Inapplicabilité du droit des pratiques restrictives de concurrence aux établissements de paiement et de monnaie électronique

Publié le 27/12/2019

ATER à l’université Panthéon-Sorbonne (Paris 1)

Le tribunal de commerce de Paris sanctionne deux sociétés du groupe Amazon pour avoir soumis des vendeurs tiers référencés sur sa plate-forme de vente en ligne à un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Une troisième société du groupe agréée en qualité d’établissement de paiement et de monnaie électronique est en revanche mise hors de cause en raison de l’inapplicabilité de l’ancien article L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce à son endroit.

T. com. Paris, 2 sept. 2019, no 2017050625, ministre de l’Économie c/ SCA Amazon Payments Europe et a.

Extrait :

Le tribunal :

(…)

Les faits – Objet du litige

(…) la DGCCRF a mené son enquête pour rechercher si tel ou tel grand opérateur de plate-forme n’avait pas recours à des pratiques anticoncurrentielles et/ou restrictives de concurrence relevant des titres II et IV du Code de commerce ; en effet les dispositions qui y figurent relèvent de l’ordre public et le ministre de l’Économie et des Finances, garant de l’ordre public économique, a le pouvoir d’agir en répression de comportements contraires aux dispositions de ces livres notamment sur le fondement de l’article L. 442-6, III, du Code de commerce. Les conclusions de cette enquête ont conduit le ministre à introduire la présente action à l’encontre de 3 sociétés du groupe Amazon en responsabilité quasi-délictuelle pour des pratiques constatées à l’occasion de relations commerciales dans le cadre des contrats conclus par différentes sociétés du groupe Amazon avec des fournisseurs et distributeurs référencés sur la plate-forme du groupe se trouvant sur le site « amazon.fr » ; cette action est fondée sur les dispositions de l’article L. 442-6, I, 2°, du code précité qui prévoit que « engage la responsabilité de son auteur, et l’oblige à réparer le préjudice causé, le fait, par tout commerçant : 2* de soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » ; (…)

Ladite place est gérée par la SARL de droit luxembourgeois Amazon Services Europe, ci-après ASE. Cette société appartient au même groupe que la SAS Amazon France Services, ci-après AFS, domiciliée en France et, que la SCA Amazon Payments Europe, ci-après APE, domiciliée au Luxembourg, qui est un établissement de monnaie électronique et de paiement ; ces 3 sociétés sont les 3 défenderesses dans le présent litige.

Il est constant que tout vendeur tiers doit, pour être référencé par Amazon et avoir accès à son site amazon.fr, conclure simultanément 2 contrats, l’un avec ASE et l’autre avec APE qui sont donc liés et interagissent entre eux ;

(…) Le contrat ASE stipule les droits et obligations des vendeurs tiers permettant à ceux-ci notamment de faire figurer leurs produits sur amazon.fr et de recevoir les commandes des clients moyennant le paiement de commissions à ASE ; les taux de ses commissions varient de 5 à 45 % du prix du produit suivant sa nature et selon l’option des services rendues par ASE (…) ;

Le contrat avec APE stipule les droits et obligations des vendeurs tiers pour obtenir la gestion des paiements de leurs clients : c’est APE qui perçoit, pour le compte du vendeur tiers, le prix du produit vendu payé par le client et qui le reverse au vendeur tiers, sous déduction des remboursements des produits renvoyés par le client dans le cadre de la garantie de A à Z (…) ;

AFS n’a conclu aucun contrat avec les vendeurs tiers mais elle offre des services de support et d’assistance à d’autres sociétés Amazon et dans ce cadre a conclu des conventions de prestations de services avec ces dernières en matière commerciale, financière et administrative, notamment ASE pour le marketing, la publicité en ligne ; selon la DGCCRF elle serait en relation avec les vendeurs tiers, notamment lors de la suspension de leurs comptes en cas de non-respect des critères de performance, ce que conteste ASE (…) ;

Procédure

Par acte en date des 17 et 18/07/2017, monsieur le ministre de l’Économie et des Finances assigne les sociétés Amazon Payments Europe, Amazon Services Europe et Amazon France Services (…).

I. Sur la mise hors de cause de AFS :

(…) Attendu qu’il résulte donc de l’examen des pièces que AFS est directement impliquée dans les relations entre ASE et les vendeurs tiers pour l’ouverture, la prospection de ceux-ci pour des services optionnels et le fonctionnement de leurs comptes dans le cadre de la place de marché de cette dernière ;

Attendu que le partenariat économique s’étend aux sociétés, même si elles n’ont pas elles-mêmes conclues de contrats avec le client (ici le vendeur tiers), qui ont pris personnellement part aux pratiques restrictives de concurrence, concouru aux dommages causés par leur partenaire en raison de ces pratiques en fournissant les moyens et assuré l’exécution du contrat comportant des clauses manifestement déséquilibrées ; que de surcroît en l’espèce, si AFS n’est pas partie au contrat conclu entre les vendeurs et ASE, elle a conclu avec cette dernière une convention pour assurer une partie des services relatifs à ces contrats ; que les liens entre AFS et ASE ont donc bien pour objet le développement de l’activité de cette dernière qui repose notamment sur des relations entre AFS et les vendeurs tiers cocontractants d’ASE ;

Attendu qu’il résulte de tout ce qui précède que AFS est, au sens de l’article L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce, un partenaire commercial d’ASE avec qui elle est associée dans une action de développement de la place de marché, ce qui l’a conduit à des relations avec des vendeurs tiers, et qu’elle a ainsi participé aux pratiques dénoncées par le ministre ;

En conséquence, le tribunal déboutera Amazon France Services de sa demande de mise hors de cause.

