Consommateur, clause d’arbitrage intra-UE et mise en échec de l’article 1448 du Code de procédure civile : la Cour de cassation ouvre la brèche

Publié le 22/12/2020

L’article 1448 du Code de procédure civile ne doit pas avoir pour effet de rendre impossible, ou excessivement difficile, l’exercice des droits conférés au consommateur par le droit communautaire que les juridictions nationales ont l’obligation de sauvegarder. Dès lors, en présence d’un consommateur, l’examen de l’applicabilité de la clause compromissoire, en tenant compte de tous les éléments de droit et de fait nécessaires, relève de l’office du juge étatique qui doit l’écarter si elle est abusive.

Cass. 1re civ., 30 sept. 2020, no 18-19241

Le droit de l’arbitrage et le droit de l’Union européenne ne font pas bon ménage, à tel point que leur antagonisme a souvent pu faire fléchir le premier au bénéfice du second, en qualifiant par exemple certaines règles du droit de l’Union européenne de lois de police1, en les intégrant à l’ordre public international2, en déclarant incompatibles les traités d’investissement conclus entre États membres (et l’arbitrage qu’ils prévoient) avec le droit de l’Union3, voire en modifiant l’office du juge afin qu’il déclare d’office une clause compromissoire abusive4. C’est sur ce dernier sujet qu’un nouveau point de friction est apparu dans le cadre d’un litige communautaire. Par la présente décision, la Cour de cassation a décidé qu’un consommateur français n’était pas lié par une clause compromissoire intra-UE si cette dernière est abusive, le juge devant d’office relever ce caractère abusif, mettant ainsi à mal l’effet négatif du principe compétence-compétence.

Faisant grief à son frère d’avoir dilapidé la fortune de leur père décédé en Espagne, une héritière française décide d’assigner non seulement ce dernier devant le TGI de Pontoise5, mais également le notaire français, exécuteur testamentaire, en responsabilité professionnelle, et son cabinet d’avocats espagnol auquel elle avait donné mandat pour la conseiller dans les opérations de succession de son père ouvertes en Espagne. Le cabinet d’avocats espagnol décline à titre principal la compétence du tribunal saisi sur le fondement d’une clause compromissoire, stipulée dans les offres de services adressées à leur cliente. Par un arrêt rendu le 15 février 20186, la cour d’appel de Versailles rejette l’exception d’incompétence tirée de l’existence de la clause d’arbitrage au motif qu’elle serait manifestement abusive au sens de la directive n° 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993. Les juges versaillais retenant ainsi la compétence des premiers juges pour statuer sur l’affaire (en application du règlement n° 1215/2012 du 12 décembre 2012), un pourvoi est formé contre cette décision. Au soutien de son pourvoi, le cabinet d’avocats espagnol invoque la violation par les juges du fond du principe compétence-compétence, en vertu duquel il appartient à l’arbitre de statuer, par priorité, sur sa propre compétence, le juge étatique étant sans pouvoir pour le faire, sauf nullité ou inapplicabilité manifeste de la clause d’arbitrage. Dans son arrêt du 30 septembre 20207, la première chambre civile de la Cour de cassation rejette le pourvoi au motif que la règle procédurale de priorité édictée par l’article 1448 du Code de procédure civile, applicable à l’arbitrage international en vertu de l’article 1506 du même code, ne doit pas avoir pour effet de rendre impossible, ou excessivement difficile, l’exercice des droits conférés au consommateur par le droit communautaire que les juridictions nationales ont l’obligation de sauvegarder. Dès lors, c’est à bon droit que la cour d’appel, après avoir examiné l’applicabilité de la clause compromissoire, en tenant compte de tous les éléments de droit et de fait nécessaires, a écarté la clause en raison de son caractère abusif et a, sans méconnaître les dispositions de l’article 1448 précité, accompli son office de juge étatique auquel il incombe d’assurer la pleine efficacité du droit communautaire de protection du consommateur8.

Avec un arrêt d’une motivation exemplaire, la Cour de cassation revient sur une partie de sa jurisprudence en matière d’arbitrage international puisque désormais, en présence d’un litige intra-UE, l’article 1448 du Code de procédure civile ne fait plus échec au contrôle du caractère abusif d’une clause d’arbitrage par le juge étatique dont l’office est d’assurer la pleine efficacité du droit communautaire de protection du consommateur. La clause d’arbitrage intra-UE conclue avec un consommateur européen est présumée abusive et appelle à cet égard un contrôle approfondi du juge national avant toute saisine du tribunal arbitral (I), mais la neutralisation de l’effet négatif du principe compétence-compétence réduite à cette seule hypothèse conduit à une disparité de solutions en matière internationale, qui est loin d’emporter l’adhésion totale (II).

I – La clause d’arbitrage intra-UE, une clause présumée abusive pour le consommateur

Entre l’inopposabilité interne et la validité internationale de la clause d’arbitrage (A), la Cour de cassation a tranché en faveur de son caractère présumé abusif en présence d’un litige consumériste communautaire (B).

