrat de gérance s’inscrivait dans le champ d’application du statut de gérant de succursale prévu par le Code du travail, il ne constituait pas un contrat de travail. Seulement, la cour d’appel était allée trop loin… De cette absence de contrat de travail, elle déduisait que la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne pouvait être accueillie. Cette décision est logiquement censurée : « En statuant ainsi, alors qu’il résulte de l’article L. 7322-1 du Code du travail que les dispositions de ce code bénéficiant aux salariés s’appliquent en principe aux gérants non salariés de succursales de commerce de détail alimentaire et qu’en conséquence les dispositions des articles L. 1226-10 et L. 1226-12 du Code du travail leur sont applicables, la cour d’appel a violé » ces trois textes. Les quasi-salariés ne bénéficient pas d’un droit du travail au rabais.

Le statut de gérant de succursale de commerce de détail alimentaire chasse la clause attributive de juridiction. De même que l’article L. 1221-5 du Code du travail dispose que « toute clause attributive de juridiction incluse dans un contrat de travail est nulle et de nul effet », l’article L. 7322-6 du même code prévoit que « toute clause attributive de juridiction incluse dans un contrat conclu entre une entreprise mentionnée à l’article L. 7322-1 et un gérant non salarié de succursale est nulle ». Seulement, cet article L. 7322-6 fait suite à l’article L. 7322-5 qui établit une distinction aboutissant à un certain éclatement du contentieux relatif au statut de gérant de succursale de commerce de détail alimentaire : « Les litiges entre les entreprises et leurs gérants non salariés relèvent de la compétence des tribunaux de commerce lorsqu’ils concernent les modalités commerciales d’exploitation des succursales » (al. 1) ; « ils relèvent de celle des conseils des prud’hommes lorsqu’ils concernent les conditions de travail des gérants non salariés » (al. 2). D’où la question : la nullité des clauses attributives de juridiction a-t-elle ici uniquement pour objet de préserver le partage de compétence entre la juridiction consulaire et la juridiction prud’homale ? En d’autres termes, concerne-t-elle seulement les clauses dérogeant à ces règles spéciales de compétence matérielle ou s’applique-t-elle également aux clauses relatives à la compétence territoriale ? La chambre sociale de la Cour de cassation donne une réponse claire et nette dans un arrêt du 13 mars 20199 : la nullité des clauses attributives porte sur tout type de clauses attributives, même celles qui se bornent à déroger aux règles de compétence territoriale. La cour d’appel avait estimé que si la loi attribue compétence matérielle exclusive, selon la nature du litige, à la juridiction commerciale ou prud’homale, elle n’interdit pas pour autant une clause dérogeant de manière licite, non à cette règle d’attribution, mais aux règles de compétence territoriale. Cassation néanmoins : « En statuant ainsi, alors que selon l’article L. 7322-6 du Code du travail toute clause attributive de juridiction incluse dans un contrat conclu entre une entreprise mentionnée à l’article L. 7322-2 du même code et un gérant non salarié de succursale est nulle (…) », la cour d’appel avait violé l’article L. 7322-6 précité.

B – Distributeurs indépendants

1 – Distributeurs agissant au nom d’autrui

Agence commerciale : notion d’entremise. L’article L. 134-1 du Code de commerce définit l’agent commercial comme « un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux ». Cependant, la notion de négociation ne fait l’objet d’aucune précision textuelle. Depuis 2008, la Cour de cassation refuse de reconnaître le bénéfice du statut d’agent commercial à des distributeurs n’ayant le pouvoir d’apporter aucune modification, de quelque nature que ce soit, aux tarifs et conditions fixés par leur donneur d’ordres10, et dont le rôle se résume ainsi à assurer la promotion des produits11. Ce faisant, la jurisprudence adopte une conception éminemment restrictive du concept de négociation, qui peine à convaincre12. Le pouvoir de négociation peut-il être réduit à celui de modifier le contenu d’un contrat ? Cela n’est pas réaliste. Une négociation peut aussi bien être caractérisée par le démarchage de la clientèle, l’orientation de son choix en fonction de ses besoins, sa fidélisation par des actions commerciales ou encore la valorisation du produit. Elle ne désigne pas tant une œuvre de confection que de conviction13. Il s’agit moins de façonner le contenu d’un contrat que d’en faciliter la conclusion. Au reste, le raisonnement de la haute juridiction prouve trop. Lorsqu’il ne peut en modifier aucune clause, l’intermédiaire ne négocierait pas le contrat dont il propose la conclusion pour le compte d’autrui. Il ne serait qu’un « simple “tuyau” dans la force de vente » de son donneur d’ordres, un messager donc. Quelle est alors la différence de situation avec un représentant investi d’un mandat impératif ? Personne ne songerait à exclure celui-ci du statut d’agent commercial. En droit allemand, la négociation est beaucoup plus opportunément définie comme une action ayant pour objet d’influencer un tiers pour le décider à conclure un contrat14. Une question préjudicielle a cependant récemment été posée sur ce point à la Cour de justice de l’Union européenne15 : « L’article 1er, paragraphe 2, de la directive n° 86/653/CCE du Conseil du 18 décembre 1986 doit-il être interprété en ce sens qu’un intermédiaire indépendant qui n’a pas le pouvoir de modifier les tarifs et conditions contractuels de son commettant n’est pas chargé de négocier au sens de cet article et ne peut donc pas avoir la qualité d’agent commercial au sens de la directive précitée ? » À suivre donc.

Agence commerciale : indemnité de fin de contrat en cas de rupture de la période d’essai. Le statut d’agent commercial ouvre droit à une indemnité de fin de contrat dans les conditions prévues à l’article L. 134-12 du Code de commerce : « En cas de cessation de ses relations avec le mandant, l’agent commercial a droit à une indemnité compensatrice du préjudice subi ». Le champ d’application du texte est a priori très large puisque toute forme de cessation contractuelle est visée. Tout au plus l’article L. 134-12 exclut-il le bénéfice du droit à réparation si l’agent n’a pas notifié au mandant, dans le délai de 1 an à compter de la cessation du contrat, qu’il entend faire valoir ses droits, et l’article L. 134-13 prévoit-il trois exceptions en disposant que l’indemnité n’est pas due lorsque la cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l’agent, résulte de son initiative ou lorsque, selon un accord avec le mandant, l’agent commercial cède à un tiers les droits et obligations qu’il détient en vertu du contrat d’agence. Mais ces différentes exceptions sont limitatives. Ainsi, l’indemnité est due même lorsque le contrat est rompu au cours d’une période d’essai convenue entre les parties. La Cour de cassation l’a clairement posé dans un arrêt du 23 janvier 201916. En l’espèce, un contrat d’agence avait été conclu dans le secteur de la construction de maisons individuelles et stipulait une période d’essai de 12 mois, à l’issue de laquelle il serait réputé à durée indéterminée. Le mandant avait toutefois rompu ce contrat au cours de ladite période d’essai pour non-réalisation des objectifs prévus. Question : l’agent avait-il droit à l’indemnité de fin de contrat ? La cour d’appel avait répondu par la négative en considérant qu’une telle indemnité n’est pas due lorsque la cessation du contrat intervient lors de la période d’essai dès lors que le statut d’agent commercial, qui suppose pour son application que la convention soit définitivement conclue, n’interdit pas la stipulation par les parties d’une période d’essai. L’argument ne résistait pourtant pas à l’examen : la stipulation d’une période d’essai ne remet pas en cause l’existence du contrat conclu. Au reste, la Cour de justice de l’Union européenne a dit pour droit que « l’article 17 de la directive n° 86/653/CEE du Conseil, du 18 décembre 1986, relative à la coordination des droits des États membres concernant les agents commerciaux indépendants, doit être interprété en ce sens que les régimes d’indemnisation et de réparation que cet article prévoit, respectivement à ses paragraphes 2 et 3, en cas de cessation du contrat d’agence commerciale, sont applicables lorsque cette cessation intervient au cours de la période d’essai que ce contrat stipule »17. Logiquement, la Cour de cassation emboîte donc le pas à la juridiction européenne. Ubi lex non distinguit…

