L’utilisation par l’employeur des mesures d’instruction in futurum en cas de concurrence déloyale ou de débauchage de personnel

a – 2° Le recours aux mesures d’instruction in futurum

La jurisprudence a largement étendu l’objet de ces mesures et le recours au référé probatoire.

Des mesures d’instruction in futurum peuvent être utilisées en vue d’obtenir la production forcée d’une pièce détenue par un tiers17, ce qui n’est pas, au sens strict, une mesure d’instruction. La solution est logique car pour une partie, l’obtention forcée d’une pièce, même détenue par un tiers, est souvent la condition nécessaire au procès à venir, et cela n’est pas soumis à la condition d’absence de contestation sérieuse18, mais l’existence d’une contestation sérieuse peut fonder le recours au juge19.

Il a été confirmé qu’une demande formée sur ce fondement pouvait conduire à nommer un huissier en qualité de constatant20. La mesure est admissible, si les dispositions ont été prises pour s’assurer que les pièces réclamées ne portaient que sur le litige invoqué21. L’extension du pouvoir de l’huissier, agissant alors comme mandataire et non comme officier ministériel, est bienvenue mais suscite en pratique des interrogations procédurales importantes, notamment au regard de la contradiction22.

Le recours aux mesures d’instruction in futurum conduit à autoriser des mesures d’instruction afin d’établir des preuves avant un éventuel procès.

Il est de principe qu’une mesure d’instruction in futurum ne peut être obtenue lorsqu’une juridiction du fond est saisie de l’affaire23. Peu important que la juridiction du fond comporte ou non une mise en état24, une mesure d’instruction in futurum demandée ne peut être ordonnée qu’à la condition qu’aucun « procès » n’ait encore été engagé25. Lorsque le juge du fond est déjà saisi, lui seul est à même d’apprécier l’utilité de la mesure d’instruction. La délivrance d’une pièce au cours d’une instance ne peut être demandée qu’au juge saisi de l’affaire26. La condition d’absence de saisine préalable des juges du fond s’apprécie au jour de la saisine du juge27, et non pas au jour où le juge des référés statue.

Un juge ne peut pas refuser d’ordonner une expertise en référé aux motifs que le juge du fond a été saisi à la même date que le juge des référés et que cette demande formée devant ce magistrat n’a pas été faite « avant tout procès », sans rechercher à quelle date la copie de l’assignation avait été remise au secrétariat-greffe de chacune des juridictions28.

La règle ne s’applique que si le litige pour lequel la mesure d’instruction préventive est sollicitée est celui qui est déjà pendant devant le juge du fond29. La saisine d’un juge n’est de nature à faire obstacle à la recevabilité d’une demande de référé in futurum que s’il s’agit du procès en vue duquel la mesure est demandée30. La recevabilité du référé in futurum ne s’apprécie pas au regard de l’ensemble des relations entre les parties. Un litige pendant entre les mêmes parties devant les juges du fond, mais distinct, n’est pas de nature à faire obstacle à la saisine du juge des mesures d’instruction in futurum pour obtenir une mesure en vue d’un autre procès31.

La jurisprudence a limité la notion de « procès » aux procédures devant les juges du fond, c’est-à-dire avant que le juge du fond ne soit saisi du procès en vue duquel cette mesure est sollicitée32. Le référé ne tranchant pas le principal, cette procédure ne peut pas constituer la manifestation du « litige » en vue duquel la mesure d’instruction est ordonnée. Mais considérer que le « procès » ne peut s’entendre que d’une instance au fond favorise le recours au référé probatoire, ce qui, dans le cadre de la lutte contre les discriminations, est favorable à la victime potentielle.

b – La procédure des mesures d’instruction in futurum et ses principes fondamentaux

La jurisprudence a fermement affirmé l’autonomie de ce référé présentant la spécificité d’être précontentieux33, notamment au sujet de la compétence du juge et des conditions de sa mise en œuvre, concernant le motif légitime exigé – moment lié à l’urgence –, mis en balance avec le secret des affaires et d’autres principes de procédure civile tel celui du contradictoire34 et les droits de l’autre partie et ceux des tiers. Les conditions du recours aux mesures d’instruction doivent être appréciées au jour de l’introduction de la demande et ne peuvent être corrigées par des éléments postérieurs.