II. Sur la mise hors de cause d’APE :

(…) Attendu cependant que APE soutient que l’article L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce, sur le seul fondement duquel le ministre a engagé et poursuivi son action à titre délictuel à l’encontre de cette dernière, lui serait inapplicable et qu’elle doit donc être mise hors de cause ; qu’en effet les pratiques restrictives de concurrence visées par cet article ne sont pas applicables aux établissements de crédit, de monnaie électronique et de paiement ; que l’article L. 511-4 du Code monétaire et financier édicte que « les articles L. 420-I à L. 420-4 du Code de commerce s’appliquent aux établissements de crédit (…) aux établissements de monnaie électronique, pour l’émission et la gestion de monnaie électronique et leurs opérations mentionnées à l’article L. 526-2 ainsi qu’aux établissements de paiement pour leurs services de paiement et leurs services connexes définis à l’article L. 522-2 » ; que APE déduit de cette rédaction que les établissements de monnaie électronique et de paiement ne sont soumis qu’à certaines régies seulement du droit de la concurrence expressément visées par l’article L. 511-4 précité à l’exclusion des autres ; que la lecture a contrario de cet article exclut que les dispositions de l’article L. 446-2, qui figure dans le même titre II intitulé « des pratiques anticoncurrentielles », du livre quatrième du Code de commerce que l’article L. 420, n’est donc pas applicable à son contrat ou à ses pratiques ;

Attendu qu’il est constant que APE est un établissement de monnaie électronique et de paiement agrée par la commission de surveillance du secteur financier du Luxembourg, c’est-à-dire une entreprise qui a pour activité d’émettre et de gérer de de la monnaie électronique et de fournir des services de paiement dans les conditions fixés par son agrément sur le fondement de l’article 6 de la directive n° 2009/110/CE ; que l’objet du contrat cité plus haut est bien conforme à son agrément et qu’elle n’a, pour le compte des vendeurs tiers contractant, qu’une activité de service de prestataire de paiement en sa qualité d’établissement de monnaie électronique et de paiement ;

(…) Attendu que le ministre soutient que certains des articles du contrat APE couvrent des activités qui vont au-delà des activités connexes tel que les définit l’article L. 526-2 auquel renvoie l’article L. 511-4 et rappelle que l’article L. 526-3 dispose que « les établissements de monnaie électronique peuvent exercer une activité commerciale autre que l’émission et la gestion de monnaie électronique ou autre que les activités mentionnées à l’article L. 526-2 (…). Pour ces établissements exerçant une activité de nature hybride, ces activités ne doivent pas être incompatibles avec le jeu de la concurrence sur le marché considéré » (souligné du tribunal) ; que le ministre déduit du fait que APE prend en compte les « critères de performance commerciale », figurant dans le contrat ASE, dont le respect est déterminé et géré par cette dernière, est sans rapport avec la gestion d’un compte de paiement électronique et donc constitutive d’une activité de nature hybride ; que cependant il est constant que pour pouvoir exercer une activité hybride les établissements de paiement de monnaie électronique doivent dans la législation luxembourgeoise, à laquelle APE est soumise, recevoir un agrément spécial qu’elle n’a ni demandé et ni obtenu ;

Attendu que les dispositions du contrat APE, limites applicables aux comptes du vendeurs tiers fondés sur le critère de la performance commerciale de l’article 1.6 du contrat ASE, vont, contrairement à ce que soutient cette dernière, au-delà de ce qui est usuel en matière d’évaluation du risque lié à la gestion financière par un établissement de monnaie électronique mais que, outre qu’ils ne sont utilisés que pour la seule gestion de comptes paiements des vendeurs tiers et donc exclusivement dans le cadre de l’activité de services de paiement d’APE, il n’est pas de la compétence de ce tribunal, en tout cas dans le cadre du présent litige, de décider si cette dernière serait sortie des limites de son agrément en exerçant des activités de nature hybride ;

Attendu que les activités des établissement de paiements et de monnaie électronique, statut dont bénéficie ASE (dans le cadre d’un agrément délivré par l’autorité de régulation bancaire luxembourgeoise), telles que définies par l’article L. 522-2 du Code monétaire et financier ne relèvent pas, en vertu de l’article L. 511-4 dudit code, du Code de commerce mais des dispositions spécifiques du Code monétaire et financier ; que la loi spéciale dudit code prévaut sur la loi générale ; qu’en effet le législateur n’a étendu à ces établissements l’application des pratiques restrictives de concurrence qu’aux seules dispositions relatives aux pratiques anti-concurrentielles du titre II du Code de commerce, la seule exception étant les établissements ayant une activité de nature hybride, pour laquelle APE n’a pas obtenu d’agrément ;

En conséquence le tribunal dira que le contrat conclu entre APE et les vendeurs tiers, relatif au traitement des paiements, n’entre pas dans le champ de l’article L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce ;

Le tribunal mettra la société Amazon Payments Europe hors de cause (…).