2 – Distributeurs agissant en leur nom propre

Dessin d'un caddie, concept de commerce ou distribution — Beboy / AdobeStock

IV – Secteurs spécifiques

A – Distribution agricole

Coopératives agricoles. En écho aux débats des États généraux de l’alimentation de 2017, Coop de France, le syndicat représentant les coopératives agricoles, a lancé un grand débat coopératif de mars à octobre 2018. À cette occasion, une vaste enquête fut menée. Si sept adhérents sur dix se déclarent proches de leur coopérative, trois sur dix estiment en revanche que leur voix n’est pas assez entendue au sein de leur coopérative. Dans son bilan, Coop de France insiste ainsi sur la nécessité d’un dialogue de proximité. Par ailleurs, le diagnostic établi au sujet de la faible rémunération des agriculteurs n’épargne pas les associés coopérateurs. Aussi, la loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018, pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous, dite loi EGALIM, a habilité le gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure tendant à modifier le Code rural et de la pêche maritime. Transparence et équilibre sont les deux mamelles de cette réforme importante. La feuille de route donnée au gouvernement était explicite. Il s’agissait en effet notamment : 1° de renforcer la lisibilité et la transparence des informations contenues dans les documents transmis aux associés coopérateurs par l’organe chargé de l’administration de la société ou adoptés en assemblée générale, notamment le règlement intérieur, le rapport annuel et le document unique récapitulatif ; 2° d’améliorer la lisibilité et la transparence de la part des associés coopérateurs des modalités de détermination du prix et de la répartition des résultats de la coopérative au travers de l’élaboration de documents appropriés ; 3° d’assurer une meilleure coordination temporelle entre le contrat régissant l’apport de produits de l’associé coopérateur à la société coopérative agricole et le bulletin d’adhésion à cette même société ; 4° de prévoir une proportionnalité entre les indemnités financières induites par le départ anticipé de la société coopérative agricole d’un associé coopérateur et le préjudice subi à la suite de ce départ par les autres associés coopérateurs ou la coopérative, prenant en compte le cas où le départ est motivé par une modification du mode de production ; ou encore de recentrer les missions du Haut conseil de la coopération agricole (HCCA) sur la mise en œuvre, le contrôle et la sanction du droit coopératif et d’adapter les règles relatives à la gouvernance et à la composition de ce conseil18. Et c’est dans ces conditions que l’ordonnance n° 2019-362 du 24 avril 2019, relative à la coopération agricole, a conforté l’exemplarité du modèle coopératif en faisant bénéficier les associés coopérateurs des avancées de la loi EGALIM19. La lisibilité des informations des associés coopérateurs sur leur rémunération et sur la gouvernance de leur coopérative est améliorée. Des dispositions prévoyant la possibilité d’engager la responsabilité d’une coopérative dans le cas où la rémunération des apports des associés coopérateurs est anormalement basse sont introduites. Les conditions de signature d’un nouveau contrat d’apport entre l’associé coopérateur et sa coopérative sont revues afin de définir une date de fin d’engagement unique. Pour assurer la mise en œuvre de ces dispositions, le HCCA et le médiateur de la coopération font l’objet d’évolutions. Leur rôle est renforcé, le HCCA étant doté de pouvoirs de contrôle supplémentaires.

Lutte contre les prix abusivement bas. La loi dite EGALIM, n° 2018-938 du 30 octobre 2018, pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous, a habilité le gouvernement à modifier par voie d’ordonnance l’article L. 442-7 du Code de commerce afin « d’élargir l’interdiction de céder à un prix abusivement bas aux produits agricoles et aux denrées alimentaires, tout en supprimant l’exigence tenant à l’existence d’une situation de crise conjoncturelle, et préciser notamment les modalités de prise en compte d’indicateurs de coûts de production en agriculture »20. Tel fut l’objet de l’ordonnance n° 2019-358 du 24 avril 2019, relative à la responsabilité pour prix abusivement bas. L’article L. 442-7 du Code de commerce se trouve ainsi réécrit afin de renforcer la lutte contre les prix abusivement bas. Son premier alinéa dispose, de manière beaucoup plus générale qu’auparavant : « Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait pour un acheteur de produits agricoles ou de denrées alimentaires de faire pratiquer par son fournisseur un prix de cession abusivement bas ». L’action en responsabilité n’est pas limitée à une période de crise. Cependant, elle soulève toujours deux questions. La première tient à la caractérisation du prix abusivement bas. Sur ce point, le second alinéa de l’article L. 442-7 précise qu’il est tenu compte notamment des indicateurs de coûts de production mentionnés aux articles L. 631-24, L. 631-24-1 et L. 632-2-1 du Code rural et de la pêche maritime ou, le cas échéant, de tout autre indicateur disponible dont ceux établis par l’Observatoire de la formation des prix et des marges des produits alimentaires. La seconde question porte sur l’efficacité du dispositif : la victime d’un prix abusivement bas est-elle vraiment en position de s’en plaindre ? À cet égard, le codificateur a toutefois prévu que l’action était introduite devant la juridiction civile ou commerciale compétente « par toute personne justifiant d’un intérêt, par le ministère public, par le ministre chargé de l’Économie ou par le président de l’Autorité de la concurrence »21.