Pour la compétence du juge, lorsque les mesures doivent être exécutées dans le ressort de plusieurs tribunaux, sera territorialement compétent pour ordonner des mesures à exécuter dans plusieurs ressorts le tribunal saisi sur ce fondement, à la double condition que l’une d’elles soit exécutée dans son ressort et que le tribunal soit compétent pour connaître de l’éventuelle instance au fond35. Ces conditions ne correspondent pas à l’extension de la compétence de l’huissier36.

Selon la jurisprudence, l’urgence n’est pas une condition de mise en œuvre des mesures d’instruction in futurum37.

La Cour de cassation a sanctionné la pratique des magistrats qui ajoutent aux conditions du texte qui ne le prévoit pas en exigeant que la mesure sollicitée n’ait pas pour objet de « suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve »38.

Motif légitime. Le motif légitime doit justifier la mesure sollicitée. Si le juge peut accueillir la demande sans être tenu de caractériser l’existence d’un motif légitime au regard de chacun des différents fondements juridiques envisagés par le demandeur, il ne doit pas moins constater l’existence d’un tel motif au regard de l’un de ces fondements. La partie doit, au minimum, caractériser le motif légitime qu’elle invoque au regard d’un des fondements de sa demande. La jurisprudence veille à ce que les mesures d’instruction ne soient pas le moyen d’une « partie de pêche » aux pièces adverses39, ce qui pourtant, en matière de discrimination, pourrait être bien utile à la victime potentielle qui connaît le résultat – la discrimination – mais se trouve souvent bien démunie pour fournir des pièces justifiant les éléments la laissant supposer.

Le demandeur doit établir l’existence d’un motif légitime à son action à l’égard de tous les défendeurs, ce que le juge des référés apprécie souverainement40, le motif n’étant légitime que si les faits à établir ou à conserver sont eux-mêmes pertinents et utiles41. Cette exigence fait obstacle à toutes formes d’abus de cette procédure : elle ne doit pas permettre de réunir les preuves demandées sans recourir au juge42, qui doit veiller au caractère légalement admissible des mesures sollicitées et vérifier qu’elles ne méconnaissent ni les principes fondamentaux de la preuve ou des mesures d’instruction, ni l’ordre public43. Le recours au juge ne peut pas n’être qu’un moyen de pression ou de déstabilisation de l’adversaire44. L’appréciation de la légitimité du motif allégué par le demandeur ne peut s’effectuer, en référé, que contradictoirement. Le juge doit mettre en perspective la légitimité de la demande avec celle des arguments et moyens du défendeur45. Un motif ne sera légitime que s’il est supérieur à celui justifiant le refus de la mesure sollicitée et ne porte pas atteinte à des intérêts de la partie en défense qui soient plus légitimes. L’appréciation de la légitimité du motif relève du pouvoir souverain du juge du fond46, tout en étant soumis à un contrôle de motivation.

La mesure doit être opérante sur un litige ultérieur crédible. Le motif légitime doit s’analyser au regard du caractère éventuel du litige, dont ni l’objet ni le fondement ne sont nettement précisés. Le caractère éventuel du litige conditionne l’intérêt que la partie peut avoir à ménager la preuve de certains faits, intérêt que l’on a proposé de qualifier d’« intérêt probatoire », pour la détermination duquel on doit pouvoir s’assurer que le litige ultérieur est plausible. Pour que le motif de l’action soit légitime, encore faut-il que la mesure soit pertinente et qu’elle ait pour but d’établir une preuve dont la production est susceptible d’influer sur la solution d’un litige futur, ce dont le juge des référés doit s’assurer47. L’utilité de la mesure sollicitée est appréciée au regard des faits caractérisant le motif légitime, qui doivent donc être suffisamment plausibles pour justifier les mesures.