V. Sur le caractère significativement déséquilibré d’un certain nombre de clauses du contrat et de pratiques :

(…) Attendu qu’il convient donc d’examiner chacune des 11 clauses, litigieuses selon le ministre du contrat ASE, correspondant parfois à plusieurs articles des contrats, pour apprécier si certaines d’entre elles seraient manifestement déséquilibrées au détriment des vendeurs tiers :

1° clause relative aux modifications contractuelles : point 17

(…) En conséquence le tribunal dira que la clause intitulée « modifications » de l’article 17 du contrat ASE, en raison de l’absence d’une part de préavis et d’autre part d’obligation contractuelle de notifications individuelles, créée entre les droits et obligations des cocontractants, au détriment des vendeurs tiers, un déséquilibre manifeste ;

2° les clauses relatives à la suspension ou résiliation du contrat : point 1 et 3

(…) Attendu qu’il résulte de ce qui précède que la clause 3 est constitutive d’un déséquilibre significatif en ce qu’elle est générale (« pour toute raison »), discrétionnaire (pas d’obligation contractuelle de motiver), imprécise, en raison de l’absence de préavis, en ce que la durée de la suspension n’est pas connue du vendeur tiers par un engagement contractuel et en ce qu’elle n’est pas proportionnelle au manquement de ce dernier.

3° les clauses relatives aux indices de performances

(…) En conséquence le tribunal dira que les clauses du contrat ASE, des politiques, conditions et modalités de mise en œuvre, relatives aux facteurs de performance, figurant sur le Seller Central et sur le site amazon.fr (ensemble à valeur contractuel en application du point 19 du contrat), en ce que les critères d’évaluation de la performance des vendeurs tiers ne sont pas explicités (quant à leur périmètre et aux conséquences du non-respect de certains d’entre eux), en ce qu’ils sont susceptibles d’évoluer de manière discrétionnaire, sans préavis et en ce que la durée de la suspension du compte du vendeur tiers est arbitraire, imprécise et sans aucune référence à une proportionnalité par rapport au manquement, sont manifestement déséquilibrées ;

4° les clauses relatives à la suspension ou/annulations d’une transaction : S.1-4

Attendu que la clause S-1.4 stipule dans son titre « fraude à la carte de crédit » que « à notre entière discrétion (…) nous pouvons refuser de traiter (…) arrêter/annuler n’importe laquelle de vos transactions (…) » ; que le ministre soutient qu’il résulterait du terme « à notre entière discrétion » que l’arrêt/suspension des transactions du vendeur tiers pourrait être provoqué par n’importe quelle raison à l’entière discrétion de ASE ; que cependant le titre de cette clause est claire « fraude à la carte de crédit », dépourvu de toute ambiguïté ou imprécision et que le ministre ne produit aucun témoignage sur le fait qu’elle aurait été utilisée dans d’autres cas ; que cette clause, usuelle en matière de vente électronique sur internet et nécessaire pour protéger les consommateurs, n’est donc pas déséquilibrée et que le ministre sera donc débouté de sa demande de la clarifier ;

5° les clauses relatives à la maîtrise du compte vendeur : S.6

(…) Le tribunal dira que la clause S-6 relative à la maîtrise du compte vendeur, en raison de sa généralité et de l’imprécision de sa rédaction, entraine un déséquilibre significatif au détriment du vendeur tiers, cocontractant d’ASE, au sens de l’article L. 442-6, 2.

6° les clauses relatives à la garantie « A à Z » avec le retour et remboursement des produits : S.3-2

(…) Attendu qu’il résulte de ce qui précède que la clause S 3.2 sur la garantie A à Z du contrat ASE, telle qu’elle est rédigée et mise en œuvre concrètement, est manifestement déséquilibrée au détriment des vendeurs tiers en ce qu’elle autorise cette dernière à rembourser le client même en cas de non-retour du produit, même si après enquête la réclamation est considérée comme injustifiée et en ce qu’elle autorise l’affichage des dites réclamations avec celle justifiées ;

Le tribunal dira que la clause S 3.2 du contrat ASE est manifestement déséquilibrée et qu’il sera fait injonction à cette dernière de la modifier ;

7° les clauses relatives à l’utilisation des marques du vendeur tiers : point 4, 12 et 16

(…) En conséquence le tribunal dira que le ministre n’a pas démontré que les clauses 4 intitulé « licence », relative à l’utilisation des marques et des éléments de propriété du vendeur tiers, 12 intitulée « confidentialité » et 16 « suggestions et autres informations » du contrat ASE créent un déséquilibre significatif au détriment du vendeur tiers, qu’elles ne contreviennent donc pas à l’article L. 442-6, I, 2°, et déboutera le ministre de sa demande d’injonction de les modifier.