B – Distribution pharmaceutique

Commerce en ligne de médicaments. La vente de médicaments est réservée aux pharmaciens, y compris par internet22. Étant précisé : i) que la profession de pharmacien est réservée aux personnes ayant obtenu les diplômes nécessaires et se trouvant inscrites à l’ordre des pharmaciens23 ; ii) que le monopole des pharmaciens pour la vente de médicaments s’explique par d’évidentes raisons de santé publique, sa légitimité ayant d’ailleurs été reconnue par la Cour de justice de l’Union européenne24 ; iii) que ce monopole participe d’un modèle de société auquel les Français sont très attachés. Ouverte depuis le 2 janvier 2013, la possibilité de commercialiser des médicaments en ligne ne fait pas échec à ce monopole. Au contraire, ce canal de distribution expose le consommateur à des risques justifiant la plus grande vigilance : risque de commercialisation de médicaments falsifiés, risque d’une banalisation de l’achat de médicaments, risque d’une dépersonnalisation du traitement médical. Aussi le commerce électronique de médicaments fait-il l’objet d’une réglementation spécifique25. L’idée générale est simple : « Afin de garantir un même niveau de qualité et de sécurité qu’au comptoir, la dispensation des médicaments par voie électronique est réalisée selon les mêmes principes ». Partant, « le site internet de la pharmacie est considéré comme le prolongement virtuel d’une officine de pharmacie autorisée et ouverte au public »26. À cet égard, l’article L. 5125-33, al. 2 et 3, du Code de la santé publique dispose clairement que « l’activité de commerce électronique est réalisée à partir du site internet d’une officine de pharmacie. La création et l’exploitation d’un tel site sont exclusivement réservées aux pharmaciens suivants : 1° pharmacien titulaire d’une officine ; 2° pharmacien gérant d’une pharmacie mutualiste ou de secours minière, exclusivement pour leurs membres ». Courant 2013, le groupe Lagardère décide toutefois d’investir le secteur de la pharmacie en ligne par l’intermédiaire de l’une de ses filiales, la société Doctissimo. À cet effet, la société Doctipharma, elle-même filiale de la société Doctissimo, met en place un site internet qui, hébergé par la société Pictime, propose aux internautes : depuis mars 2014, des produits parapharmaceutiques ; depuis novembre 2014, des médicaments sans ordonnance. À lire ses conditions générales d’utilisation, le site http://www.doctipharma.fr se présentait comme une plate-forme permettant à des officines de pharmacie de mettre en ligne leur site de commerce électronique de produits de santé27. En somme, la société Doctipharma n’aurait été qu’un simple intermédiaire permettant aux utilisateurs d’accéder aux sites de commerce électronique de tous les pharmaciens regroupés sur cette plate-forme. L’Union des groupements de pharmaciens d’officine (UDGPO) ne l’entendait pourtant pas de la même oreille. Considérant que le procédé de vente en ligne proposé aux officines par la société Doctipharma lui permettait de participer au commerce électronique de médicaments sans avoir la qualité de pharmacien, cette association l’avait donc assignée, ainsi que la société Pictime, en constatation du caractère illicite de ce site pour la vente de médicaments, et en cessation, sous astreinte, des activités de vente, d’hébergement des données ainsi que de publication des pages le proposant. Accueillies en première instance, ces demandes avaient été rejetées à hauteur d’appel. Dans un arrêt du 12 décembre 2017, la cour d’appel de Versailles avait estimé que les commandes de médicaments par les internautes, qui transitent seulement par la plate-forme créée par la société Doctipharma en tant que support technique de sites des pharmaciens d’officine, étaient reçues et traitées par les pharmaciens eux-mêmes, sans que cette société intervienne autrement dans leur traitement, puisque le site litigieux permettait de mettre directement en contact des clients et des pharmaciens d’officine, de sorte que ce site était pour elle parfaitement licite28. Son arrêt est toutefois censuré par la Cour de cassation29. Après avoir visé les articles L. 5125-25, al. 2, et L. 5125-26 du Code de la santé publique, la haute juridiction rappelle qu’« est interdite la vente au public de tous médicaments, produits et objets mentionnés à l’article L. 4211-1 du Code de la santé publique par l’intermédiaire de personnes non titulaires d’un diplôme de pharmacien, et qu’il est aussi interdit aux pharmaciens de recevoir des commandes de ces mêmes produits par l’entremise habituelle de courtiers ou d’intermédiaires ». Dès lors que l’activité de la société Doctipharma consistait à mettre en relation des pharmaciens et des clients pour la vente de médicaments, ce dont il résultait qu’elle avait un rôle d’intermédiaire entre eux et participait de la sorte au commerce électronique de vente de médicaments bien que n’étant pas pharmacien, son activité était illicite. La référence à l’intermédiation ne fait l’objet d’aucune précision et ne permet pas vraiment de cerner la qualification du contrat par lequel chacune des officines confiait à la société Doctipharma le soin de favoriser la distribution de ses médicaments en ligne. Courtage ? Mandat ? Commission ? Peu importait ici. L’intermédiation n’est évoquée qu’afin de souligner le rôle actif, et non purement technique, que la plate-forme jouait dans la conclusion des contrats de vente.

C – Distribution de la presse

Réforme. La distribution de la presse était encadrée par la loi Bichet de 194730. Le système reposait sur deux grands principes31 : le premier obligeait les distributeurs qui souhaitaient grouper leur distribution à adhérer à une société coopérative ; le second était l’impartialité de traitement des publications. Or la loi n° 2019-1063 du 18 octobre 2019, relative à la modernisation de la distribution de la presse, a, ainsi que la spécialiste de la question l’a mis en valeur, bouleversé ces deux principes32. D’une part, la distribution groupée de la presse est confiée à des « sociétés agréées de distribution de la presse » (SADP) qui se constituent librement et ne sont plus nécessairement contrôlées par des sociétés coopératives. Ces SADP pourront fixer unilatéralement les barèmes de tarifs de messagerie applicables à leurs adhérents. D’autre part, la loi nouvelle remplace l’ancien principe d’impartialité par un principe de « neutralité » dont le domaine est cantonné aux publications dites « d’information politique et générale » (IPG). De telles mesures pourraient menacer le pluralisme de la presse. Il est vrai que l’ARCEP, autorité administrative indépendante, est désormais investie du pouvoir de réguler le secteur. Mais « bien que les pouvoirs de l’ARCEP soient assez étendus, ils pourraient ne pas suffire pour compenser les effets de la libéralisation du secteur et de l’affaiblissement du principe d’impartialité »33.

V – Droit international de la distribution

Le droit de la distribution rencontre le droit international privé quand des éléments d’extranéité affectent la relation contractuelle. Les conséquences s’en ressentent quand il s’agit de déterminer le juge compétent, c’est le conflit de juridictions (A), et la loi applicable, c’est le conflit de lois (B), en vue de trancher le litige.

A – Conflit de juridictions

L’affaire désormais connue sous le nom d’eBizcuss avait pris son envol depuis la France et sa Cour de cassation, pour rejoindre le Luxembourg et la Cour de justice de l’Union européenne. Un détour par le Portugal avait donné toute son ampleur à l’affaire puisque le juge du droit français justifiait sa question préjudicielle en exposant qu’il avait eu connaissance d’un arrêt de la Cour suprême portugaise dans une affaire qui concernait également le cocontractant d’eBizcuss : Apple.