A – Inopposabilité interne versus validité internationale

1 – La sanction de l’inopposabilité en droit interne

En droit interne, la clause d’arbitrage liant un consommateur et un professionnel, auparavant sanctionnée par la nullité9, est aujourd’hui déclarée inopposable au premier. En effet, selon le second alinéa de l’article 2061 du Code civil, issu de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, « lorsque l’une des parties n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause ne peut lui être opposée ». Combinée avec le droit de la consommation, cette sanction aurait pu poser un problème dans la mesure où la clause compromissoire y est simplement présumée abusive10, le professionnel pouvant dès lors apporter la preuve contraire du caractère non abusif de la clause et ainsi la valider. En réalité, le problème n’est qu’apparent puisque même valable – et donc non abusive –, la clause compromissoire demeure inopposable au consommateur. La sanction est sauve et l’« inopposabilité manifeste » de la clause pourra toujours être invoquée par le consommateur pour faire échec au jeu de l’effet négatif du principe compétence-compétence résultant de l’article 1448 du Code de procédure civile lorsque le tribunal arbitral n’est pas encore saisi. En revanche, la question demeure lorsque le tribunal arbitral est déjà saisi. En vertu de la priorité chronologique accordée aux arbitres pour se prononcer sur leur propre compétence, et notamment la question de la validité ou de l’opposabilité de la clause compromissoire, le juge étatique devrait normalement renvoyer le consommateur à l’arbitrage nonobstant le caractère non abusif de la clause d’arbitrage. Si la solution en présence d’un salarié exclut totalement l’application du principe compétence-compétence11, une telle solution n’a pas encore été posée en présence d’un consommateur et un alignement sur cette solution serait finalement souhaitable afin de respecter l’esprit de l’article 2061 du Code civil. Quel serait en effet l’intérêt de contrôler au fond le caractère abusif d’une clause compromissoire12 pour ensuite ne pas la déclarer abusive et renvoyer l’affaire aux arbitres pour qu’ils la déclarent inopposable ? Toujours est-il que le consommateur en matière interne jouit d’une protection renforcée, ce qui n’est pas le cas en matière d’arbitrage international.

2 – La validité de la clause d’arbitrage international

En droit de l’arbitrage international, la solution est radicalement différente. Depuis les fameux arrêts Jaguar13 et Rado14, le principe de validité de la clause d’arbitrage international15 a été appliqué au contrat de consommation international : « En l’absence de nullité manifeste, la clause compromissoire [doit] recevoir application en vertu de l’indépendance d’une telle clause en droit international, sous la seule réserve des règles d’ordre public international qu’il appartiendra aux arbitres de mettre en œuvre, sous le contrôle du juge de l’annulation, pour vérifier leur propre compétence, spécialement en ce qui concerne l’arbitrabilité du litige ». Le principe de validité et d’indépendance de la clause compromissoire prévaut sur la nature du contrat ou la qualité des parties, et la sanction de l’inopposabilité de l’article 2061 du Code civil s’efface devant cette règle matérielle du droit français de l’arbitrage international16. Par conséquent, pour la Cour de cassation, la clause compromissoire n’étant pas manifestement nulle ou manifestement inapplicable au sens de l’article 1448 du Code de procédure civile17, l’effet négatif du principe compétence-compétence s’applique et le consommateur international doit être renvoyé à l’arbitrage. Dans l’affaire ici commentée, le pourvoi revendiquait à juste titre cette jurisprudence puisque les deux offres de services juridiques proposées par le cabinet d’avocats espagnol contenaient une telle clause compromissoire. Le requérant reprochait à la cour d’appel d’avoir écarté la clause d’arbitrage en raison de son caractère abusif et d’avoir dit que la juridiction étatique française était compétente alors « qu’en vertu du principe compétence-compétence, il appartient à l’arbitre de statuer, par priorité, sur sa propre compétence, le juge étatique étant sans pouvoir pour le faire, sauf nullité ou inapplicabilité manifeste de la clause d’arbitrage ». Or le juge étatique ne pouvait pas apprécier le caractère abusif de la clause au sens de la directive n° 93/13/CEE sans effectuer un examen des conditions dans lesquelles la clause avait été négociée et conclue, incompatible en tant que telle avec la constatation de son caractère manifestement nul ou inapplicable, cet examen relevant de la seule compétence de l’arbitre selon l’article 1448 du Code de procédure civile, applicable à l’arbitrage international en vertu de l’article 1506 du même code. Les juges du fond auraient dû appliquer le principe de validité de la clause compromissoire en matière internationale et renvoyer l’héritière française à l’arbitrage. Mais ce n’est pas la voie qu’a choisie la cour d’appel de Versailles, confirmée par la Cour de cassation, qui a préféré s’appuyer sur le droit de l’Union européenne en présence d’un litige communautaire.

B – Présomption du caractère abusif de la clause d’arbitrage en présence d’un consommateur européen