Les preuves à établir ou à préserver doivent être pertinentes dans le litige futur, et utiles à sa solution48 : un lien doit être caractérisé par le demandeur entre le litige futur, la mesure sollicitée et les faits qui en sont à l’origine. À défaut, la demande doit être rejetée49. Il est indispensable que le demandeur établisse l’existence d’un litige plausible, crédible, bien qu’éventuel et futur, dont le contenu et le fondement soient cernés, approximativement au moins, et sur lequel pourra influer le résultat de la mesure à ordonner, ce qui est de nature à faire obstacle aux recours abusifs.

Le juge des référés saisi d’une demande de désignation d’un huissier de justice ne peut exiger, pour accorder la mesure, la preuve de la réalité des faits constitutifs du litige ultérieur, auquel la mesure doit précisément concourir50. Si le litige n’est que potentiel, il ne doit pas moins être plausible et donc suffisamment déterminable, même approximativement51 : par exemple, des anomalies constatées dans la gestion d’une société justifient préventivement la nomination d’un expert52. Mais une partie ne saurait faire établir préventivement la preuve de la violation d’une convention, dès lors que rien ne laisse supposer qu’elle ait pu l’être53.

Son objet et sa cause doivent être suffisamment caractérisés54. Les faits fondant ce futur litige doivent être plausibles et caractérisés55, ce qui rend nécessaire une appréciation qualitative56. La situation litigieuse n’est pas suffisamment caractérisée quand le cadre et les limites d’une éventuelle saisine des juges du fond ne sont pas établis ni même déterminables, ou quand le requérant déclare lui-même qu’il agit en dehors de toute idée de litige57. Il doit exister entre la mesure sollicitée et le litige futur un lien suffisamment étroit pour démontrer l’utilité de la mesure58. Les juges ont pu rejeter une demande d’expertise portant sur la marchandise livrée en exécution d’une vente, aux motifs que les défauts de cette marchandise n’autoriseraient pas l’acquéreur à refuser le paiement de la créance contestée par lui59.

Pour que la demande de mesure soit accueillie, il faut que la prétention ultérieure au fond ne soit pas manifestement irrecevable60 : le juge doit contrôler la motivation du demandeur et le caractère apparemment sérieux des préventions qu’il déclare vouloir soumettre ultérieurement au juge du fond61. Le juge des mesures d’instruction n’a pas à préjuger le litige au fond62, mais simplement à vérifier qu’un litige ultérieur est effectivement susceptible de s’élever et n’est pas purement artificiel. Il n’est pas nécessaire que le demandeur s’engage dès à présent à assigner au fond et indique quel fondement juridique il adoptera, pas plus que le juge n’a à caractériser précisément les fondements de l’action future63, l’apparence de crédibilité étant suffisante. Ces exigences sont une garantie que le référé in futurum n’ouvrira pas la voie à des « perquisitions privées », et/ou des immixtions dans les affaires d’autrui.

Le dernier aspect du motif légitime est le risque réel de dépérissement des preuves entendu largement, qui peut aussi résulter de ce que des investigations réalisées plus tard risqueraient d’être moins efficaces que des investigations immédiates.

Si la partie demanderesse dispose d’ores et déjà de moyens de preuve suffisants pour conserver ou établir la preuve des faits litigieux, la mesure d’instruction demandée est dépourvue de toute utilité et doit être rejetée64.

Les conditions d’intervention du juge sont uniquement celles figurant expressément dans le texte qui l’institue. Le juge est tenu d’apprécier les mérites de la demande au regard des seules conditions de ce texte65.

Le référé in futurum est applicable en toutes matières66 et n’est pas soumis aux règles relatives aux autres référés67, de sorte que l’urgence68 et l’absence de contestation sérieuse69 n’en sont pas des conditions. Toute autre condition liée à la nature de la mesure demandée ou à l’exigence d’exécution d’un acte préalable à l’action en référé est exclue70.

Cette procédure s’applique quelle que soit la date du fait à constater et peut être utilisée pour établir la preuve d’événements passés71, comme de faits futurs par rapport au jour de l’ordonnance72.