8° clause relative aux frais d’expédition

(…) Attendu qu’ASE a modifié la clause S-1.3 en août 2017, certes postérieurement à l’assignation, et qu’il est donc désormais sans objet de lui enjoindre pour l’avenir de la modifier ; que cependant le ministre soutient que, si ce tribunal ne la jugeait pas déséquilibrée, ASE pourrait la réintroduire pour l’avenir ; mais que ce tribunal ne peut se fonder sur une simple potentialité théorique pour ASE de modifier à nouveau une clause rendue compatible avec l’équilibre du contrat ;

En conséquence le tribunal donnera acte à ASE de ce que, en modifiant en 2017 la rédaction de la clause S-1.3, cette dernière en a supprimé les éléments susceptibles d’introduire un déséquilibre significatif et déboutera le ministre de sa demande d’injonction de modifier la clause.

9° clauses relatives à la parité des conditions : S-4 et S-1.1

(…) En conséquence le tribunal dira que la rédaction actuelle de la clause S-4, combinée avec la clause S-1.2, est, du fait de son ambiguïté, constitutive d’un déséquilibre significatif au détriment du vendeur tiers et fera injonction à ASE de la modifier.

10° les exonérations générales de responsabilité : points 6, 7 et 8

(…) Attendu que la clause F-10.3 stipule « nous pouvons conserver toutes les recettes générées par toutes les unités dont nous disposons » ; que le ministre soutient que cette clause est déséquilibrée car elle permettrait à ASE de s’approprier les recettes générées par les produits stockés dont elle n’est que la dépositaire ; que cependant cette lecture provient d’une interprétation du terme français « disposer » alors qu’ASE fait valoir à juste titre qu’il faut se référer à la version anglaise, qui seule fait foi, dans laquelle figure les mots « dispose of » qui se traduit par « se débarrasser de » ; que de plus cet article doit être combiné avec la clause F-7 qui prévoit les cas où ASE doit se débarrasser des produits, soit lorsque le vendeur tiers le lui demande, soit lorsque le produit présente un défaut ou un risque de sécurité en cas de vente ; que, dans ces cas très limités, soit le produit est détruit, soit il est revendu à un ferrailleur pour une valeur dérisoire ; que dès lors cette clause, usuelle, ne présente pas de déséquilibre significatif ; que le ministre sera donc débouté de sa demande relative à cette clause ;

En conséquence le tribunal fera injonction à ASE de supprimer ou de modifier les clauses F-12 et F-13 du service « Expédié par Amazon » et dira que la clause F-10.3, dont l’interprétation doit se faire en se référant à la version anglaise du contrat et en se combinant avec l’article F-7, n’est pas déséquilibrée (…).

Par ces motifs

Le tribunal statuant par jugement contradictoire en premier ressort :

– Déboute la société Amazon France Services de sa demande de mise hors de cause,

– Prononce la mise hors de cause de la société Amazon Payments Europe,

– Dit que l’article L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce est applicable à Amazon Services Europe et à Amazon France Services,

– Dit que sont manifestement déséquilibrées, sans qu’un quelconque rééquilibrage du contrat ne soit opéré, et donc contreviennent à l’article L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce, les 7 clauses du contrat, des conditions et des pratiques en découlant, liant la société Amazon Services Europe à ses cocontractants vendeurs sur sa place de marché amazon.fr, suivantes : (…)

– Condamne in solidum la SARL Amazon Services Europe et la SAS Amazon France Services au paiement d’une amende civile de 4 millions d’euros, déboutant pour le surplus (…). (…)

T. com. Paris, 2 sept. 2019, no 2017050625, ministre de l’Économie c/ SCA Amazon Payments Europe et a.

Saisi par le ministre de l’Économie, le tribunal de commerce de Paris condamne deux sociétés du groupe Amazon sur le fondement de l’ancien article L 442-6, I, 2° (actuel article L. 442-1, I, 2°) du Code de commerce, pour avoir soumis des vendeurs tiers référencés sur sa plate-forme de vente en ligne à un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

Pour la parfaite compréhension du jugement commenté, il n’est pas inutile de revenir sur le fonctionnement de ladite plate-forme. Amazon administre une place de marché électronique sur laquelle sont référencés 170 000 vendeurs tiers. Ces derniers sont engagés auprès de deux filiales du groupe, via deux contrats distincts : le premier lie les vendeurs à Amazon Services Europe (ci-après « ASE »), et définit leurs droits et obligations pour accéder au site amazon.fr contre le paiement d’une commission allant de 5 à 45 % du prix de vente ; le deuxième contrat les engage auprès d’Amazon Payments Europe (ci-après « APE »), agréée en tant qu’établissement de monnaie électronique et de paiement, assurant la gestion des paiements par les acheteurs pour le compte des vendeurs tiers. Une troisième filiale du groupe intervient enfin dans le système : Amazon France Services (ci-après « AFS »), qui, sans être liée contractuellement avec les vendeurs, assure au profit des sociétés ASE et APE des services commerciaux et administratifs.