1 – Le droit de l’UE au secours du consommateur européen

La nullité invoquée par l’héritière française s’appuyait sur sa qualité de consommateur et sur celle de professionnel de la société de conseil espagnol au sens de la directive, ainsi que sur le caractère abusif de la clause d’arbitrage tel qu’il ressort de la directive n° 93/13/CEE18. Or la jurisprudence française a déjà eu à connaître de litiges consuméristes communautaires. Les arrêts Jaguar19 et El Assidi20 peuvent en témoigner. Dans la seconde affaire notamment, le demandeur invoquait également le caractère abusif de la clause compromissoire et la violation du droit à un recours équitable à la justice garanti par la convention EDH qu’elle entraînait, pour faire échec à l’effet négatif du principe compétence-compétence. Ces arguments n’avaient pourtant pas prospéré devant la Cour de cassation pour qui seules la nullité ou l’inapplicabilité manifestes de la clause d’arbitrage pouvaient faire échec au principe compétence-compétence. L’appréciation du caractère éventuellement abusif de la clause compromissoire nécessitant un contrôle au fond, la Cour de cassation avait rejeté cette prétention21, les hauts magistrats ayant préféré respecter les règles matérielles de validité de la clause d’arbitrage international et de compétence-compétence face à un litige intra-UE. En réalité, cette jurisprudence n’était pas tenable dès lors que les articles L. 231-1 et suivants du Code de la consommation définissent le champ d’application de la législation sur les clauses abusives dans un contexte international. En effet, selon l’article L. 232-122 du même code : « Nonobstant toute stipulation contraire, le consommateur ne peut être privé de la protection que lui assurent les dispositions prises par un État membre de l’Union européenne en application de la directive n° 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs lorsque le contrat présente un lien étroit avec le territoire d’un État membre ». Un consommateur européen peut en conséquence invoquer la législation sur les clauses abusives dès lors que le contrat présente un lien étroit avec le territoire d’un État membre, peu important à cet égard le droit applicable au contrat. L’article 6, § 2 de la directive reprend la même idée lorsqu’il prévoit que « les États membres prennent les mesures nécessaires pour que le consommateur ne soit pas privé de la protection accordée par la présente directive du fait du choix du droit d’un pays tiers comme droit applicable au contrat, lorsque le contrat présente un lien étroit avec le territoire des États membres ». L’héritière française pouvait alors parfaitement invoquer la présomption du caractère abusif de la clause compromissoire posée par la directive n° 93/13/CEE23, à charge pour le cabinet d’avocats espagnol d’apporter la preuve contraire, le contrat ayant été signé pour régler une succession en Espagne, État membre de l’UE. Ces arguments ont convaincu les juges versaillais pour qui la validité de la clause compromissoire devait être examinée à la lumière des dispositions de la directive dans les contrats conclus entre un professionnel et un consommateur, ce qui, selon eux, était le cas en l’espèce24. C’est à la lumière du droit communautaire, notamment l’article 3 et l’annexe visée par le point 3 de cet article, que les juges versaillais ont déclaré la clause compromissoire « manifestement abusive »25. Pour les juges du fond, le cabinet d’avocats espagnol ne rapportait pas la preuve, dont la charge lui incombe (art. 3, § 3), que la clause standardisée de l’offre, en ce qu’elle reprend à l’identique celle figurant dans les conditions générales en langue espagnole, avait fait l’objet d’une négociation individuelle (art. 3, § 1 et § 2), aucun des échanges antérieurs à la signature du contrat ne faisant état de surcroît d’une procédure arbitrale pour le règlement des différends. Ces divers éléments, qui témoignent de l’absence de négociation individuelle, empêchent le professionnel d’invoquer une telle clause qui crée, en imposant la saisine d’un tribunal arbitral et en excluant toute possibilité de recours aux juridictions étatiques, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties (annexe 1 q) de la directive). Le raisonnement est imparable et la Cour de cassation l’a suivi à la lettre. Dans son arrêt du 30 septembre 2020, la Cour revient donc sur une partie de sa jurisprudence en matière d’arbitrage international et confirme l’application directe de la directive en présence d’un consommateur européen. Mais pour l’admettre, la Cour vient justifier cette solution par l’office du juge national en matière de clauses abusives, office non clairement mis en avant par les juges versaillais.

2 – Une solution justifiée par l’office du juge national en matière de clauses abusives

La Cour de cassation a décidé de faire échec à la priorité accordée aux arbitres pour statuer sur l’applicabilité de la clause compromissoire en présence d’un consommateur européen au motif que, conformément à une jurisprudence communautaire désormais bien établie, le juge national est tenu d’examiner d’office les règles d’ordre public issues du droit de l’Union européenne26, notamment les dispositions protectrices des consommateurs27. En qualifiant d’ordre public l’article 6 de la directive n° 93/13/CEE, la Cour a confirmé cet office du juge lui imposant d’examiner d’office l’applicabilité de la clause compromissoire en présence d’un consommateur européen28. Ce relevé d’office figure également en droit interne à l’article R. 632-1, alinéa 2, du Code de la consommation, selon lequel le juge « écarte d’office, après avoir recueilli les observations des parties, l’application d’une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat ». Ce texte, issu de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014, relative à la consommation, s’est aligné sur la jurisprudence de l’Union faisant peser sur le juge national non pas une « simple faculté de se prononcer sur la nature éventuellement abusive d’une clause contractuelle », mais une véritable « obligation d’examiner d’office cette question »29. La Cour de justice a d’ailleurs posé cette obligation, en présence d’une clause compromissoire, non seulement au stade du recours en annulation d’une sentence arbitrale « alors même que le consommateur a invoqué cette nullité non pas dans le cadre de la procédure arbitrale, mais uniquement dans celui du recours en annulation »30, mais également au stade du « recours en exécution forcée d’une sentence arbitrale ayant acquis la force de chose jugée, rendue sans comparution du consommateur »31. Avec le présent arrêt, la Cour franchit un pas décisif en admettant que cette obligation s’impose avant toute saisine de l’arbitre. La Cour de justice a néanmoins posé deux limites à cette obligation : le juge doit disposer des éléments de fait et de droit nécessaires à cet effet et le consommateur ne doit pas s’opposer à la sanction résultant du relevé d’office32. Dans l’arrêt commenté, ces éléments ressortent dans la mesure où la Cour précise que les juges du fond ont tenu « compte de tous les éléments de droit et de fait nécessaires » dont ils disposaient pour écarter la clause compromissoire en raison de son caractère abusif et ainsi accomplir leur « office de juge étatique auquel il incombe d’assurer la pleine efficacité du droit communautaire de protection du consommateur ».

La clause d’arbitrage intra-UE implique désormais un contrôle approfondi du juge étatique tenu d’examiner d’office la nature éventuellement abusive de cette clause, avant toute saisine du tribunal arbitral. Mais cette solution est loin d’emporter une totale adhésion.

II – La clause d’arbitrage intra-UE présumée abusive, une solution imparfaite

La solution posée par le présent arrêt est imparfaite à double titre. D’abord, parce que le relevé d’office du juge étatique entraîne en réalité une atteinte relative de l’article 1448 du Code de procédure civile (A). Ensuite, parce que la solution posée par cet arrêt ouvre la voie à une dualité de solutions en matière internationale, difficile à justifier (B).