La qualité de la personne visée par la mesure est indifférente : personnes publiques et privées sont tenues d’apporter leur concours. Le juge des référés peut ordonner sous astreinte73 à la direction régionale de l’action sanitaire et sociale la production d’une pièce sur ce fondement, sans que la séparation des pouvoirs ne lui soit opposable74. Il n’est pas nécessaire que la personne qui supporte la mesure soit le défendeur du futur procès en vue duquel la mesure est sollicitée75.

Le principe selon lequel les mesures d’instruction ne peuvent suppléer la carence du demandeur76 n’est pas applicable dans le cadre des mesures d’instruction in futurum, mais la notion de « motif légitime » impose d’écarter une demande de mesure d’instruction in futurum pour refuser de faire droit à la demande d’une personne négligente77.

Il a été jugé qu’aucune instance n’ayant été introduite, cela ne faisait pas obstacle à la saisine du juge des référés pour ordonner une expertise destinée à évaluer des biens dans le cadre d’un partage amiable78.

Compétence territoriale. La compétence territoriale du juge des référés est régie par les règles de droit commun de la procédure civile79.

Compétence matérielle. Tous les juges exerçant la juridiction des référés ont le pouvoir d’ordonner des mesures d’instruction préventives et notamment la formation de référé des conseils de prud’hommes80. Les dispositions relatives aux mesures d’instruction in futurum ne dérogent pas à la règle selon laquelle la compétence du juge des référés de l’ordre judiciaire est restreinte aux litiges dont la connaissance appartient, quant au fond, aux juridictions du même ordre81.

La compétence d’un juge spécialisé fait obstacle, dans un certain nombre de cas, à celle du juge des référés. Ainsi, par exemple, la compétence du juge des loyers commerciaux fait obstacle à l’intervention du juge des mesures d’instruction in futurum, pour ce qui a trait à la fixation du loyer du bail révisé ou renouvelé ou à l’organisation d’une expertise pour évaluer le montant de l’indemnité d’éviction de façon préventive avant la date d’effet du congé de non-renouvellement.

La jurisprudence a fait du juge des référés, saisi par assignation et suivant une procédure contradictoire, le juge de droit commun de la preuve avant tout procès et du juge des requêtes l’exception. On ne peut y déroger qu’à titre exceptionnel, lorsque sont réunies les conditions qui justifient que les circonstances exigent l’absence de débat contradictoire82 : pour que la procédure puisse être engagée sur requête, la nature de la mesure à ordonner doit être incompatible avec la contradiction, tout en restant légitime. Il a ainsi été décidé que les mesures d’instruction in futurum ne peuvent être ordonnées par voie de requête qu’à la condition que le demandeur justifie, d’une part, d’un motif légitime à l’établissement ou à la conservation d’une preuve83 et, d’autre part, du fait que la mesure sollicitée exige une dérogation au principe du contradictoire84.

La personne qui doit être assignée dans le cadre d’une procédure de référé mesure d’instruction in futurum est, en principe, la ou les personnes dont il apparaît a priori qu’elles supporteront l’exécution de la mesure sollicitée. Ces dernières ne sont donc pas forcément les défendeurs au futur procès au fond en vue duquel la mesure est sollicitée85. D’une manière générale, le juge des référés apprécie souverainement l’intérêt du demandeur à attraire en la cause une partie assignée ou à accepter de la mettre hors de cause86. L’ordonnance, qu’elle soit de référé ou sur requête, doit être motivée. Elle est dépourvue de toute autorité de chose jugée au principal. Si la décision a été prise sur requête, l’ordonnance est exécutoire au vu de la minute87 ; si elle a fait l’objet d’une ordonnance de référé, elle est assortie de plein droit de l’exécution provisoire88.

Urgence. Le motif légitime est une condition d’accès aux mesures d’instruction in futurum qui a, pendant un temps, été lié à l’urgence mais cette condition n’est maintenant plus exigée89.

Le recours aux mesures d’instruction in futurum en cas de risque de dissimulation ou de destruction des preuves est d’autant plus utile qu’en cours d’instance au fond, l’obtention d’une mesure d’instruction par voie de requête est subordonnée à l’urgence90.

