1 – Le droit international de l’arbitrage exclut l’application des lois étatiques

En principe, une clause compromissoire est analysée de manière autonome par rapport au contrat principal dans lequel elle est insérée25. Cette analyse ne doit pas prendre en compte la loi étatique.

Appliquant traditionnellement ce principe, la Cour de cassation considère « qu’en vertu d’une règle matérielle du droit international de l’arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence et que son existence et son efficacité s’apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international, d’après la commune volonté des parties, sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique »26.

Ce faisant, la clause compromissoire est analysée uniquement au regard de la règle matérielle et aucune loi nationale ne s’applique à la clause, pas même le droit interne français.

C’est notamment pourquoi l’article 2061 du Code civil est inapplicable dans l’ordre international27.

Ainsi, l’efficacité de la clause compromissoire s’apprécie, d’une part, à la lumière de la volonté des parties et, d’autre part, sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international.

2 – L’opportunité de la réserve de l’ordre public

La réserve « des règles impératives du droit français et de l’ordre public international », évoquée par l’arrêt Dalico comme limite à la validité de principe de la convention d’arbitrage internationale, permet à la jurisprudence française de limiter le recours à l’arbitrage dans certains contrats internationaux. Ce faisant, l’ordre public constitue la pierre angulaire permettant de déterminer si l’arbitrage est applicable, ou non, à tel ou tel contentieux international.28

Cette réserve de l’ordre public semble être privilégiée a priori par la Cour, puisqu’elle se fonde sur l’ordre public de protection des consommateurs pour écarter le principe compétence-compétence.

Cette voie apparaît cohérente, eu égard à l’évolution du droit positif concernant l’application de la réglementation des clauses abusives en matière d’arbitrages internationaux. La Cour reprend d’ailleurs une partie des éléments de protection du consommateur issus du Code de la consommation.

D’abord, l’évolution légale en France tend au renforcement de la protection du consommateur. Ainsi, l’article L. 232-1 du Code de la consommation29 dispose : « Nonobstant toute stipulation contraire, le consommateur ne peut être privé de la protection que lui assurent les dispositions prises par un État membre de l’Union européenne en application de la directive [n°] 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs lorsque le contrat présente un lien étroit30 avec le territoire d’un État membre ».

La Cour de cassation fait écho à ces règles en fondant sa décision sur le droit communautaire et en soulignant les liens étroits existant entre le professionnel et la France.

Ensuite, le Code de la consommation prévoit que, dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont présumées abusives31, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, les clauses ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges.

La clause compromissoire en cause fait évidemment écho à ce principe. La Cour reprend la même logique en considérant que la clause compromissoire fait obstacle au droit au recours effectif. Sa logique est renforcée dans la mesure où le professionnel ne prouve pas que la clause a été négociée.

À ce stade, la combinaison de la réserve posée par la jurisprudence et la réglementation des clauses abusives laisse penser que la clause compromissoire imposant au consommateur un mode alternatif de règlement des conflits est abusive et qu’elle sera, en tant que telle, écartée.

En outre, la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, dans l’affaire Claro32, autorise le consommateur à contester la validité de la clause compromissoire pour la première fois au stade du recours en annulation contre la sentence rendue. Pourtant, il était averti au début du litige qu’il ne pouvait être contraint de suivre la voie de l’arbitrage et qu’il pouvait assigner devant une juridiction étatique. Il avait a posteriori opté pour l’arbitrage.

La question posée à la Cour était de savoir si, au regard de la directive n° 93/13/CEE du 5 avril 1993 sur les clauses abusives, un consommateur qui, assigné en arbitrage sur la base de la clause compromissoire stipulée dans un contrat d’abonnement téléphonique, avait choisi de participer à l’instance arbitrale sans invoquer le caractère abusif de la clause, pouvait néanmoins l’invoquer à l’occasion du recours contre la sentence.

La Cour de justice a estimé que la directive devait « être interprétée, en ce sens qu’elle implique qu’une juridiction nationale saisie d’un recours en annulation d’une sentence arbitrale, apprécie la nullité de la convention d’arbitrage et annule cette sentence au motif que ladite convention contient une clause abusive, alors même que le consommateur a invoqué cette nullité non pas dans le cadre de la procédure arbitrale, mais uniquement dans celui du recours en annulation »33.

Cette décision est particulièrement protectrice du consommateur. Elle prend le contre-pied de la jurisprudence française, qui accorde le primat à l’effet négatif du principe compétence-compétence et renvoie le consommateur à l’arbitrage pour contester la validité ou l’opposabilité à son égard de la clause d’arbitrage.

1 – L’absence de recours au critère du déséquilibre entre les parties

A priori, l’analyse de l’arrêt laisse penser que la Cour va naturellement fonder l’éviction de la clause compromissoire afin de respecter l’ordre public de protection du consommateur.

C’est la logique poursuivie par la Cour pour neutraliser le principe compétence-compétence.

Logiquement, la Cour aurait pu fonder explicitement son raisonnement sur le respect de la réglementation des clauses abusives, considérées comme des normes d’ordre public.

Ce faisant, la Cour respectait le principe d’autonomie de la clause compromissoire, en situant son raisonnement dans le cadre de l’exception tenant au respect de l’ordre public international et aux règles impératives françaises. La protection des consommateurs constitue un ensemble de normes d’ordre public relevant du champ d’application de cette exception pour apprécier l’efficacité des clauses compromissoires.

Or l’analyse de la cour d’appel conduisant à juger abusive la clause compromissoire, confirmée par la Cour de cassation, n’est pas fondée sur le critère classique du déséquilibre significatif régissant les clauses abusives.