Apple Sales International, société de droit irlandais, avait en effet conclu avec eBizcuss un contrat lui reconnaissant la qualité de revendeur agréé des produits de la marque Apple. Par ce contrat, eBizcuss s’était engagée à distribuer de manière quasi-exclusive les produits de son cocontractant. Invoquant des pratiques anticoncurrentielles et des actes de concurrence déloyale qui auraient été commis à partir de l’année 2009 par les sociétés Apple Sales International, Apple Inc. et Apple Retail France (Apple), la société eBizcuss, qui était désormais représentée par la société MJA, en qualité de mandataire liquidateur, les a assignées en réparation de son préjudice devant le tribunal de commerce de Paris sur le fondement des articles 1382, devenu 1240 du Code civil, L. 420-2 du Code de commerce et 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). C’était oublier un peu vite que la convention signée entre les parties comportait une clause attributive de juridiction au profit des juridictions irlandaises. L’efficacité matérielle de ladite clause lui permettait-elle de couvrir un litige relevant de la matière délictuelle au sens de l’article 7.2 du règlement Bruxelles I bis ? Il y avait un précédent qui militait pour une réponse négative. En effet, quand la pratique anticoncurrentielle était une entente illicite au sens de l’article 101 du TFUE, la CJUE avait jugé en 2015 qu’il était possible de prendre en compte les clauses attributives de juridiction, même si une telle prise en considération avait pour effet de déroger aux règles de compétence internationale, « à la condition que ces clauses se réfèrent aux différends relatifs à la responsabilité encourue du fait d’une infraction au droit de la concurrence »34. Il semblait alors acquis pour la cour d’appel de Paris que la clause stipulée dans le contrat liant eBizcuss et Apple pouvait être écartée puisqu’elle ne stipulait pas expressément qu’elle trouverait à s’appliquer en matière d’abus de position dominante ou de concurrence déloyale. Cassation35 ! Saisie par voie préjudicielle, rappelle la Cour de cassation, la Cour de justice de l’Union européenne36 a en effet estimé que l’application, à l’égard d’une action en dommages et intérêts intentée par un distributeur à l’encontre de son fournisseur sur le fondement de l’article 102 du TFUE, d’une clause attributive de juridiction contenue dans le contrat liant les parties n’est pas exclue au seul motif que cette clause ne se réfère pas expressément aux différends relatifs à la responsabilité encourue du fait d’une infraction au droit de la concurrence. Comment justifier une solution si différente de la précédente ? La CJUE la formule de la sorte : le comportement anticoncurrentiel visé à l’article 101 du TFUE, l’entente illicite, « n’est en principe pas directement lié à la relation contractuelle entre un membre de l’entente et un tiers, sur laquelle l’entente déploie ses effets »37. En revanche, le comportement anticoncurrentiel visé à l’article 102 du TFUE, l’abus d’une position dominante, « peut se matérialiser dans les relations contractuelles qu’une entreprise en situation de position dominante noue et au moyen des conditions contractuelles »38.

Non sans un certain plaisir très doctrinal, certains auteurs ont immédiatement tenu à mettre en garde contre une interprétation naïve, sinon simpliste, des solutions, interprétation qui se bornerait à les distinguer en fonction que l’on se trouve devant un abus de position dominante ou une entente illicite39. « Il nous paraîtrait trop catégorique, a-t-on ainsi nuancé, de déduire des arrêts CDC et eBizcuss que la clause doit être précise lorsque l’action civile en réparation est fondée sur l’article 101 du TFUE et peut être générale lorsqu’elle repose sur l’article 102 »40. Nul doute que l’avocat général Wahl avait en ce sens fermement soutenu dans ses conclusions qu’il ne souscrivait guère « à l’idée selon laquelle les ententes produisent toujours leurs effets préjudiciables en dehors de tout rapport contractuel, tandis que les comportements constitutifs d’abus de position dominante trouveraient nécessairement leur source dans le contrat conclu entre la victime du comportement allégué et l’auteur de l’abus »41.

Il a alors été soutenu que la vraie question à se poser pour comprendre la décision de la Cour de justice reprise par la Cour de cassation était en réalité de savoir « si l’agissement anticoncurrentiel allégué est “étranger au rapport contractuel dans le cadre duquel la clause attributive de juridiction a été conclue” ou s’il a au contraire son origine dans le contrat où figure la clause. Si la Cour estime que l’agissement est “en principe” étranger au contrat stipulant la clause s’agissant d’une entente et qu’il “peut” procéder du contrat s’agissant d’un abus de position dominante, elle n’exclut pas les hypothèses inverses »42. Soit. La conclusion qui découle d’une telle interprétation est que l’ensemble jurisprudentiel ouvre non pas une différenciation des solutions en fonction de la nature de la pratique anticoncurrentielle, mais une mise au point bienvenue : le juge national devra rechercher si l’action de la victime du préjudice résultant de l’infraction au droit de la concurrence trouve ou non sa source dans les rapports contractuels qui la lient aux contrevenants. « S’il est heureux que la Cour de justice, a-t-on pu lire, ait saisi l’opportunité que lui offrait l’affaire eBizcuss pour rectifier la jurisprudence ouverte dans l’arrêt CDC, on regrettera donc qu’elle n’ait pas remis en cause plus frontalement cet arrêt »43. Un revirement radical était donc souhaité plutôt qu’une simple rectification !

On remarquera pourtant que la décision du juge du droit européen contient quelques formules générales qui pourraient laisser entendre qu’il existe bien, de manière assez simple, des solutions spécifiques en fonction des pratiques anticoncurrentielles. Lisons ainsi le point 29 de la décision sollicitée par la Cour de cassation : « Il y a donc lieu de relever que, dans le cadre d’une action sur le fondement de l’article 102 du TFUE, la prise en compte d’une clause attributive de juridiction faisant référence à un contrat et à la relation correspondante ou aux relations en découlant entre les parties ne saurait être considérée comme surprenant l’une des parties au sens de la jurisprudence visée au point 22 du présent arrêt ». Que disait notamment ce dernier point ? « Cette exigence [celle qui veut que l’on limite la portée d’une clause attributive de juridiction aux seuls différends qui trouvent leur origine dans le rapport de droit à l’occasion duquel cette clause a été convenue] a pour objectif d’éviter qu’une partie ne soit surprise par l’attribution à un for déterminé de l’ensemble des différends qui surgiraient dans les rapports qu’elle entretient avec son cocontractant et qui trouveraient leur origine dans des rapports autres que celui à l’occasion duquel l’attribution de juridiction a été convenue ».

Ainsi pourrait-on également soutenir que la CJUE a souhaité distinguer les solutions qu’elle a retenues en matière d’entente illicite et en matière d’abus de position dominante, en prenant en considération les attentes légitimes du cocontractant auquel on entend opposer la clause attributive de juridiction. En somme, c’est une énième incertitude qui découle de l’errance casuistique de la juridiction européenne.

Les acteurs du commerce international, et plus singulièrement ceux qui rédigent par la plume de leurs conseils des clauses attributives de juridiction insérées ensuite dans leur contrat de distribution, éprouveront-ils une quelconque satisfaction intellectuelle devant une telle indécision ? On se permettra d’en douter.