Contestation sérieuse. L’intervention du juge des mesures d’instruction in futurum n’est pas soumise à la condition d’absence de contestation sérieuse91.

Motif légitime. Le motif légitime, lui aussi exigé, est parfois mis en balance avec les droits à la vie privée et personnelle des autres salariés, les droits des tiers à la procédure et le secret des affaires.

Secret des affaires. On entend parfois dire que chercher à concilier motif légitime de la mesure d’instruction sollicitée par voie de requête et secret des affaires revient à chercher à concilier des exigences contradictoires92.

L’obtention d’une mesure d’instruction avant tout procès soulève une difficulté lorsque cette mesure porte sur des informations couvertes par le secret des affaires, ce qui était implicitement évoqué dans la présente affaire. L’intérêt du demandeur à la mesure d’instruction doit composer avec la protection des intérêts de la ou des personnes concernées par cette mesure. Mais pour la jurisprudence, le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application de mesure d’instruction in futurum, dès lors que la mesure est nécessaire à la protection des droits de la partie qui l’a sollicitée et ne comporte aucune atteinte à une liberté fondamentale93. Le secret des affaires, maintenant encadré94, ne doit pas devenir un talisman que le défendeur n’aurait qu’à brandir pour conjurer le risque de voir un expert se pencher sur ses secrets : le motif légitime, dont l’appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond95, doit faire l’objet d’un contrôle strict. Le demandeur doit invoquer des faits sérieux et pertinents, mais il n’a pas à apporter un commencement de preuve ou un indice de nature à étayer sa demande96. Il a été décidé que le demandeur ne justifie pas d’un intérêt légitime à solliciter une expertise qui le mettrait immanquablement en possession des secrets de fabrication de la partie adverse alors que rien ne laisse supposer la violation de l’accord de non-concurrence97.

Si le demandeur dispose déjà d’éléments de preuve, la mesure d’instruction portant sur des informations relevant du secret des affaires n’est pas nécessaire98.

Enfin, pour concilier les intérêts du demandeur et le secret des affaires, le juge peut refuser d’ordonner une mesure d’instruction générale qui permettrait au demandeur d’obtenir des renseignements couverts par le secret des affaires99. Le juge dispose aussi du pouvoir de restreindre l’étendue de la mesure sollicitée à ce qui est strictement nécessaire à la preuve des faits litigieux100 pour concilier les droits et intérêts des parties au litige101. Le choix de la mesure à prendre relève du pouvoir souverain d’appréciation du juge102.

Lors de l’exécution de la mesure, les principes de contradiction et de loyauté doivent être respectés103 : les copies de la requête et de l’ordonnance doivent notamment être remises à la personne à laquelle elle est opposée104. La non-remise des pièces accompagnant la requête et l’ordonnance n’est cependant pas de nature à entraîner la rétractation de la mesure105.

Le consentement du requis n’est pas nécessaire à l’exécution de la mesure106, sauf si celle-ci est proscrite par la jurisprudence sans l’accord du requis107.

Le contentieux de la rétractation ou modification porte essentiellement sur le bien-fondé de la mesure en ouvrant, dans le cadre du débat contradictoire, une nouvelle perception du juge sur l’opportunité de la mesure qu’il a ordonnée.

Les autres secrets. Il n’est pas rare qu’une pièce saisie puisse tout à la fois porter sur le secret des affaires, des correspondances et le secret professionnel108. L’atteinte aux autres secrets pourra limiter ou réduire la communication des pièces sollicitées, sans toutefois qu’une procédure aussi détaillée que celle liée au secret des affaires existe. Il est souvent renvoyé au droit commun ou aux règles spécifiques à certaines professions, spécialement lorsqu’elles sont réglementées.

À titre d’exemple, les correspondances non revêtues de la mention officielle échangées entre avocats109 ou entre un avocat et son client produites devant les juridictions sans l’accord du client sont écartées des débats110, sans même avoir à solliciter l’accord des parties111. Il en est de même du secret professionnel du notaire112. En matière de secret bancaire, le droit au secret cède en cas d’engagement de responsabilité de la banque113, sans organiser de procédure particulière de conservation de celui-ci, de même en matière de secret postal114.