Il faut rappeler que l’article L. 212-1 du Code de la consommation, issu de la directive communautaire34, dispose que « dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ».

En cela, le raisonnement de la Cour apparaît paradoxal. Si elle fonde son analyse sur l’ordre public de protection des consommateurs portant sur les clauses abusives, pour écarter l’application du principe compétence-compétence, la Cour ne poursuit pas cette logique concernant la validité de la clause au-delà de la question de compétence.

Elle pouvait poursuivre la même logique pour écarter la clause compromissoire, car la directive communautaire relative aux clauses abusives relève de l’ordre public international, selon sa propre analyse.

Or, bien loin de privilégier l’existence d’un déséquilibre significatif entre les parties, la Cour semble rechercher la volonté des parties en insistant sur la nécessité d’une négociation individuelle préalable dans un rapport équilibré.

L’abandon apparent en cours de raisonnement tendant à qualifier de clause abusive la clause compromissoire sur la base du critère du déséquilibre significatif d’une part et d’autre part le recours à un critère alternatif s’infèrent du décalage existant entre l’objectif fondamental de protection du consommateur et le manque potentiel d’efficacité du dispositif légal de lutte contre les clauses abusives.

En effet, la définition même de la clause abusive grise et le système de présomption simple, mis en place par les articles L. 212-1 et R. 212-2, 10°, du Code de la consommation, appellent à la prudence.

La clause compromissoire n’est, en vertu de cet article, que potentiellement abusive ; il s’agit d’une clause « grise ». Un tel mécanisme apparaît donc insuffisamment protecteur pour les intérêts du consommateur, s’agissant des clauses d’arbitrage international.

La question de savoir si une clause contractuelle réunit les critères requis pour être qualifiée d’abusive doit souvent être appréciée, au cas par cas, par le juge national. L’issue n’est jamais acquise et doit donc être relativisée. Ce faisant, le recours à un tel critère affecte l’intérêt des consommateurs et la sécurité juridique que les contractants recherchent par la clause compromissoire.

Dans un souci de protection maximale du consommateur, il conviendrait qu’une loi pallie la relativité de l’application du droit de la consommation aux clauses compromissoires.

Il faudrait que ce type de clause soit irréfragablement qualifiée d’abusive au sens de l’article L. 212-1 du Code de commerce, ou bien que l’article 2061 soit applicable aux contrats internationaux.

Il n’en est rien pour le moment. D’où la nécessité, pour la Cour, d’opter pour un critère plus opérationnel à mettre en œuvre et peut-être plus universel.

2 – L’émergence d’un critère alternatif du caractère abusif d’une clause compromissoire : l’existence d’une négociation sur la clause dans un rapport équilibré

La Cour de cassation valide la neutralisation de la clause compromissoire jugée abusive par la cour d’appel. Sans reprendre le critère classique du déséquilibre significatif entre les parties au détriment du consommateur, la Cour de cassation élabore un critère alternatif, hybride, s’enracinant dans la recherche de volonté des parties et de l’existence d’une négociation préalable de la clause, propre à valider l’existence d’un consentement éclairé du consommateur.

La Cour de cassation fait primer l’existence d’une négociation individuelle sur la clause dans un rapport équilibré.

La Cour de cassation valide le raisonnement en trois étapes de la cour d’appel de Versailles : d’abord, la Cour stigmatise l’absence de preuve d’une négociation sur la clause. Ensuite, elle constate que la clause est une simple traduction de la clause type espagnole. Enfin, la Cour souligne que le consommateur n’était pas en mesure de négocier la clause dans un rapport équilibré.

La Cour de cassation, tout en précisant que cette question relève de l’appréciation souveraine des juges du fond, énonce que « la société PWC ne démontrait pas que la clause standardisée obligeant le client non professionnel à saisir, en cas de différend, une juridiction arbitrale, avait fait l’objet d’une négociation individuelle ».

La Cour semble privilégier la recherche de la volonté des parties en stigmatisant la négociation préalable dans un rapport équilibré comme révélateur d’un consentement éclairé à la clause. En cela, la Cour vérifie si la clause a bien été consentie par le consommateur, condamnant le processus d’adhésion pure et simple de certains contrats imposés à la partie faible35.

Cette position de la Cour est parfaitement cohérente avec sa jurisprudence considérant le consentement à la clause d’arbitrage comme un élément fondamental.

D’abord, l’évolution légale de la rédaction de l’article 2061 du Code civil montre l’importance du consentement des parties à la clause36.

Cette solution veille au respect du consentement à la clause d’arbitrage, qui a toujours été considéré comme fondamental pour la Cour37, même si l’importance du consentement doit être relativisée, en matière d’extension de la clause d’arbitrage à des tiers simplement impliqués dans le cadre d’un ensemble contractuel38.

C’est pourquoi, à la lumière de ce critère, il y a bien deux problématiques et deux catégories de clauses abusives : celles qui sont abusives car elles n’ont pas été consenties et celles dont le caractère abusif s’infère du déséquilibre significatif entre les parties.

Le droit communautaire, et notamment l’article 3 de la directive n° 93/13/CEE du 5 avril 1993, n’exclut pas le caractère abusif d’une clause qui aurait été librement consentie. Si la directive vise bien les clauses n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle, elle ne les condamne pas automatiquement : « Une clause d’un contrat n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle est considérée comme abusive lorsque, en dépit de l’exigence de bonne foi, elle crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat ».

Ce faisant, à la marge, si la clause compromissoire a été négociée dans un cadre équilibré, elle ne serait pas obligatoirement jugée abusive, sauf à ne pas avoir été librement consentie par le consommateur.