Retenons enfin que la Cour de cassation a motivé de manière intéressante la possibilité qui est la sienne de mettre fin au litige, au visa des articles L. 411-3, alinéa 2, du Code de l’organisation judiciaire et 1015 du Code de procédure civile. Il lui fallait pour cela constater l’incompétence des juridictions françaises. Le juge du droit relève alors que le comportement anticoncurrentiel allégué à l’encontre des sociétés Apple était en lien avec le contrat contenant la clause attributive de juridiction. La société eBizcuss a assigné les sociétés Apple devant le tribunal de commerce de Paris en soutenant que, dès l’ouverture de son premier Apple Store en France, en novembre 2009, Apple avait décidé le développement de son propre réseau de distribution et réservé, à cette fin, un traitement discriminatoire aux distributeurs indépendants qui, comme elle, en sont les principaux concurrents. Comment ? Non seulement, en refusant ou en retardant la fourniture à la société eBizcuss de nouveaux modèles au moment de leur mise sur le marché, puis en retardant les livraisons, ce qui la plaçait en situation de pénurie par rapport au réseau de distribution d’Apple, qui était évidemment bien mieux approvisionné. Mais également en lui refusant la possibilité de procéder à la prévente de certains produits, prévente par ailleurs offerte aux clients qui se rendaient sur le site internet Apple Store ou dans les magasins Apple Store, et en lui imposant des tarifs grossiste supérieurs aux prix de vente au détail pratiqués sur le site internet Apple Store ou dans les magasins Apple Store. L’ensemble de ces pratiques anticoncurrentielles alléguées, conclut la Cour de cassation, qui se seraient matérialisées dans les relations contractuelles nouées entre les sociétés eBizcuss et Apple Sales International, au moyen des conditions contractuelles convenues entre elles, ne sont donc pas étrangères au rapport contractuel à l’occasion duquel la clause attributive de juridiction a été conclue. Cette clause doit alors recevoir application.

YELB

B – Loi applicable

La saga continue ! Quelle est la nature juridique de l’article L. 442-1, II, du Code de commerce ? À tous égards, c’est le plus grand flou, et on peine à comprendre que les précisions tant attendues ne soient toujours pas apportées. De quelle matière, au sens des règles du droit international privé notamment européennes, relève l’action en rupture brutale des relations commerciales établies ? La matière contractuelle ? La matière délictuelle ? Et l’article lui-même est-il une loi de police ou pas ? Voilà des questions déterminantes, qui ne reçoivent pas toujours une réponse à la hauteur de leur importance.

Par un arrêt rendu le 7 mai 2019, la Cour de cassation rejette un pourvoi formé contre un arrêt qui avait déclaré la loi française applicable, et en particulier en son ancien article L. 442-6, I, 5°, du Code de commerce (devenu depuis, on le sait, l’article L. 442-1, II). L’affaire opposait une société française, la société Genoyer, qui fournissait principalement à l’export du matériel pour l’industrie pétrolière, gazière et hydraulique, à la société Sisak auprès de laquelle elle s’approvisionnait de longue date, mais dont la maison-mère avait brutalement décidé de la fermeture et donc de la rupture de la relation commerciale avec la société française. Les juges du fond ne s’étaient guère embarrassés de la précision pour fonder l’application de la loi française : « Considérant que l’application de la loi croate soulevée par la société Sisak pour la première fois en appel est limitée à la contestation de la demande relative à la rupture brutale, l’application de la loi française aux autres demandes indemnitaires et en paiement n’étant pas discutée ; que la société Sisak ne conteste pas les critères de rattachement du litige au droit français pour l’exécution des contrats, ni au regard de l’indemnisation demandée sur les différents sinistres liés à la défectuosité des tubes livrés ; qu’elle reconnaît que Genoyer est une société de droit français, que son activité est localisée en France même si elle livre dans le monde entier ; qu’il résulte des pièces versées aux débats que les conditions générales d’achat et de règlement jointes au verso des bons de commande adressés à Sisak sont en français et visent la loi française comme loi du contrat, qu’ils sont établis sur papier à entête portant comme siège celui de Genoyer à Vitrolles ; que nonobstant toute discussion sur l’application du règlement Rome II, et considérant que la loi applicable en matière de responsabilité extracontractuelle est celle de l’État du lieu où le fait dommageable s’est produit, il résulte des éléments ainsi relevés que le rattachement à la France est suffisamment établi, que la société Genoyer, victime de la rupture alléguée, est française et domiciliée en France, qu’en outre les dispositions de l’article L. 442-6 du Code de commerce relèvent de la catégorie des lois de police et sont dès lors, pour l’ensemble de ces motifs, applicables au litige ; qu’il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a statué au regard des dispositions de l’article L. 442-6-1, 5°, du Code de commerce »44.

Par quels motifs la Cour de cassation a-t-elle répondu au moyen qui contestait tous ces motifs ? Il convient de nouveau de les reproduire tant ils sont marquants : « L’arrêt retient que la société Sisak ne conteste pas que les contrats de fourniture conclus, pendant une durée de 25 ans, entre elle et la société Genoyer et qui étaient matérialisés par des bons de commande, étaient régis, non par la loi croate, mais par la loi française, laquelle était mentionnée comme loi du contrat au verso de chacun de ces bons ; qu’il ajoute que la société Genoyer, victime de la rupture alléguée de la relation commerciale litigieuse établie entre les parties, est domiciliée en France et que son activité est localisée dans ce pays, où le fait dommageable s’est produit ; qu’ayant ainsi fait ressortir que, quel que soit le fondement, contractuel ou délictuel, de l’action en responsabilité pour rupture brutale d’une relation commerciale établie exercée par la société Genoyer, la loi française était applicable, soit en tant que loi du contrat, soit en tant que loi du pays où le dommage est survenu, au sens de l’article 4 du règlement (CE) n° 864/2007 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, auquel s’est référé l’arrêt sans cependant prendre parti sur son applicabilité, la cour d’appel en a exactement déduit que la responsabilité de la société Sisak devait s’apprécier au regard de l’article L. 442-6, I, 5°, du Code de commerce et, par ces seuls motifs, a justifié sa décision »45. Voilà qui a le mérite de l’absolue indécision, assumée et explicite ! Fatalité ? Ce n’est pas sûr !

D’abord, s’agissant de la qualification de l’action en rupture des relations commerciales établies, la Cour de justice de l’Union européenne a donné une méthode rigoureuse dans son arrêt, désormais classique, Granarolo46. Sans doute ce dernier arrêt concernait-il la question du conflit de juridiction, mais l’on connaît désormais la formule selon laquelle il convient de tenir compte de l’objectif de cohérence dans l’application des règlements47.

Ensuite, s’agissant de la qualification de loi de police, que la Cour de cassation écarte dans l’arrêt précité d’un revers de motif inopérant, la cour d’appel de Paris, à plusieurs reprises en début d’année 2019, n’a pas ménagé ses efforts. En fonction des chambres considérées, la qualification n’est certes pas la même, mais les motivations sont excellentes. Elle mériterait que la Cour de cassation les regarde de plus près !

Dès le mois de janvier, les juges de la quatrième chambre de la cour d’appel de Paris ont ainsi fourni une analyse en faveur de la qualification de loi de police48. Un distributeur de droit français avait été délaissé par un fournisseur de droit allemand, au profit d’un autre distributeur de droit français. S’estimant victime d’une rupture brutale de relations commerciales établies, d’actes de concurrence déloyale, de détournement de clientèle et de désorganisation de son entreprise de la part de cette dernière société, le distributeur initial avait entamé différentes procédures en référé contre les deux sociétés qu’il suspectait de telles pratiques. Le tribunal de commerce de Paris avait dit la loi allemande applicable.