Trois principes du procès civil doivent faire l’objet d’une attention particulière dans ce contexte : l’impartialité du juge, la loyauté de la procédure et le respect du contradictoire.

Mesures d’instruction in futurum et impartialité du juge. L’impartialité du juge, composante du droit au procès équitable115, doit être assurée, ce qui conduit à plusieurs adaptations. Il suffit de s’assurer que le juge saisi en référé pour autoriser la mesure d’instruction ne figurera pas parmi les juges composant la juridiction éventuellement saisie du procès au fond.

Mesures d’instruction in futurum et loyauté. Les mesures d’instruction in futurum autorisées par le juge ne peuvent pas conduire une partie à piéger celui qui sera son adversaire dans le procès à venir, ou à obtenir de lui des informations sans aucun lien avec le procès futur116. Il ne s’agit pas d’agir de façon déloyale et de mettre en place un stratagème conduisant à piéger son adversaire : ce qui compte, c’est la recherche loyale des preuves117.

Soucieuse de la loyauté de la procédure, la jurisprudence a eu l’occasion de sanctionner l’ordonnance qui autorisait l’huissier à procéder à des mesures tellement larges qu’elles s’apparentaient aux pratiques de fishing expedition118. La fishing expedition est une pratique qui consiste pour une personne ou une autorité à se livrer à des investigations exploratoires indéterminées, afin de recueillir un maximum d’informations sur des comportements de son adversaire dont elle n’a pas connaissance et des renseignements qui présentent une large portée.

Mesures d’instruction in futurum et principe de contradiction. Les praticiens ont pu relever que les mesures d’instruction sur requête conduisant à l’obtention, par l’huissier chez l’adversaire ou un tiers, de documents, papier ou informatiques, sont autorisées à condition que ces pièces soient placées sous séquestre chez l’huissier instrumentaire119. Concrètement, une fois les documents placés sous séquestre, le requérant doit assigner en référé le requis en ouverture du séquestre et, lors de la procédure de référé, l’huissier est autorisé à communiquer une copie des pièces saisies à la personne requise pour qu’elle puisse, lors d’une audience spéciale consacrée à cette fin, présenter au juge ses objections éventuelles à la communication des pièces au requérant. Une telle pratique est fondée sur la volonté de protéger les intérêts de la personne chez qui les pièces ont été saisies pour éviter le risque de procédures s’apparentant à une perquisition.

Mesures pouvant être ordonnées. Le juge des référés dispose, sur le fondement des règles relatives aux mesures d’instruction in futurum, d’une grande liberté d’appréciation pour ordonner la mesure la plus adaptée à la situation dont il était saisi120. Appréhendée de manière libérale par la jurisprudence121, la règle qui impose au juge de choisir la mesure d’instruction la plus simple et la moins onéreuse122 ne doit pas être perdue de vue.

L’éventail des mesures qui s’offre au juge est très large et lui laisse la possibilité d’ordonner toutes les mesures d’instruction prévues123. Le juge peut, par exemple, ordonner une expertise124, la désignation d’un huissier de justice pour pénétrer dans un appartement et procéder à un constat125 ou la production de pièces par des tiers si aucun empêchement légitime ne s’y oppose126 – le fait que les archives soient introuvables ne constituant pas un empêchement légitime127.

Une fois ordonnées, ces mesures doivent suivre les règles de droit commun auquel le Code de procédure civile les soumet.

La production forcée de pièces peut être ordonnée in futurum128, et assortie de mesures de précaution, telles, par exemple, l’obligation de consulter les pièces au siège social d’un syndicat en lieu et place de leur remise au requérant ou encore la remise de la copie d’une bande vidéo à un huissier de justice, chargé lui-même de la déposer au greffe129, ou la désignation d’un mandataire chargé de recevoir la communication des pièces.