A – Atteinte relative de l’effet négatif du principe compétence-compétence

1 – Le renfort des principes d’équivalence et d’effectivité

Dans l’arrêt du 30 septembre 2020, la Cour de cassation a confirmé la position des juges du fond, mais son raisonnement va beaucoup plus loin que celui de la cour d’appel qui ne s’est intéressée qu’au caractère abusif de la clause d’arbitrage sans véritablement justifier l’exclusion de l’effet négatif du principe compétence-compétence. Pour la Cour de cassation, une telle immixtion du juge étatique dans le contrôle de l’applicabilité de la clause compromissoire est justifiée par les articles 6 et 7 de la directive et par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. La Cour de cassation, après avoir rappelé la teneur de l’article 6, § 1 de la directive33, reprend à son compte une jurisprudence de la Cour de justice rendue à son propos : « Étant donné la nature et l’importance de l’intérêt public sur lequel repose la protection que la directive n° 93/13 assure aux consommateurs, l’article 6 de celle-ci doit être considéré comme une norme équivalente aux règles nationales qui occupent, au sein de l’ordre juridique interne, le rang de normes d’ordre public »34. Ainsi, non seulement la protection des consommateurs est d’intérêt public, mais les dispositions de la directive n° 93/13/CEE, spécialement l’article 6, doivent être considérées comme des normes d’ordre public. Ainsi qualifiée, cette norme impose, comme il a été dit, une obligation d’examen d’office de cette règle par le juge national qui ne saurait être privée d’effet par une règle procédurale interne. C’est là qu’intervient la deuxième phase du raisonnement de la Cour qui s’est intéressée à l’article 7, § 1 de la directive imposant aux États membres de prévoir des moyens adéquats et efficaces afin de faire cesser l’utilisation des clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs par un professionnel mais également à son vingt-quatrième considérant qui indique très clairement que les autorités judiciaires doivent disposer de ces moyens35, parmi lesquels « doit figurer la possibilité d’introduire un recours ou de former opposition dans des conditions procédurales raisonnables, de sorte que l’exercice de leurs droits ne soit pas soumis à des conditions, notamment de délais ou de frais, qui amenuisent l’exercice des droits garantis par la directive n° 93/13 »36. Selon la jurisprudence de la Cour de justice, si les modalités procédurales relèvent de l’ordre juridique interne de chaque État membre en vertu de leur autonomie procédurale, c’est à la condition que ces règles ne soient pas « moins favorables que celles régissant des situations similaires de nature interne (principe d’équivalence) et qu’elles ne rendent pas impossible en pratique ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par l’ordre juridique communautaire (principe d’effectivité) »37. Le point d’ancrage du raisonnement se situe à ce niveau précis dans la mesure où, pour la Cour, l’article 1448 du Code de procédure civile, posant une règle de priorité accordée à l’arbitre pour qu’il statue sur sa compétence, « ne peut avoir pour effet de rendre impossible, ou excessivement difficile, l’exercice des droits conférés au consommateur par le droit communautaire que les juridictions nationales ont l’obligation de sauvegarder » (§ 13). La directive ayant spécifiquement posé une présomption d’abus pour la clause d’arbitrage « obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales » (point 1 q) de son annexe), la mise à l’écart de l’article 1448 précité s’imposait ici au motif qu’en renvoyant le consommateur français exclusivement à l’arbitrage, la clause d’arbitrage entamait gravement l’exercice des droits conférés par l’ordre juridique communautaire, la possibilité d’introduire un recours dans des conditions procédurales raisonnables n’étant plus respectée. En effet, l’application de l’article 1448 aurait conduit le consommateur à saisir exclusivement la CIMA à Madrid. Or suivant le principe d’équivalence, cette modalité procédurale est moins favorable que celle existant en matière interne, où l’inopposabilité de la clause compromissoire posée à l’article 2061 du Code civil neutralise l’article 1448 du Code de procédure civile. La violation du principe d’équivalence est ici incontestable. De même, ce renvoi exclusif à la CIMA conforté au niveau procédural par l’article 1448 précité heurte le principe d’effectivité en ce sens qu’il rend excessivement difficile l’exercice des droits conférés par le droit communautaire, notamment au regard de son coût et de la distance du tribunal arbitral vis-à-vis du consommateur. Finalement, le droit au recours effectif du consommateur dans des conditions raisonnables, moyen adéquat et efficace de lutte contre les clauses abusives, n’est pas assuré par la priorité accordée à l’arbitre prévue par l’article 1448 du Code de procédure civile, en présence d’une clause compromissoire, clause présumée abusive selon la directive n° 93/13/CEE (point 1 q) de l’annexe). Une fois cette analyse de l’article 1448 effectuée, on comprend alors que cette mise à l’écart n’est que relative.

2 – Une mise en échec relative de l’article 1448 du Code de procédure civile

Pour comprendre la décision rendue, il faut admettre que la priorité accordée à l’arbitre pour qu’il se prononce sur sa compétence est une modalité procédurale qui s’impose au juge étatique dans la mesure où elle ne heurte pas l’ordre public conféré aux dispositions communautaires. Or une clause d’arbitrage international dont les modalités violent la directive n° 93/13/CEE (article 3 et point 1 q) de l’annexe) constitue une violation de cet ordre public que le juge doit relever d’office. Inversement, une clause d’arbitrage international, dont les modalités ne violent pas les dispositions d’ordre public de la directive, peut recevoir application et la priorité procédurale accordée à l’arbitre aura vocation à s’appliquer. Le principe compétence-compétence pourra donc produire son effet négatif si, en l’absence de négociation individuelle – ce qui est le cas en présence d’une clause standardisée (à charge pour le professionnel d’apporter la preuve contraire) –, la clause compromissoire ne crée pas au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat (art. 3 de la directive), ce qui est présumé être le cas si elle entrave l’exercice de l’action en justice du consommateur, notamment en l’obligeant à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales (point 1 q) de l’annexe). En d’autres termes, une clause d’arbitrage, standardisée ou non, mais librement négociée, n’est pas abusive. De même, une clause non librement négociée n’est pas abusive si elle ne crée pas de déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat. Enfin, une clause qui ne supprime pas ou qui n’entrave pas l’exercice de l’action en justice du consommateur, notamment en ne l’obligeant pas à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par une disposition légale n’est pas abusive38. Dans tous ces cas, l’article 1448 du Code de procédure civile s’appliquera et le juge étatique renverra les parties à l’arbitrage si la clause n’est pas manifestement nulle ou manifestement inapplicable. Les jurisprudences Jaguar et Rado retrouvent ainsi leur empire. D’ailleurs, la Cour précise utilement que la cour d’appel a accompli son office de juge étatique « sans méconnaître les dispositions de l’article 1448 du Code de procédure civile ». Pour les hauts magistrats, l’article accordant la priorité à l’arbitre pour statuer sur sa compétence n’a pas été violé dans la mesure où son application a tout simplement été écartée en présence d’une clause compromissoire communautaire abusive. Une telle méconnaissance n’aurait pu résulter que de la mise à l’écart de cet article en présence d’une clause compromissoire communautaire non abusive. Mais la clause étant ici abusive, les dispositions procédurales relatives à l’arbitrage n’avaient pas vocation à s’appliquer. On se retrouve finalement face à deux types de sanction en matière internationale, dont la mise en œuvre sera à l’évidence délicate.