Une incise permettra de mentionner l’existence d’une clause attributive de juridiction dans le contrat signé entre le distributeur initial et la société allemande. L’article 9 de l’annexe I dudit contrat, intitulée « General Conditions of Sale, Delivery and Payment », qui stipulait que « le contrat de vente est régi par la loi allemande devant le tribunal de Tübingen, sauf si les parties en conviennent différemment ». Les mots ont un sens, qui n’échappe pas aux juges du fond. Une telle « clause concerne clairement les différends nés ou à naître à l’occasion des contrats de vente et non du contrat-cadre de distribution, tels les litiges relatifs à la non-conformité des produits vendus, aux problèmes de livraison et de paiement ». Le juge français pouvait donc s’estimer compétent. Qu’en est-il de la loi applicable ? Fallait-il appliquer la loi allemande ? À quel titre ? Quid de la loi française ?

Le distributeur soutenait que la loi allemande ne pouvait trouver à s’appliquer concernant sa demande relative à la rupture brutale des relations commerciales établies. Pourquoi ? La nature même des dispositions de l’article L. 442-6, I, 5°, du Code de commerce en droit international privé en fait une loi de police qui fait échec, en l’espèce, à l’application de la clause de choix de la loi applicable au profit du droit allemand prévue à l’article 29 du contrat.

S’appuyant sur l’article 9 du règlement Rome I, et à l’issue d’un travail de motivation exemplaire, la cour d’appel de Paris estime devoir qualifier ledit article de loi de police.

D’abord, relève l’arrêt, le respect dudit article a été jugé crucial par le législateur pour la sauvegarde de l’organisation économique de la France. L’objectif de protection des entreprises dans les relations commerciales déséquilibrées vise « non seulement à protéger la partie faible, mais à assurer, par un effet dissuasif, un fonctionnement équilibré du marché dans son ensemble. Ce ne sont donc pas les intérêts d’une seule partie qui sont visés, mais de façon générale, la défense catégorielle des contractants faibles ». C’est à toute entreprise française établie en France qu’est garanti un préavis suffisant lorsque son partenaire, qu’il soit français ou étranger, décide de rompre les relations établies.

Ensuite, poursuit la Cour de cassation, le régime spécifique de cette pratique restrictive de concurrence, commun à toutes les pratiques énumérées au I de l’article L. 442-6, prévu au III, « illustre l’importance, pour le législateur, de la défense de l’ordre public économique poursuivie par les “pratiques restrictives de concurrence”, de façon générale. Ce régime est en effet caractérisé par la faculté d’intervention du ministre de l’Économie pour la défense de l’ordre public économique, et les instruments juridiques dont celui-ci dispose, notamment de pouvoir demander au juge la cessation des pratiques ou le prononcé de sanctions civiles dont le montant ne peut être supérieur à 2 millions d’euros ou portées au triple du montant des sommes indûment versées, ou encore la nullité du contrat ou des restitutions, démontrent l’importance que les pouvoirs publics accordent à ces dispositions ». La cour d’appel s’appuie sur deux précédents, celui résultant d’un arrêt de la Cour de cassation du 8 juillet 200849, dont elle déduit la consécration de l’objectif, au travers de l’article L. 442-6, de la protection du marché et de la concurrence, non exclusivement réservé aux pratiques anticoncurrentielles, et l’autre, du Conseil constitutionnel50, qui avait également validé l’action du ministre en évoquant pour la première fois la notion d’« ordre public économique ».

Poursuivant sa motivation, la cour d’appel fait observer que la sanction civile encourue par les auteurs des pratiques démontre également le caractère crucial de ces règles. Une nouvelle question prioritaire de constitutionnalité est mentionnée51, dans laquelle le Conseil constitutionnel a confirmé « que, conformément à l’article 34 de la constitution, le législateur détermine les principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales ; que, compte tenu des objectifs qu’il s’assigne en matière d’ordre public dans l’équilibre des rapports entre partenaires commerciaux, il lui est loisible d’assortir la violation de certaines obligations d’une amende civile à la condition de respecter les exigences des articles 8 et 9 de la déclaration de 1789, au rang desquelles figure le principe de légalité des délits et des peines qui lui impose d’énoncer en des termes suffisamment clairs et précis la prescription dont il sanctionne le manquement ».

Avec la même énergie, la cour d’appel mentionne que la Cour de cassation a admis, dans un arrêt du 3 mars 200952, que l’article L. 441-6 du Code de commerce, relatif aux règles de transparence, répondait à des « considérations d’ordre public particulièrement impérieuses », ce terme permettant d’en déduire la qualification de loi de police de cette disposition. En conséquence, déduit la cour d’appel de Paris, le sort de l’article L. 442-6, qui énumère des comportements civilement sanctionnés, ne peut être différent. En outre, la haute juridiction avait précédemment validé une clause attributive de juridiction permettant de faire échapper un litige fondé sur l’article L. 442-6 du Code de commerce à la compétence française dans un litige international en affirmant que « la clause attributive de juridiction contenue dans ce contrat visait tout litige né du contrat et devait en conséquence être mise en œuvre, des dispositions impérieuses constitutives de lois de police fussent-elles applicables au fond du litige »53.

Enfin, au regard de la territorialité du droit « quasi répressif », dont relève manifestement l’article L. 442-6 du Code de commerce, conclut la cour d’appel, sont réprimées à ce titre les pratiques ayant des effets en France. Il s’ensuit que toutes les victimes doivent être traitées sur un plan d’égalité, que l’auteur soit français ou étranger.

La cour d’appel ne néglige pas – elle aurait exposé sa décision à la censure pour manque de base légale si elle ne l’avait pas fait – d’identifier le lien de rattachement de l’opération avec la France au regard de l’objectif de protection poursuivi par le texte54. Par une majeure convaincante, la cour d’appel précise alors que les dispositions de l’article L. 442-6, I, 5°, du Code de commerce sont applicables à partir d’un rattachement territorial, caractérisé dès lors que les produits ou services contractuels sont destinés au marché français ou ont vocation à être distribués en France. Or, en l’espèce, la mineure s’impose, le rattachement territorial à la France est établi : la société française a son siège sur le territoire français et y distribue les produits de la société de droit allemand.

Il s’agit donc d’une loi de police, immédiatement applicable, qui s’impose au juge du for, même si la loi applicable aurait dû être la loi allemande choisie par les parties.

En février, la cinquième chambre de la cour d’appel a retenu une solution différente55. Notons simplement qu’à l’instar de l’affaire précitée, celle-ci opposait également deux sociétés engagées dans un contrat de distribution qui comprenait une clause de choix du droit applicable. L’une des sociétés réclamait alors l’application de la loi désignée au contrat, pendant que l’autre plaidait pour que la loi française s’applique immédiatement en tant que loi de police.

