Demande d’expertise in futurum et respect du contradictoire

II – Les conditions de la saisine par voie de requête

La Cour de cassation subordonne la saisine par voie de requête à une justification spécifique des circonstances justifiant la voie non contradictoire, circonstances qui doivent être appréciées au moment où est rendu l’ordonnance sur requête.

D’une part, le requérant doit justifier de circonstances spécifiques pour neutraliser le contradictoire3. Le juge saisi d’une demande de rétractation d’une ordonnance sur requête doit rechercher si la requête et l’ordonnance rendue sur son fondement exposent les circonstances exigeant que la mesure réclamée ne soit pas prise contradictoirement. La Cour de cassation fait une application de l’article 493 du Code de procédure civile, qui impose au requérant de démontrer que des « circonstances exigent » que la mesure ne soit pas prise contradictoirement. Le requérant doit établir précisément que la mesure ne doit pas être portée à la connaissance du défendeur pour ménager un effet de surprise et ainsi prévenir la destruction de preuves4.

La Cour de cassation sanctionne une motivation trop générale et globale. Le requérant ne saurait se contenter de la démonstration qu’il produit pour établir le « juste motif » conditionnant la mesure d’instruction in futurum. L’existence potentielle d’actes de concurrence déloyale peut certes justifier la mesure d’expertise mais elle ne suffit pas pour justifier, en même temps, la neutralisation du contradictoire. Le requérant doit adopter une double motivation spécifique à l’un et à l’autre5. La Cour a ainsi pu considérer que « ne donne pas de base légale à sa décision une cour d’appel qui, pour confirmer une ordonnance de référé ayant refusé de rétracter une mesure d’expertise ordonnée sur requête, retient que la demanderesse justifiait, au vu des pièces produites, d’un motif légitime à la voir ordonner, alors qu’elle était tenue de rechercher d’office si la mesure sollicitée exigeait une dérogation à la règle de la contradiction ».

D’autre part, la motivation du recours à la voie de la requête doit être appréciée par le juge des requêtes au moment où il statue sur la requête et non au moment où il statue sur la demande de rétractation de la requête.

Le juge des requêtes a une compétence d’attribution pour connaître de la rétraction de son ordonnance. Pour autant, il doit apprécier les arguments des parties au moment où il statue sur la requête.

Il ne peut pas prendre en compte, a posteriori, des arguments (complémentaires), produits dans le cadre de la rétractation, pour justifier la voie de la requête. La Cour de cassation rappelle cette règle qui exclut toute possibilité de régularisation d’une ordonnance insuffisamment motivée sur la question de la neutralisation du contradictoire. Le requérant ne peut donc pas pallier sa légèreté dans la motivation de sa requête en produisant des preuves dans le cadre de la procédure de rétractation. Ainsi, si la nécessité de préserver les preuves en ménageant un effet de surprise peut justifier la voie de la requête, elle a été démontrée trop tardivement pour être valable.

En revanche, s’agissant du bien-fondé de la mesure d’expertise et les conditions de l’article 145 du Code de procédure civile, des éléments postérieurs peuvent être pris en considération au moment de la procédure de rétractation6. De ce fait, de nouveaux éléments peuvent venir régulariser un défaut de motivation ou au contraire remettre en cause le bien-fondé de la mesure7.