B – Validité internationale versus abus potentiel de la clause d’arbitrage communautaire

1 – Le champ d’application de la solution

Des doutes ont pu être émis sur le champ d’application de la solution, tant personnel que spatial39. Or il nous semble que la question a été réglée par la décision.

Tout d’abord, la solution ne vaut qu’en présence d’un consommateur et d’un professionnel tels que définis par le droit communautaire, seules les dispositions de ce droit ayant été visées. Au sens de la directive, le « consommateur » s’entend de « toute personne physique qui, dans les contrats relevant de la présente directive, agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle » (art. 2). La Cour de cassation ne s’est pas appuyée sur les textes internes du Code de la consommation, et notamment l’article liminaire du Code de la consommation qui définit également la notion de consommateur, parce que la relation contractuelle nouée entre la consommatrice française et le professionnel espagnol est une relation internationale, plus précisément une relation intra-UE. De plus, l’héritière française a expressément invoqué les dispositions du droit communautaire. Surtout, il existe un principe de primauté du droit communautaire sur le droit national40. Or en la matière, l’office du juge étatique est modifié puisqu’il lui incombe d’assurer la pleine efficacité du droit communautaire de protection du consommateur, peu important le droit applicable au contrat41. Au demeurant, la définition interne et communautaire du consommateur sont identiques42.

Ensuite, sur le champ d’application spatial de la solution, il nous semble que la solution est donnée par la directive elle-même. Dans le septième considérant de la directive, il est spécialement indiqué que « les vendeurs de biens et les prestataires de services seront, de cette façon, aidés dans leur activité de vente de biens et de prestation de services, à la fois dans leur propre pays et dans le marché intérieur ; que la concurrence sera ainsi stimulée, contribuant de la sorte à accroître le choix des citoyens de la Communauté, en tant que consommateurs ». Sont visés « les vendeurs de biens et les prestataires de services [du] marché intérieur » et les « citoyens de la Communauté, en tant que consommateurs », qui devraient donc seuls bénéficier de la nouvelle solution posée par la Cour de cassation. Mais c’est précisément sur cette question que la solution nous semble critiquable. En effet, en opérant une distinction entre le consommateur européen – à l’égard duquel la clause est potentiellement inapplicable en raison de son caractère abusif – et le consommateur international – à l’égard duquel la clause est applicable, sauf nullité ou inapplicabilité manifeste –, la Cour de cassation distingue là où elle n’aurait pas dû distinguer car précisément le consommateur mérite une protection à l’international, sans égard au cadre européen dans lequel il s’inscrit. De même, si seuls les professionnels du marché intérieur sont concernés, on peine à comprendre la mention de l’article 6, § 2, qui vise le contrat présentant un lien étroit avec le territoire des États membres. À la lecture de cette mention, on comprend que le consommateur mérite une protection communautaire, y compris en présence d’un professionnel étranger au marché intérieur, si le contrat présente un lien étroit avec un État membre, ce qui pourrait être le cas si le professionnel possède un établissement dans cet État membre. En revanche, la protection ne serait plus assurée si le professionnel conclut un contrat ne présentant aucun lien avec un État membre. Il en sera ainsi par exemple d’une commande effectuée par un consommateur français sur le site internet d’un vendeur chinois. Les conditions n’étant pas remplies, le droit de l’Union européenne ne pourra pas s’appliquer et le consommateur devrait être renvoyé à l’arbitrage. Ce champ d’application de la solution finalement assez restreint fait apparaître une dualité de solutions en matière internationale, difficile à comprendre.

2 – Dualité de solutions en matière internationale

Cette décision du 30 septembre 2020 fera date sans aucun doute. Elle constitue une avancée majeure dans la protection du consommateur à l’international et on ne peut que s’en féliciter. En présence d’un consommateur européen et d’un contrat présentant un lien étroit avec le territoire d’un État membre, le juge pourra faire échec au principe compétence-compétence si la clause compromissoire est abusive, ce caractère devant être examiné d’office par le juge étatique en raison des dispositions protectrices du droit communautaire qui sont d’ordre public. Cette solution a le mérite de faire coïncider la position du consommateur communautaire avec celle du travailleur international à l’égard duquel la clause compromissoire est inopposable43. Dans les deux cas d’ailleurs, la loi régissant le contrat importe peu. Mais il faudrait sans doute aller plus loin et déclarer inapplicable la clause compromissoire en présence d’un consommateur international, qu’il soit européen ou non, et que le contrat présente ou non un lien étroit avec le territoire d’un État membre. L’exemple cité du consommateur passant une commande sur internet n’est plus un cas d’école, et bien souvent, le montant dérisoire de la commande l’obligera à ne pas engager une procédure arbitrale, souvent éloignée de son domicile et dont les frais dépasseront largement le montant du litige. La clause compromissoire devrait lui être déclarée inopposable en toutes circonstances, sans avoir besoin de passer par le détour du droit communautaire. Ainsi, il aurait dans tous les cas le choix de l’arbitrage, que celui-ci soit négocié ou imposé. Le consentement à l’arbitrage serait sauf, le consommateur pouvant l’exprimer a posteriori. Il faudrait alors, comme nous l’avions déjà suggéré44, poser une nouvelle règle matérielle du droit de l’arbitrage international afin d’éviter toutes ces distinctions inutiles et assurer la paix des ménages entre le droit de l’arbitrage et le droit de l’Union européenne. Au moins, sur cette question…