La motivation retenue pour refuser de faire droit à cette dernière qualification est tout aussi sérieuse que celle qui a servi à la retenir dans l’arrêt précédent. Le texte qui sert de point de référence est toujours l’article 9 du règlement Rome I. Il suppose, insiste la cour d’appel, que le respect de la disposition qualifiée d’impérative soit jugé « crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics ». Ainsi, la qualification de loi de police de dispositions légales signifie que la disposition s’imposerait à toute personne se trouvant sur le territoire national, quelle que soit sa nationalité, ou à tout rapport juridique localisé dans celui-ci, quel que soit par ailleurs le droit applicable à ce rapport juridique. Les considérants du règlement Rome I sont même sollicités pour rappeler que le recours à la loi de police pour évincer le choix des parties n’était justifié que dans des « circonstances exceptionnelles », et distinguer la notion de lois de police de celle de « dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord », la première devant être interprétée de façon stricte.

En l’espèce, les dispositions de l’article L. 442-6, I, 5°, du Code de commerce, quand bien même elles ont, en droit interne, un caractère impératif compte tenu de l’objectif de protection du partenaire commercial faible, notamment dans le cadre des pratiques de déréférencement brutal dans la grande distribution, tout en poursuivant une politique de protection du marché, n’en restent pas moins des dispositions qui sont devenues générales, dont la portée a été étendue à toutes les relations d’affaires, au-delà du champ initial ayant motivé leur création, protégeant des intérêts économiques purement privés, la jurisprudence commençant toutefois à en exclure certaines catégories de personnes. Si la cour d’appel est sur ce dernier point silencieuse, l’on comprend tout de même fort bien son raisonnement. Pour qualifier une loi de police, il convient que les juridictions nationales tiennent compte des conditions restrictives posées par le règlement Rome I qui visent les intérêts publics. La remarque avait déjà été formulée au moment des arrêts rendus en matière de sous-traitance internationale, et dès la connaissance par la doctrine de l’article 9.

La cour d’appel estime alors que le distributeur ne se trouvait ni en position de contractant faible, au vu des bilans fournis et de l’évolution du chiffre d’affaires avec son fournisseur, ni dans une situation de déséquilibre telle que le fonctionnement du marché dans son ensemble eût pu être affecté par la rupture de sa relation, à supposer que la rupture de ses relations commerciales puisse être qualifiée de brutale en droit interne au regard de l’article L. 442-6, I, 5°, du Code de commerce. Rien n’interdisant aux parties à un contrat international de choisir une loi étrangère pour régir l’exécution d’un contrat purement privé ou sa rupture, et notamment pour régir l’action en réparation du préjudice subi au titre de cette rupture, dans la mesure où le litige ne présente aucune des caractéristiques limitativement énumérées par la CJCE ou par le règlement Rome I pour justifier la qualification de loi de police de l’article L. 442-6, I, 5°, du Code de commerce, et dans la mesure où le respect de ces dispositions ne peut être qualifié en l’espèce de « crucial pour la sauvegarde des intérêts publics de la France ».

Une interrogation, empruntée à Vincent Heuzé, suffira à résumer le sentiment qu’inspirent ces deux arrêts : « Comment, face à ce catalogue de solutions, ne pas éprouver le sentiment qu’elles n’ont, chacune, pas d’autre explication que l’arbitraire »56. Si nous avons évoqué l’excellence des motivations des arrêts de la cour d’appel de Paris, c’était surtout afin de souligner le défaut de celui de la Cour de cassation. On ne cherchera néanmoins pas à expliquer les raisons des solutions divergentes en les évaluant à partir de la théorie des lois de police. Vincent Heuzé a sans doute raison quand il affirme que celle-ci est « fausse », en ce qu’elle est incapable de fournir une définition des lois de police, et de justifier la méthode qu’elle implique. Fondamentalement, il semble bien que c’est l’inadaptation du rattachement retenu pour les relations contractuelles qui en permet encore le maintien. Il est ainsi tentant de soutenir également que « la théorie des lois de police ne sert à rien lorsque le rattachement retenu par la règle de conflit de lois applicable est satisfaisant »57. C’est ainsi l’urgence de substituer « un critère de rattachement objectif variable selon les caractéristiques des contrats spéciaux en cause »58 à cette pseudo liberté contractuelle qu’une loi de police peut venir surprendre.

Loi de police toujours ! « L’article L. 441-7 du Code de commerce est-il une loi de police (au sens de Phocion Francescakis, professeur de droit international privé et fondateur de la théorie des lois de police) ? ». La formulation de la question fera sourire (voir précisément l’analyse faite par Vincent Heuzé de ladite formule dans l’article précité). Elle est celle qu’avait choisie une entreprise pour interroger la Commission d’examen des pratiques commerciales (CEPC). L’avis rendu59 ne discutera pas directement les écrits du célèbre Phocion Francescakis60. Rappelons la substance de l’article L. 441-7 du Code de commerce : une convention écrite conclue entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services mentionne les obligations réciproques auxquelles se sont engagées les parties à l’issue de la négociation commerciale. La convention doit, dispose encore le texte, être établie soit dans un document unique, soit dans un ensemble formé par un contrat-cadre et des contrats d’application. Ce formalisme contractuel entre le distributeur et son fournisseur est sanctionné par une amende administrative. Tous les contrats de distribution qui présentent des liens avec le territoire français sont-ils concernés par ce texte, quelle que soit la loi applicable audit contrat ? La CECP structure sa réponse autour d’une alternative. Soit les dispositions de l’article L. 441-7 du Code de commerce relèvent de « la matière administrative » au sens de la législation européenne en matière de droit international privé ; soit elles relèvent de la matière civile et commerciale.

Première branche : la sanction prévue est administrative. Initialement, on se souviendra qu’elle était pénale. Depuis la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014, l’Administration française est donc seule compétente pour sanctionner le non-respect des obligations posées par l’article L. 441-7 du Code de commerce. Sans détour ni par le règlement Bruxelles I bis, ni par le règlement Rome I, inapplicables ratione materiae au sens d’une jurisprudence désormais classique61, l’article L. 441-7 serait impératif et donc applicable pour tout contrat de distribution tant qu’il présenterait des liens effectifs avec la France, quelle que soit la loi applicable au contrat. Les lois de nature administrative sont d’application territoriale.

Seconde branche : à défaut d’une qualification administrative, ces dispositions pourraient être considérées comme des lois de police. Elles relèveraient de la matière « civile ou commerciale » au sens des règlements Rome I et Rome II, il faudrait donc trouver une raison sérieuse, dans une situation internationale, pour que la loi française s’applique. Soit elle est choisie par les parties, soit elle s’applique pour des raisons objectives. Quid si cet ensemble mène à une loi étrangère ? La CECP a la réponse : les dispositions de l’article L. 441-7 du Code de commerce semblent relever de la catégorie des lois de police. La motivation est rigoureuse : « Les prescriptions légales impératives contenues dans le “titre IV du livre IV” du Code de commerce et notamment les dispositions de l’article L. 441-7 sont des règles de comportement et échappent pour cette raison à la liberté et aux pouvoirs des contractants ». Impératives et légales, les dispositions de l’article L. 441-7 ne peuvent pas trouver leur source dans la volonté des parties. Aucune dérogation n’est possible lorsque cette disposition est applicable. « S’agissant de la finalité de la loi ainsi que de l’importance des intérêts qu’elle tend à protéger, poursuit la CECP, les travaux parlementaires qui sont à l’origine de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation éclairent parfaitement sur la volonté du législateur d’imposer une formalisation des relations contractuelles entre fournisseurs et distributeurs afin d’en favoriser l’équilibre ». Il avait été jugé impératif de clarifier des éléments essentiels au quotidien des professionnels afin de lutter efficacement contre des pratiques abusives qui contournaient les règles fixées par ce cadre normatif. La CECP en déduit que l’objectif poursuivi par le législateur était d’accroître le caractère dissuasif des règles « en renforçant l’effectivité d’application des sanctions par la transformation de la sanction pénale en sanction administrative ».