Le tribunal procède à l’examen du contrat liant les vendeurs tiers à la société ASE et relève la présence de nombreuses clauses significativement déséquilibrées. Tel est entre autres, notamment, le cas de celles permettant à tout moment et à la discrétion d’ASE, d’amender le contrat sans obligation d’en aviser le vendeur, ou de le résilier sans préavis et sans avoir à justifier d’une quelconque raison. Tel est encore le cas de clauses de performance reposant sur des critères insuffisamment explicités et dépendant pour partie, de facteurs étrangers à la volonté du vendeur. Est par ailleurs jugée illicite, une clause permettant à ASE de refuser discrétionnairement le référencement d’un produit, sans préciser les critères de cette décision.

Quant à la société AFS, le tribunal relève qu’elle est directement impliquée dans les relations entre ASE et les vendeurs tiers, en raison de son rôle dans le fonctionnement général du système, et notamment de sa fonction de prospection des vendeurs, avec lesquels elle entretient elle-même des rapports, bien que non contractuels. Le juge du fond en déduit la participation d’AFS aux pratiques restrictives ainsi établies.

Le tribunal condamne en conséquence, les sociétés AFS et ASE in solidum au paiement d’une amende civile de 4 millions d’euros, et leur fait injonction, selon le cas, de supprimer ou modifier les clauses litigieuses. Cette solution classique n’appelle pas de commentaires supplémentaires.

Un autre aspect du jugement retiendra en revanche notre plus grande attention, à savoir la mise hors de cause de la société APE, en raison de l’inapplicabilité de l’ancien article L. 442-6, I, 2° à son endroit. Pour ce faire, le tribunal se fonde sur l’article L. 511-4 du Code monétaire et financier, qui fait implicitement échapper les établissements de monnaie électronique et de paiement au champ d’application du titre IV du livre IV du Code de commerce. Cette solution parfaitement fondée en droit (I), l’est beaucoup moins en opportunité (II).

I – Une solution justifiée en droit

Les dispositions de l’ancien article L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce ont été transférées à l’actuel article L. 442-1, I, 2°, du même code1. Celui-ci réprime, en tant que pratique restrictive, le fait de soumettre son partenaire commercial à un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Le domaine de ce texte s’étend en principe, à l’instar des autres dispositions du livre IV du Code de commerce, « à toutes les activités de production, de distribution et de services »2. Les activités entreprises par les établissements de monnaie électronique et de paiement devraient donc a priori, être soumises à l’applicabilité de l’article L. 442-1, I, 2°. L’article L. 511-4 du Code monétaire et financier les fait cependant échapper à la prohibition des pratiques restrictives de concurrence. Ce texte est ainsi libellé :

« Article L. 511-4 :

Les articles L. 420-1 à L. 420-4 du Code de commerce s’appliquent aux établissements de crédit et aux sociétés de financement pour leurs opérations de banque et leurs opérations connexes définies à l’article L. 311-2, aux établissements de monnaie électronique pour l’émission et la gestion de monnaie électronique et leurs opérations mentionnées à l’article L. 526-2 ainsi qu’aux établissements de paiement pour leurs services de paiement et leurs services connexes définis à l’article L. 522-2 […] ».

L’article L. 511-4 du Code monétaire et financier énonce ainsi une série limitative de textes du livre IV du Code de commerce applicables « aux établissements de monnaie électronique pour l’émission et la gestion de monnaie électronique et leurs opérations mentionnées à l’article L. 526-2 ainsi qu’aux établissements de paiement pour leurs services de paiement et leurs services connexes définis à l’article L. 522-2 ». Or les textes relatifs aux pratiques restrictives de concurrence ne sont pas mentionnés parmi les dispositions applicables à ces établissements. L’interprétation stricte du texte de droit spécial que constitue l’article L. 511-4 conduit donc, a contrario, à écarter l’applicabilité de l’article L. 442-1, I, 2°, réprimant le déséquilibre significatif, aux établissements de monnaie électronique et de paiement pour leurs opérations susvisées. C’est là faire application du principe specialia generalibus derogant.

En revanche, dans le silence de l’article L. 511-4 à leur égard, les activités commerciales extra-bancaires exercées par ces établissements doivent toujours être considérées comme soumises à l’applicabilité du titre IV du livre IV du Code de commerce, y compris donc à l’article L. 442-1, I, 2°. En effet, les établissements de monnaie électronique et les établissements de paiement sont autorisés, respectivement par les articles L. 526-3 et L. 522-3 du Code monétaire et financier, à exercer à titre de profession habituelle, d’autres activités commerciales accessoires. Lorsqu’ils exercent, en sus de leur activité principale, des activités non bancaires, les établissements de monnaie électronique et de paiement sont alors qualifiés d’établissements « hybrides ».