Les mesures ordonnées légalement admissibles. Les mesures qui peuvent être ordonnées sur le fondement des règles relatives aux mesures d’instruction in futurum sont nombreuses130. Il a été jugé que la mesure prescrite :

• ne peut mettre le demandeur en possession des secrets de fabrication de la partie adverse131 ;

• ne doit pas se heurter au secret des affaires ou au secret professionnel132;

• ne doit pas porter atteinte au secret bancaire133, lorsqu’il est légalement opposable. Il a cependant été jugé que dès lors qu’il appartient au banquier d’établir l’existence et le montant de la créance dont il réclame le paiement à la caution ou à ses ayants droit, ceux-ci sont en droit d’obtenir la communication par lui des documents concernant le débiteur principal nécessaires à l’administration d’une telle preuve, sans que puisse leur être opposé le secret bancaire134 ;

• ne doit pas porter atteinte au secret de la vie privée135 ;

• ne peut pas avoir pour effet de porter atteinte à l’intégrité de la personne physique ou au respect qui lui est dû. Ainsi du rejet d’une demande d’expertise psychiatrique136, justifie légalement sa décision la cour d’appel qui relève souverainement l’existence d’un risque de dépérissement des preuves et l’intérêt pour le demandeur d’évaluer les chances de succès d’une action137.

La mesure d’instruction sollicitée ne peut pas servir de prétexte :

• à un moyen de pression de l’une des parties sur l’autre138 ;

• à une enquête déguisée139;

• à une délégation de pouvoir du juge.

Les mesures doivent être ciblées dans leur objet et ne pas excéder la preuve que requiert le litige potentiel140. Cette vigilance est d’autant plus indispensable que les moyens d’investigation sont de plus en plus efficaces, systématiques et intrusifs. La mesure d’instruction ordonnée peut donc être large, elle doit être suffisamment circonscrite dans son objet, proportionnée au but probatoire poursuivi141, et le champ des recherches doit être suffisamment cerné142.

Certaines mesures peuvent également être interdites au juge des mesures d’instruction in futurum : par exemple, une mesure d’identification d’une personne par ses empreintes génétiques143 ne peut pas être ordonnée en référé, mais seulement à l’occasion d’une instance au fond relative à la filiation144. On peut également citer l’interdiction faite au juge des mesures d’instruction in futurum d’ordonner une expertise en vue d’une procédure d’inscription de faux145.

Résultat de la mesure ordonnée. Le juge des référés peut, sur le fondement des mesures d’instruction in futurum, déclarer commune à une autre partie une mesure d’instruction qu’il a précédemment ordonnée en référé146. Il est alors nécessaire, et suffisant, qu’il existe un motif légitime de rendre l’expertise commune à d’autres parties que celles initialement visées147. Il peut aussi étendre la mission de l’expert s’il constate que cette extension est requise en vue d’un litige potentiel148.

En l’absence de précision contraire dans le texte qui les régit, les mesures ordonnées doivent suivre les règles de droit commun qui régissent l’administration judiciaire de la preuve149.

Le juge des mesures d’instruction in futurum n’est juge ni de la validité, ni de l’efficacité, ni de la valeur du résultat de l’instruction qu’il n’a plus à connaître une fois la mesure exécutée et n’a pas le pouvoir d’en pallier les insuffisances150. Mais il a le pouvoir de régulariser ou de recommencer une mesure irrégulière151. Le juge doit, même d’office, vérifier la régularité de sa saisine et rechercher si les circonstances justifient une requête. Il ne suffit pas d’énoncer que la procédure unilatérale est justifiée par l’effet de surprise recherché152.

La même obligation de contrôle incombe au juge saisi de la rétractation, qui doit vérifier la régularité de la saisine du premier juge153. Le juge de la rétractation qui constate un défaut de justification de ces circonstances n’a pas le pouvoir d’ordonner la mesure sollicitée, il ne peut que rétracter l’ordonnance154. La solution qui consiste à rétracter toute ordonnance sur requête lorsque le requérant omet de démontrer que les circonstances imposent de laisser l’adversaire dans l’ignorance de la mesure sollicitée à son encontre tend à s’imposer155. Les juges exigent que la preuve prescrite à la charge du requérant résulte « expressément » de la requête présentée156.