Notons que la jurisprudence est convoquée par la CECP et que l’on retrouve mentionné, outre quelques décisions de la Cour de cassation, l’arrêt de la cour d’appel de janvier 2019 évoqué supra ! La CECP trouve chez les juges du fond la démonstration que l’ensemble des dispositions des articles L. 442-6 et L. 441-6 du Code de commerce doivent être considérées comme des lois de police, et estime alors que « le même raisonnement peut être étendu a fortiori à l’article L. 441-7 du Code de commerce ». En effet, observe la CECP, « le respect de ce texte a été jugé crucial pour le législateur, qui a prévu de sanctionner les manquements relatifs à cet article par des sanctions administratives. Bien mieux, le respect de ce formalisme est nécessaire pour que l’Administration puisse mettre en œuvre les autres dispositions du titre IV du livre IV du Code de commerce ». D’ailleurs, la CECP mentionne que la Cour de cassation a souligné l’intérêt de cette disposition pour les services de l’État, notamment en ce que la convention unique qu’elle institue constitue un élément essentiel dans le cadre des actions du ministre chargé de l’Économie sur le fondement de l’article L. 442-6 du Code de commerce.

Extrêmement rigoureuse, la CECP ne néglige pas l’importance du lien de rattachement qui doit exister entre le territoire français et la situation à laquelle pourrait s’appliquer la loi française. L’exigence vaut pour les deux branches de l’alternative exposée !

Les dispositions de l’article L. 441-7 du Code de commerce n’indiquent pas expressément les situations relevant de leur champ d’application. Elles s’appliqueront donc uniquement en présence d’un lien de rattachement suffisant avec la France au regard de l’objectif poursuivi par le texte. De nouveau, la CECP convoque l’arrêt précité de la quatrième chambre de la cour d’appel de Paris de 2019, qui avait caractérisé le rattachement territorial avec la France après avoir constaté que les produits ou services contractuels « étaient destinés au marché français ou avaient vocation à être distribués en France ». Pour l’article L. 441-7 du Code de commerce, la CECP estime que le lien de rattachement pourra être caractérisé « par la conjugaison de plusieurs facteurs de rattachement », et mentionne par exemple « la présence sur le sol français du fournisseur vendant à un distributeur des produits destinés au marché français ». En considération de l’objectif du législateur, d’imposer une transparence contractuelle entre opérateurs économiques afin d’assurer la loyauté et l’équilibre dans les relations commerciales, il paraît légitime d’en déduire qu’à partir du moment où le lieu d’exécution de la relation commerciale est situé sur le territoire français, l’administration française est susceptible d’appliquer les dispositions de l’article L. 441-7 du Code de commerce. Pour clore son analyse sur ce point, la CECP évoque plusieurs hypothèses où l’Administration française pourrait appliquer ce texte (par ex., un fournisseur français qui conclut une convention avec un distributeur étranger pour la distribution de produits sur le marché français ; ou un fournisseur étranger qui conclut une convention avec un distributeur français pour la distribution de produits sur le marché français).

Pour conclure ce panorama, notons que le droit de l’Union européenne n’est pas en reste en matière de droit de la distribution. En effet, on doit noter le vote de la directive n° 2019/633/UE du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur les pratiques commerciales déloyales dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d’approvisionnement agricole et alimentaire62. La ratio legis est clairement exposée par le premier considérant du texte : « Au sein de la chaîne d’approvisionnement agricole et alimentaire, les déséquilibres significatifs entre le pouvoir de négociation des fournisseurs de produits agricoles et alimentaires et celui des acheteurs de ces produits sont fréquents. Ces déséquilibres entre les pouvoirs de négociation sont susceptibles de conduire à des pratiques commerciales déloyales lorsque des partenaires commerciaux de plus grande taille et plus puissants essaient d’imposer certaines pratiques ou dispositions contractuelles qui leur sont favorables dans le cadre d’opérations de vente ». En conséquence, il a été décidé d’instaurer « une norme minimale de protection contre les pratiques commerciales déloyales afin de réduire la fréquence de ces pratiques qui sont susceptibles d’avoir des conséquences négatives sur le niveau de vie de la population agricole ». La directive concerne la vente de produits agricoles et alimentaires entre un fournisseur et un acheteur dont au moins l’un des deux est établi dans l’UE, et une grande majorité des produits agricoles et alimentaires sont concernés par le texte (art. 2). L’acheteur est défini comme la personne physique ou morale qui achète lesdits produits, le fournisseur est défini comme tout producteur agricole, personne physique ou morale, qui vend des produits agricoles et alimentaires, la notion peut englober un groupe de producteurs agricoles, tel que des organisations de producteurs, des organisations de fournisseurs et des associations de ces organisations (art. 2). La protection accordée au fournisseur se déterminera à partir d’une approche dite « dynamique », laquelle « est fondée sur la taille relative du fournisseur et de l’acheteur en termes de chiffre d’affaires annuel, devrait garantir aux opérateurs qui en ont le plus besoin une meilleure protection à l’égard des pratiques commerciales déloyales » (cons. 9). La directive liste un ensemble de pratiques commerciales déloyales qui seront interdites dans les relations entre les acheteurs et les fournisseurs dans la chaîne d’approvisionnement agricole et alimentaire. Relevons, parmi les principales, les retards de paiement de plus de 30 jours pour les produits alimentaires périssables et 60 jours pour les autres ; les annulations de commandes de produits périssables à brève échéance (moins de 30 jours) ; les modifications unilatérales des contrats par les acheteurs ; le fait de faire payer au fournisseur des sommes sans lien avec la vente des produits du fournisseur (art. 3). Des pratiques qui n’auraient pas été préalablement convenues entre le fournisseur et l’acheteur en des termes « clairs et dépourvus d’ambiguïté », pourront être interdites (art. 3). La directive mentionne par exemple le retour sans paiement des produits invendus à un fournisseur ; le fait de faire payer au fournisseur le stockage ou le référencement de ses produits ; le fait de faire payer au fournisseur la publicité faite par l’acheteur. Notons encore que chaque État membre devra désigner une « autorité d’application » chargée de veiller au respect de ces règles (art. 5). Elle recevra les plaintes des fournisseurs et sera dotée de pouvoirs d’enquête (à la suite d’une plainte ou d’office) ainsi que du pouvoir de mettre fin à une infraction et du pouvoir d’infliger des amendes ou autres sanctions (art. 5). La transposition en droit français sera à suivre. L’article 13 l’attend au plus tard pour le 1er mai 2021.