Mention manuscrite, exigence de proportionnalité et devoir de mise en garde : une accumulation des moyens de défense témoignant de la nécessité d’une réforme en matière de cautionnement

I – La portée de la fraude de la caution en matière de mention manuscrite

2. L’article L. 341-2, devenu L. 331-1, du Code de la consommation exige, à peine de nullité1, que la signature de la caution soit précédée d’une mention manuscrite reproduite scrupuleusement. Le champ d’application de ce texte est large puisqu’il concerne tous les cautionnements souscrits par une personne physique à l’égard d’un créancier professionnel. Le cautionnement étant un acte dangereux, le recours au formalisme semble justifié puisqu’il a pour but de faire prendre conscience de la gravité de son engagement à la caution. Destiné à protéger la caution, ce formalisme ad validatem offre également aux personnes peu scrupuleuses la possibilité de contester la validité de leur engagement en invoquant une irrégularité matérielle.

En l’espèce, la caution reprochait aux juges du fond d’avoir déclaré valide l’acte de cautionnement souscrit par elle alors que les mentions n’ont pas été rédigées de sa main, mais de celle de sa secrétaire. Ce raisonnement ne convainc guère la Cour de cassation. Pour écarter ce moyen, elle affirme qu’il résulte du principe fraus omnia corrumpit que la fraude commise par la caution dans la rédaction des mentions manuscrites légales, prescrites à peine de nullité du cautionnement, par les articles L. 341-2 et L. 341-3, devenus L. 331-1, L. 343-2, L. 331-2 et L. 343-3, du Code de la consommation interdit à cette dernière de se prévaloir de ces dispositions. Or s’agissant des mentions manuscrites, elle relève que la cour d’appel a constaté qu’en dépit des précisions données dans l’acte, lequel comporte trois pages, toutes paraphées par le souscripteur, dont la dernière précise de manière très apparente et en caractères gras, que la signature de la caution doit être précédée de la mention manuscrite prévue par loi, la caution a néanmoins « cru devoir faire » rédiger la mention manuscrite par sa secrétaire, au lieu d’y procéder elle-même, détournant ainsi sciemment le formalisme de protection dont elle se prévaut désormais pour tenter de faire échec à la demande en paiement. Dès lors, la cour d’appel a exactement déduit de la faute intentionnelle que la caution ne pouvait invoquer la nullité de son engagement.

3. Afin de permettre à la caution de prendre la mesure de la nature et de la portée de son engagement, le législateur exige que la mention soit apposée de la main de son auteur. Mais qu’advient-il du cautionnement lorsque la mention a été rédigée par un tiers ?

Dans un premier temps, se montrant favorables envers les cautions, les juges ont appliqué strictement la règle de droit et ont annulé leurs engagements. Ainsi, dans un arrêt du 13 mars 2012, la chambre commerciale de la Cour de cassation a retenu que le cautionnement dont la mention manuscrite a été rédigée par la secrétaire de la caution était nul2. De la même manière, dans une décision du 9 juillet 2015, la première chambre civile de la Cour de cassation a refusé la possibilité, pour la caution illettrée, de faire rédiger la mention manuscrite par un tiers3. Cette solution a été discutée. Si le cautionnement par acte authentique4 ou par acte contresigné par un avocat5 permet d’éclairer le consentement des personnes illettrées, son coût est cependant plus élevé que celui d’un acte sous seing privé6.

Dans un second temps, statuant à propos de faits similaires, la chambre commerciale a procédé à un revirement de jurisprudence. Dans un arrêt du 20 septembre 2017, les hauts magistrats ont approuvé les juges du fond d’avoir retenu que le contrat de cautionnement était valable alors que la mention manuscrite n’avait pas été rédigée par la caution, mais par sa secrétaire. La cour d’appel avait alors relevé que les « circonstances établissent que la conscience et l’information de la caution sur son engagement étaient autant assurées que si elle avait été capable d’apposer cette mention de sa main, dès lors qu’il avait été procédé à sa rédaction, à sa demande et en sa présence » et en a déduit « l’existence d’un mandat régulièrement donné à sa secrétaire par [la caution] »7. En ce qu’elle met un frein aux stratégies élaborées par les cautions de mauvaise foi pour renier leur engagement, la solution doit être approuvée. Cependant, la référence à l’existence d’un mandat, tout comme l’interprétation souple de l’article L. 331-1 du Code de la consommation sont discutables8.