Notes de bas de pages

  • 1.
    Pour les règles européennes protectrices de l’agent commercial : Cass. 1re civ., 11 mars 2009, n° 08-12149 : Bull. civ. I, n° 48 ; Dalloz actualité, 19 mars 2009, obs. Delpech X. ; D. 2009, p. 880, obs. Delpech X. ; D. 2009, Pan., p. 2959, obs. Clay T. ; LPA 21 juill. 2009, p. 20 et s., obs. Tsé C. ; JCP 2009, I 148, § 10, obs. Seraglini C.
  • 2.
    Pour les règles européennes du droit de la concurrence : CJCE, 1er juin 1999, n° C-126/97, Eco Swiss : AJDA 1999, p. 798, chron. Chavrier H., Legal H. et de Bergues G. ; D. 1999, p. 181 ; RTD com. 2000, p. 232, obs. Poillot-Peruzzetto S. ; RTD com. 2000, p. 340, obs. Loquin E. ; RTD eur. 2000, p. 741, chron. Idot L. ; Rev. arb. 1999, p. 631, note Idot L. – CA Paris, 18 nov. 2004, n° 02/19606 : D. 2005, Pan., p. 3050, spéc. p. 3058, obs. Clay T. ; RTD com. 2005, p. 263, obs. Loquin E. ; Rev. crit. DIP 2006, p. 104, note Bollée S. ; RTD eur. 2006, p. 477, chron. Blaise J.-B. ; JDI 2005, p. 357, note Mourre A. ; JCP 2005, II 10039, note Chabot G. ; JCP 2005, I 134, obs. Seraglini C. – Cass. 1re civ., 4 juin 2008, n° 06-15320 : Bull. civ. I, n° 162 ; D. 2008, AJ, p. 1684, obs. Delpech X. ; D. 2008, Pan., p. 3111, obs. Clay T. ; D. 2008, Pan., p. 2560, obs. d’Avout L. et Bollée S. ; RTD com. 2008, p. 518, obs. Loquin E. ; Rev. arb. 2008, p. 473, note Fadlallah I. ; JDI 2008, p. 1107, note Mourre A. ; JCP 2008, I 164, n° 8, obs. Seraglini C. ; JCP 2008, act., 430, obs. Ortscheidt J.
  • 3.
    CJUE, 6 mars 2018, n° C-284/16, Achmea : Dalloz actualité, 4 avr. 2018, obs. Melin F. ; AJDA 2018, p. 1026, chron., Bonneville P., Broussy E., Cassagnabère H. et Gänser C. ; D. 2018, p. 2005, note Korom V. ; D. 2018, p. 1934, obs. Bollée S. ; D. 2018, Pan., p. 2448, obs. Clay T. ; Rev. crit. DIP 2018, p. 616, note Gaillard E. ; Gaz. Pal. 24 juill. 2018, n° 319h3, p. 17, obs. Bensaude D. ; CAPJIA 2018, p. 73, obs. Pinna A. ; RTD eur. 2018, p. 597, étude Cazala J. ; RTD eur. 2018, p. 649, obs. Hervé A. ; RTD eur. 2019, p. 464, obs. Coutron L. ; JDI 2019, p. 271, note Rémy B. ; CAPJIA 2019, p. 21, obs. Boucobza X. – V. à cet égard, l’Accord portant extinction des traités bilatéraux d’investissement entre États membres de l’Union européenne du 5 mai 2020 : JOUE L 169/1, 29 mai 2020 ; Dalloz actualité, 21 juill. 2020, obs. Collin C. ; JDI 2020, p. 855, obs. Cazala J. ; D. 2020, p. 1687, obs. Korom V. ; D. 2020, p. 1970, obs. Bollée S. ; Europe 2020, alerte 47, obs. Idot L. (accord signé par 23 États membres dont la France).
  • 4.
    CJCE, 26 oct. 2006, n° C-168/05, Mostaza Claro : D. 2006, AJ, p. 2910, obs. Avena-Robardet V. ; D. 2006, Pan., p. 3026, obs. Clay T. ; D. 2007, Pan., p. 2562, obs. d’Avout L. et Bollée S. ; RTD civ. 2007, p. 113, obs. Mestre J. et Fages B. ; RTD civ. 2007, p. 633, obs. Théry P. ; JDI 2007, p. 13, note Mourre A. ; Rev. arb. 2007, p. 109, note Idot L. ; RLDA 2007, n° 14, note Nourrissat C. ; Gaz. Pal. 3 mai 2007, n° G3783, p. 17, note Train F.-X. – CJCE, 6 oct. 2009, n° C-40/08, Asturcom : D. 2009, p. 2548 ; D. 2009, Pan., p. 2959, obs. Clay T. ; D. 2010, p. 790, obs. Poillot E. ; RTD civ. 2009, p. 684, obs. Remy-Corlay P. ; RTD eur. 2010, p. 113, chron. Coutron L. ; RTD eur. 2010, p. 695, chron.Aubert de Vincelles C. ; Rev. arb. 2009, p. 813 note Jarrosson C. ; RDC janv. 2010, p. 59, note Deshayes O. ; Europe 2009, comm. 469, note Idot L. ; Procédures 2009. comm. 400, note Nourissat C. ; JCP 2010, 1201, § 1, obs. Seraglini C. ; LPA 10 juin 2010, p. 24, note Craponne V. ; CAPJIA 2010, p. 471, note Musella A. et Pedone P.
  • 5.
    Et non Nanterre comme mentionné dans l’arrêt.
  • 6.
    CA Versailles, 15 févr. 2018, n° 17/03779 : LPA 18 mai 2018, n° 135r5, p. 13, obs. Jalicot C.
  • 7.
    Cass. 1re civ., 30 sept. 2020, n° 18-19241 : D. 2020, p. 1949 ; JCP E 2020, act., 697 ; Dalloz actualité, 19 oct. 2020, obs. Jourdan-Marques J.
  • 8.
    La Cour de cassation a finalement confirmé que la clause d’arbitrage standardisée n’avait fait l’objet d’aucune négociation individuelle et que les juridictions françaises étaient bien compétentes en raison de la qualité de consommateur du demandeur à l’instance et de l’exercice de l’activité du cabinet d’avocats espagnol, dirigé au-delà de la sphère territoriale de son barreau de rattachement et notamment en France.
  • 9.