En l’espèce, après avoir écarté le caractère hybride de la société APE, agréée en tant que simple établissement de monnaie électronique et de paiement, le tribunal était donc parfaitement fondé à statuer ainsi :

« Attendu que les activités des établissements de paiement et de monnaie électronique, statut dont bénéficie ASE3 (dans le cadre d’un agrément délivré par l’autorité de régulation bancaire luxembourgeoise), telles que définies par l’article L. 522-2 du Code monétaire et financier ne relèvent pas, en vertu de l’article L. 511-4 dudit code, du Code de commerce mais des dispositions spécifiques du Code monétaire et financier ; que la loi spéciale du dit code prévaut sur la loi générale ; qu’en effet le législateur n’a étendu à ces établissements l’application des pratiques restrictives de concurrence qu’aux seules dispositions relatives aux pratiques anti-concurrentielles du titre II du Code de commerce, la seule exception étant les établissements ayant une activité de nature hybride, pour laquelle APE n’a pas obtenu d’agrément ;

Le tribunal mettra la société Amazon Payments Europe hors de cause ».

L’inapplicabilité de l’article L. 442-1, I, 2°, réprimant le déséquilibre significatif, est généralisable à l’ensemble du droit des pratiques restrictives, soit notamment aux articles L. 442-1, I, 1° et II réprimant respectivement la soumission d’un partenaire à un avantage sans contrepartie, ainsi que la rupture brutale des relations commerciales établies, et peut être étendue aux établissements de crédit, de même qu’aux sociétés de financement également visés par l’article L. 511-4. Cette solution fait l’unanimité de la doctrine4.

Si les juges du fond sont divisés sur cette question5, la Cour de cassation adhère, quant à elle, pleinement à cette solution. Ainsi la première chambre civile de la Cour de cassation a-t-elle tout d’abord, dans un arrêt du 11 octobre 1994, rejeté l’applicabilité des textes réprimant le refus de vente à un établissement de crédit ayant dénié l’octroi d’un prêt sollicité6. La haute juridiction, en sa formation commerciale, a plus récemment exclu les opérations de crédit du champ d’application de l’ancien article L. 442-6, I, 5° (actuel article L. 442-1, II) du Code de commerce, portant interdiction de la rupture brutale des relations commerciales établies7. Mais le jugement sous revue constitue, à notre connaissance, la première décision faisant application de cette solution à un établissement de monnaie électronique ou de paiement.

Quoique fondée juridiquement, cette solution s’avère profondément inopportune.

II – Une solution injustifiée en opportunité

Le champ d’application ratione personae et materiae du droit des pratiques restrictives se trouve ainsi considérablement amoindri. D’aucuns justifient pourtant cette situation par la singularité des activités bancaires, auxquelles l’article L. 442-1 du Code de commerce ne serait pas adapté8. Dans ce contexte, l’une des spécificités propres à ces activités est tout particulièrement mise en avant : celle de la nécessaire confiance du banquier à l’égard de son client et le caractère intuitu personae inhérent aux opérations de banque en découlant. Cet aspect de la relation bancaire a été mobilisé au soutien notamment, de l’inapplicabilité aux établissements de crédit des textes prohibant le refus de vente, en ce que leurs dispositions risqueraient de mettre en péril l’indispensable droit pour le banquier de refuser une demande d’ouverture de compte ou de crédit9. Par extension, la perte de confiance en cours d’exécution du contrat pourrait tout autant justifier un droit de rupture au profit du banquier, et légitimer ainsi l’insoumission de celui-ci à l’interdiction de la rupture brutale des concours accordés.

Cet argument peine à convaincre. La confiance demeure un élément déterminant de la relation unissant le prestataire à son client. Mais avec l’essor de la banque en ligne, les critères de confiance tendent à s’objectiver et l’intuitu personae perd du terrain. Le caractère discrétionnaire du refus de la banque s’en trouve d’autant moins justifié10. Par-dessus tout, l’argument tiré de la confiance du banquier envers son client ne peut prétendre qu’à une portée relative. Il ne pourrait servir d’appui qu’à l’inapplicabilité des textes relatifs à deux types seulement de pratiques restrictives : à savoir, d’une part, la rupture brutale des relations commerciales établies, dont la nocivité est déjà reconnue par le droit bancaire en matière de crédit11, et, d’autre part, le refus de vente, qui ne constitue plus une pratique restrictive depuis la loi Galland du 1er juillet 199612.

En toute hypothèse, le maintien de la confiance ne saurait justifier l’insoumission des banques, ni a fortiori des établissements de paiement et de monnaie électronique, à la prohibition des autres pratiques restrictives telles que la soumission de son partenaire à un déséquilibre significatif ou à un avantage sans contrepartie, prohibées par l’article L. 442-1, I du Code de commerce.