    Si la loi n° 72-626 du 5 juillet 1972 avait posé une prohibition de principe de la clause compromissoire sauf lorsqu’elle était stipulée dans un acte de commerce, la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 avait quant à elle posé un principe de validité sauf lorsque la clause compromissoire était stipulée dans un acte civil ou mixte. Ainsi, sous ces deux législations, il était prévu dans l’article 2061 du Code civil que la clause compromissoire était nulle dans un contrat mixte de consommation.
  • 10.
    C. consom., art. L. 212-1 et C. consom., art. R. 212-2, 10°. La clause compromissoire a été rangée parmi les clauses présumées abusives (« clauses grises ») et non parmi celles interdites en toutes circonstances (« clauses noires »).
  • 11.
    Cass. soc., 30 nov. 2011, nos 11-12905 et 11-12906 : JCP 2012, 843, § 23, obs. Seraglini C. ; D. 2012, Pan., p. 2997, obs. Clay T. ; RTD com. 2012, p. 351, obs. Constantin A. ; RTD com. 2012, p. 528, obs. Loquin E. ; Rev. arb. 2012, p. 333 (1re décision), note Boucaron-Nardetto M. : « Il résulte de l’article L. 1411-4 du Code du travail que le principe compétence-compétence selon lequel il appartient à l’arbitre de statuer par priorité sur sa propre compétence n’est pas applicable en matière prud’homale ».
  • 12.
    Contrôle qui s’impose d’office comme nous le verrons plus tard.
  • 13.
    Cass. 1re civ., 21 mai 1997, n° 95-11429 : Rev. arb. 1997, p. 537, note Gaillard E. – Cass. 1re civ., 21 mai 1997, n° 95-11427 : Bull. civ. I, n° 159 ; Rev. crit. DIP 1998, p. 87 ; note Heuzé V. ; RTD com. 1998, p. 330, obs. Dubarry J.-C. et Loquin E. ; RDAI 1998, p. 259, obs. Imhoos C. ; JDI 1998, p. 969, note Poillot-Peruzzetto S. – Cass. 1re civ., 21 mai 1997, n° 95-11428.
  • 14.
    Cass. 1re civ., 30 mars 2004, n° 02-12259 : Bull. civ. I, n° 97 ; Rev. arb. 2005, p. 115, note Boucobza X. ; JCP G 2005, I 134, § 3, obs. Seraglini C. ; D. 2004, Jur., p. 2458, note Najjar I. ; RTD com. 2004, p. 447, obs. Loquin E. ; D. 2005, Pan., p. 3050, obs. Clay T.
  • 15.
    La règle matérielle de validité de la clause d’arbitrage international sans condition de commercialité a été posée par l’arrêt Zanzi (Cass. 1re civ., 5 janv. 1999, n° 96-21430 : Bull. civ. I, n° 2 ; Rev. arb. 1999, p. 260, note Fouchard P. ; Rev. crit. DIP 1999, p. 546, note Bureau D. ; JDI 1999, p. 784, note Poillot-Peruzzetto S. ; RTD com. 1999, p. 380, obs. Loquin E. ; RGDP 1999, p. 409, obs. Rivier M.-C.).
  • 16.
    L’article 2061 du Code civil ayant été déclaré inapplicable dans l’ordre international, Cass. 1re civ., 4 juill. 1972, n° 70-14163 : JDI 1972, p. 843, note Oppetit B. ; RTD com. 1973, p. 419, obs. Loussouarn Y. ; Rev. crit. DIP 1974, p. 82, note Level P. – Cass. 1re civ., 30 mars 2004, n° 02-12259 ; Cass. 1re civ., 12 mai 2010, n° 09-11872 : Gaz. Pal. 27 juill. 2010, n° I2438, p. 14, obs. Bensaude D. ; D. 2010, Pan., p. 2933, obs. Clay T. ; CAPJIA 2010, p. 527, obs. Mourre A. ; RJ com. 2011, p. 86, obs. Moreau B. ; LPA 21 févr. 2011, p. 6, obs. de Fontmichel M.
  • 17.
    Applicable à l’arbitrage international par renvoi de l’article 1506 du Code de procédure civile.
  • 18.
    Point 1 q) de l’annexe visée par le § 3 de l’article 3 de la directive.
  • 19.
    Cass. 1re civ., 21 mai 1997, nos 95-11429, 95-11427, et 95-11428.
  • 20.
    Cass. 1re civ., 12 mai 2010, n° 09-11872.
  • 21.
    De même, concernant l’article 6, § 1 de la convention EDH, la violation du droit à un recours équitable à la justice ne pouvait découler de la simple lecture de la clause compromissoire et nécessitait au contraire un examen approfondi et un débat contradictoire.
  • 22.
    Issu de l’ordonnance n° 1016-301 du 14 mars 2016 (art. L. 135-1 anc.).
  • 23.
    En droit interne, C. consom., art. L. 212-1 et C. consom., art. R. 212-2, 10°.
  • 24.
    CA Versailles, 15 févr. 2018, n° 17/03779.
  • 25.
    CA Versailles, 15 févr. 2018, n° 17/03779.
  • 26.
    Pour une application en droit interne : Cass. ch. mixte, 7 juill. 2017, n° 15-25651 : JCP 2017, 926, note Quézel-Ambrunaz C. ; JCP 2017, 1355, obs. Libchaber R. ; RTD civ. 2017, p. 829, note Usunier L. ; RTD civ. 2017, p. 872, note Jourdain P. ; RTD civ. 2017, p. 882, note Gautier P.-Y. ; RDC déc. 2017, n° 114r5, p. 15, note Borghetti J.-S. ; Gaz. Pal. 18 juill. 2017, n° 299j0, p. 41, obs. Berlaud C. ; Gaz. Pal. 10 oct. 2017, n° 304k0, p. 30, obs. Blanc N. ; Gaz. Pal. 31 oct. 2017, n° 305x6, p. 65, obs. Hoffschir N. ; Gaz. Pal. 23 janv. 2018, n° 310z2, p. 28, obs. Berger B. ; Procédures 2017, comm. 227, obs. Strickler Y.