L’inapplicabilité de ce texte aux établissements de paiement et de monnaie électronique ainsi d’ailleurs, qu’aux établissements de crédit, est injustifiable et inopportun13. Ces comportements ne sont que la manifestation d’un abus tiré d’un rapport de force déséquilibré. La commission de ce type de pratiques par un établissement de paiement ou de monnaie électronique est parfaitement envisageable : in casu, le ministre de l’Économie soutenait que le contrat liant APE aux vendeurs tiers contenait pas moins de huit clauses déséquilibrées. En raison de l’inapplicabilité de l’article L. 442-1, I, 2°, aucune d’entre elles n’a pourtant pu être soumise à l’examen du juge. Or s’il était avéré, ce déséquilibre imposé par un établissement de paiement et de monnaie électronique n’en serait pas plus légitime, ni moins préjudiciable que s’il était le fait d’une entreprise issue d’un autre secteur d’activité. « [L]a seule qualité d’établissement de crédit n’est pas synonyme de vertu et n’est pas de nature à supprimer le caractère nocif des pratiques restrictives de concurrence », affirme le professeur Richard Routier14. Nous pouvons ajouter que la qualité d’établissement de paiement et de monnaie électronique n’est certainement pas plus synonyme de vertu. Ce régime dérogatoire introduit en réalité, une profonde rupture d’égalité entre les auteurs de pratiques restrictives, selon le statut de leurs auteurs.

Par conséquent, il serait heureux que le législateur se saisisse de cette situation afin de soumettre pleinement les établissements de paiement et de monnaie électronique à l’applicabilité du droit des pratiques restrictives de concurrence.

Notes de bas de pages

1.
Par l’effet de l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, portant refonte du titre IV du livre IV du Code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées (JO n° 0097, 25 avr. 2019).
2.
C. com., art. L. 410-1.
3.
Il s’agit là manifestement d’une erreur de plume du tribunal, qui aurait dû viser la société APE comme elle le fait dans le reste de son attendu, et non pas la société ASE, non agréée comme établissement de paiement et de monnaie électronique.
4.
Samin T. et Torck S., note sous Cass. com., 25 oct. 2017, n° 16-16839, Sté AMG c/ CIC : RD bancaire et fin. 2018, comm. 26 – Chagny M., note sous CA Paris, 27 sept. 2017, n° 16/00671, Vanessa B. c/ SAS LOCAM : RTD com. 2018, p. 633 – Bonneau T., note sous Cass. com., 25 oct. 2017, n° 16-16839, Sté AMG c/ CIC : Banque et droit 2018, p. 21 – Lasserre Capdeville J., note sous Cass. com., 25 oct. 2017, n° 16-16839, Sté AMG c/ CIC, AJ Contrat 2017, p. 530 – Legeais D., note sous Cass. com., 25 oct. 2017, n° 16-16839, Sté AMG c/ CIC : RTD com. 2017, p. 972 ; Bonneau T., Droit bancaire, 12e éd., 2017, LGDJ, Précis Domat, pt. 299, p. 221 et 222 ; Lasserre Capdeville J.et a., Droit bancaire, 2017, Dalloz, Précis, pt. 254, p. 146 et 147 ; Éréséo N. « Les clauses abusives dans les contrats conclus entre les banques et la clientèle professionnelle », RD bancaire et fin. 2016, dossier 21, n° 3 ; Gavalda C. et Stoufflet J., Droit bancaire, 9e éd., 2015, LexisNexis, Manuels, pt. 263, p. 148 ; Gérard Y., « Les comptes en banque – dispositions communes », in Decocq G. et a., Droit bancaire, 2e éd., 2014, Revue Banque, Master, pt. 359, p. 254 – Routier R. note sous T. com. Paris, 24 janv. 2013, n° 2010060778, Sté La Compagnie Rhodanienne c/ Natixis – T. com. Paris, 24 janv. 2013, n° 2010055661, Sté Joseph Verdier c/ Natixis : JCP E 2013, 1662, pt. 27, p. 45 – Crédot F.-J. et Samin T., note sous T. com. Paris, 24 janv. 2013, n° 2010060778, Sté La Compagnie Rhodanienne c/ Natixis – T. com. Paris, 24 janv. 2013, n° 2010055661, Sté Joseph Verdier c/ Natixis : RD bancaire et fin. 2013, comm. 78 – Crédot F.-J. et Gérard Y., note sous Cass. 1re civ., 11 oct. 1994, n° 92-13947 : Dr. bancaire et fin. 1994, p. 259, n° 46.
5.
La cour d’appel de Paris avait déjà écarté l’applicabilité de l’ancien article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce à un crédit-bailleur (CA Paris, 27 sept. 2017, n° 16/00671, Vanessa B. c/ SAS LOCAM : RTD com. 2018, p. 633, note M. Chagny ; RTD civ. 2018, p. 114, note Barbier H. ; AJ Contrat 2017, p. 535, Éréséo N.). D’autres juridictions n’ont en revanche, pas hésité à soumettre des opérations de banque à l’applicabilité de l’ancien article L. 442-6, I, 5°(actuel article L. 442-1, II) du Code de commerce, prohibant la rupture brutale des relations commerciales établies (CA Toulouse, 3 févr. 2016, n° 14/05161, Pierre L. c/ Caisse régionale de Crédit Agricole mutuel Nord Midi Pyrénées, engageant la responsabilité d’un établissement de crédit pour rupture brutale d’un contrat de plafond de trésorerie), ainsi qu’à celle de l’ancien article L. 442-6, I, 2° (actuel article L. 442-1, I, 2°) du Code de commerce, relatif au déséquilibre significatif (CA Bordeaux, 1re civ., 31 janv. 2017, n° 15/02631, Association SOS détresse c/ SA BNP Paribas Lease Group, jugeant déséquilibrée une clause d’indemnité de résiliation contenue dans un contrat de crédit-bail).
6.
« Mais attendu qu’il résulte du rapprochement des alinéas 1 et 2 de l’article 89 de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 (ultérieurement codifié à l’article L. 511-4 du Code monétaire et financier), que les dispositions des articles 30 et 36 (de l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986), relatives au refus de vente ne sont pas applicables aux opérations de banque prévues à l’article 1er de la loi, lesquelles comprennent les opérations de crédit » (Cass. 1re civ., 11 oct. 1994, n° 92-13947 : Dr. bancaire et fin. 1994, p. 259, n° 46, note Crédot F.-J. et Gérard Y.). Il est notable que la Cour de cassation juge inapplicable aux opérations de banque, non seulement l’article 30 de l’ordonnance de 1986 (actuel article L. 121-11 du Code de la consommation), relatif au refus de vente aux consommateurs, mais aussi l’article 36, § 2, de ladite ordonnance, prohibant le refus de vente entre professionnels, ultérieurement abrogé par la loi dite Galland (L. n° 96-588, 1er juill. 1996, sur la loyauté et l’équilibre des relations commerciales : JO n° 153, 3 juill. 1996, p. 9983, art. 14).
7.
Cass. com., 25 oct. 2017, n° 16-16839, Sté AMG c/ CIC : RD bancaire et fin. 2018, comm. 26, note Samin T. et Torck S. ; Banque et droit 2018, p. 21, note Bonneau T. ; AJ Contrat 2017, p. 530, Lasserre Capdeville J. ; RTD com. 2017, p. 972, note Legeais D. ; JCP E 2017, 1665, pt. 27, p. 35, note Dissaux N. ; Banque et droit 2017, p. 64, note Netter E.
8.
Samin T. et Torck S. note sous Cass. com., 25 oct. 2017, n° 16-16839, Sté AMG c/ CIC : RD bancaire et fin. 2018, comm. 26, p. 2.
9.
Particulièrement lors des débats sur la loi bancaire du 24 janvier 1984 (Durand Y., Rapport n° 40 fait au nom de la commission des finances du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la nation du Sénat, sur le projet de loi relatif à l’activité et au contrôle des établissements de crédit, Première session ordinaire de 1983-1984, Annexe au procès-verbal de la séance du 26 octobre 1983, p. 190). V. égal. à propos de Cass. 1re civ., 11 oct. 1994, n° 92-13947 : Lasserre Capdeville J.et a., Droit bancaire, 2017, Dalloz, Précis, pt. 254, p. 146 et 147.
10.
Legeais D. note sous Cass. com., 25 oct. 2017, n° 16-16839, Sté AMG c/ CIC: RTD com. 2017, p. 972.
11.
C. mon. fin., art. L. 313-12, al. 1.
12.
L. n° 96-588, 1er juill. 1996, sur la loyauté et l’équilibre des relations commerciales : JO n° 153, 3 juill. 1996, p. 9983, art. 14.
13.
En commentaire de la loi bancaire du 24 janvier 1984, Jean Stoufflet considérait déjà de manière générale que « le privilège bancaire [était] assez étrange » (Stoufflet J., « La loi bancaire du 24 janvier 1984 (suite) », JCP G 1985, doctr. 3176, note 35). V. égal. Éréso N., « Les clauses abusives dans les contrats conclus entre les banques et la clientèle professionnelle », RD bancaire et fin. 2016, dossier 21, pt. 23.
14.
Routier R. note sous T. com. Paris, 24 janv. 2013, n° 2010060778, Sté La Compagnie Rhodanienne c/ Natixis – T. com. Paris, 24 janv. 2013, n° 2010055661, Sté Joseph Verdier c/ Natixis : JCP E 2013, 1662, pts. 27, 28, 46.

Référence : LPA 27 Déc. 2019, n° 149p2, p.5

Référence : AJU63793

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Inapplicabilité du droit des pratiques restrictives de concurrence aux établissements de paiement et de monnaie électronique

I – Une solution justifiée en droit

II – Une solution injustifiée en opportunité

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