  • 27.
    En matière de clauses abusives, CJCE, 26 oct. 2006, n° C-168/05 ; CJCE, 4 juin 2009, n° C-243/08 ; CJCE, 6 oct. 2009, n° C-40/08 ; CJUE, 17 mai 2018, n° C-147/16 ; CJUE, 13 sept. 2018, n° C-176/17 ; CJUE, 7 nov. 2019, nos C-419/18 et C-483/18 ; en matière de défaut de conformité, CJUE, 4 juin 2015, n° C-497/13 ; en cas de violation de l’obligation d’information du prêteur en matière de crédit à la consommation, CJUE, 21 avr. 2016, n° C-377/14 ; en matière de violation de l’obligation précontractuelle du prêteur d’évaluer la solvabilité du consommateur en matière de crédit à la consommateur, CJUE, 2e ch., 5 mars 2020, n° C-679/18.
  • 28.
    L’héritière française avait très justement revendiqué cet office en soutenant que la directive impose au juge national d’apprécier d’office le caractère abusif d’une clause compromissoire stipulée dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur.
  • 29.
    CJCE, 4 juin 2009, n° C-243/08, Sté Pannon. Et l’arrêt d’ajouter : « La nature et l’importance de l’ordre public sur lequel repose la protection que la directive assure aux consommateurs justifient, en outre, que le juge national soit tenu d’apprécier d’office, le caractère abusif d’une clause contractuelle » (pt 32). V. égal. les arrêts précités note 27.
  • 30.
    CJCE, 26 oct. 2006, n° C-168/05, Mostaza Claro.
  • 31.
    CJCE, 6 oct. 2009, n° C-40/08, Asturcom.
  • 32.
    Ces deux limites ressortent également du texte de l’article R. 632-1, al. 2, du Code de la consommation.
  • 33.
    « Les États membres prévoient que les clauses abusives figurant dans un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel ne lient pas les consommateurs, dans les conditions fixées par leurs droits nationaux ».
  • 34.
    CJUE, 20 sept. 2018, n° C-51/17, OTP Bank et OTP Faktoring, pt 89 : D. 2018, IR, p. 1861 ; D. 2019, p. 279, obs. Mekki M. ; D. 2019, p. 607, obs. Aubry H., Poillot E. et Sauphanor-Brouillaud N. ; D. 2019, p. 2009, obs. Martin D.-R. et Synvet H. ; AJ Contrat 2018, p. 431, obs. Bazin E.
  • 35.
    CJUE, 30 avr. 2014, n° C-26/13, Kásler et Káslerné Rábai, pt 78, et CJUE, 21 déc. 2016, nos C-154/15, C-307/15 et C-308/15, Gutiérrez Naranjo e. a., pt 56.
  • 36.
    CJUE, 21 avr. 2016, n° C-377/14, Radlinger et Radlingerová, pt 46.
  • 37.
    CJCE, 26 oct. 2006, n° C-168/05, Mostaza Claro, pt 24 ; CJCE, 16 mai 2000, n° C-78/98, Preston e.a., pt 31, et CJCE, 19 sept. 2006, nos C-392/04 et C-422/04, Germany et Arcor, pt 57.
  • 38.
    On pense ici à la clause optionnelle.
  • 39.
    Dalloz actualité, 19 oct. 2020, obs. Jourdan-Marques J.
  • 40.
    CJCE, 15 juill. 1964, n° C-6/64, Costa.
  • 41.
    Dir. n° 93/13/CEE, art. 6, § 2. Peu importe le droit applicable au contrat, la protection accordée par la directive au consommateur européen est de droit lorsque le contrat présente un lien étroit avec le territoire des États membres.
  • 42.
    La notion d’activité professionnelle a été précisée en matière interne. Elle inclut « l’activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole » (C. consom., art. liminaire, transposant la définition de la directive n° 2011/83/UE du 25 octobre 2011 (art. 2)).
  • 43.
    Cass. soc., 16 févr. 1999, n° 96-40643 : Bull. civ. V, n° 78 ; Rapp. C. Cass. 1999, p. 328 ; D. 1999, IR, p. 74 ; Dr. soc. 1999, p. 632, obs. Moreau M.-A. ; Rev. crit. DIP 1999, p. 745, note Jault-Seseke F. ; Rev. arb. 1999, p. 290 (1re espèce), note Moreau M.-A. ; JCP E 1999, 748, obs. Taquet F. ; JCP E 1999, 1685, note Coursier P. ; Gaz. Pal. 2 mars 2000, n° C0125, p. 20 (1re espèce), obs. Niboyet M.-L. ; LPA 9 août 2000, p. 4 (1re espèce), obs. Jault-Seseke F. ; Pelissier J., Lyon-Caen A., Jeammaud A. et Dockes E., Les grands arrêts de droit du travail, 4e éd., 2008, Dalloz, n° 26 ; Dr. & patr. 1999, p. 2390, obs. Antonmattei P.-H. ; TPS 1999, p. 214, obs. Boubli B. – Cass. soc., 4 mai 1999, n° 97-41860 : Bull. civ. V, n° 191 ; Rev. crit. DIP 1999, p. 745 (2e espèce) ; Rev. arb. 1999, p. 290, (2e espèce) ; Gaz. Pal. 2 mars 2000, n° C0123, p. 20 (2e espèce).
  • 44.
    Akhouad S., La notion de partie dans l’arbitrage, thèse, 2012, Versailles, n° 414.

À lire également

Référence : LPA 21 Déc. 2020, n° 157q4, p.7

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