L’arrêt rapporté semble s’éloigner de cette jurisprudence. La chambre commerciale revient à une interprétation plus stricte de l’article L. 331-1 du Code de la consommation : la caution qui a instrumentalisé le formalisme pour souscrire un cautionnement en se ménageant la possibilité de contester son efficacité ne peut se prévaloir du non-respect des exigences formelles. Il en résulte que, conformément à ce texte, le cautionnement dont la mention manuscrite a été rédigée par un tiers est nul. Cependant, en cas de fraude, la caution ne pourra invoquer la nullité de son engagement. La solution est parfaitement justifiée. Définie comme un « acte accompli dans le dessein de préjudicier à des droits que l’on doit respecter »9, la fraude corrompt tout. En l’espèce, la caution a sciemment demandé à sa secrétaire de rédiger la mention manuscrite dans le but de se prévaloir ensuite de la nullité de son engagement. La mauvaise foi de la caution permettait donc de caractériser l’existence d’une faute intentionnelle. Sur ce point, il semble intéressant de relever que, dans des circonstances sensiblement identiques à celles de l’arrêt commenté, le problème de la faute de la caution a été abordé par les hauts magistrats sous un angle bien différent, celui de la responsabilité civile10. Ce faisant, une nouvelle question se pose, celle de déterminer à quelle partie incombe l’exigence rédactionnelle. Faire peser cette exigence sur le créancier, solution qui s’impose naturellement, n’entraîne aucune conséquence tangible : le cautionnement est irrégulier et il ne peut s’en prendre qu’à lui-même. Mais si l’on admet que cette exigence puisse peser sur la caution, un résultat intéressant se produit : le cautionnement sera certes inefficace, mais le créancier pourra rechercher la responsabilité de la caution.

Le moyen tiré du non-respect des exigences formelles souligne la maladresse des textes. On peut toutefois douter de l’efficacité du futur article 2297 du Code civil11. Si la formule sacramentelle disparaît, il semble peu probable que le contentieux relatif à la mention manuscrite disparaisse avec elle. Ne faudrait-il pas supprimer l’exigence de mentions manuscrites12 ? En effet, la caution bénéficie d’autres protections telles que le devoir de mise en garde ou encore l’exigence de proportionnalité.

II – La portée de la déclaration de patrimoine faite à une date proche du cautionnement dans l’appréciation de la disproportion

4. Énoncée à l’article L. 341-4, devenu L. 332-1 et L. 343-4, du Code de la consommation, l’exigence de proportionnalité impose au créancier de s’assurer que le montant du cautionnement est adapté aux ressources de la caution pour qu’elle soit capable d’y faire face si elle est appelée à payer. Le domaine d’application de ce texte étant vaste13, le devoir de proportionnalité bénéficie aux cautions averties14. Aujourd’hui, la disproportion demeure un moyen de défense largement employé par les cautions désireuses de se soustraire à leur obligation.

En l’espèce, la caution estimait que la cour d’appel ne pouvait écarter le caractère manifestement disproportionné de son engagement en se fondant sur la déclaration de patrimoine signée le 9 mars 2011, soit 3 mois après la date de conclusion du cautionnement. L’argument ne parvient pas à convaincre les hauts magistrats. Ces derniers relèvent que loin de se fonder sur la seule fiche de renseignements signée par la caution le 9 mars 2011, la cour d’appel a retenu que le salaire annuel de 27 000 € indiqué sur cette fiche, postérieure à la date du cautionnement de 3 mois seulement, corroborait le niveau de rémunération résultant des fiches de paies afférentes à l’année 2010, mentionnant un salaire d’environ 2 250 € par mois, et que, s’agissant du patrimoine immobilier détenu par la caution, cette dernière s’étant abstenue de justifier de sa consistance précise et chiffrée, les documents produits par la caution étaient insuffisants, en l’absence de précision complémentaire, à démontrer l’inadéquation existant, à la date de la signature de l’acte de cautionnement, soit au 9 décembre 2010, entre la valorisation du patrimoine immobilier de la caution et le montant de son engagement. Dès lors, en l’état de ces constatations et appréciations, la cour d’appel, qui a retenu que la caution ne rapportait pas la preuve de la disproportion manifeste alléguée, à la date de son engagement, a légalement justifié sa décision.

5. La date d’appréciation de la disproportion est double15. Le juge vérifie d’abord si la proportionnalité entre l’engagement de la caution et ses ressources existait au jour de la conclusion du cautionnement. Si l’engagement de la caution était proportionné à ses ressources à cette date, la caution reste tenue de son engagement. En revanche, si l’engagement de la caution n’était pas proportionné à ses ressources à cette date, le juge doit vérifier si cette disproportion demeure ou si elle a disparu au jour des poursuites du créancier. Ce schéma altère considérablement la sécurité juridique puisque le créancier accepte à son insu un cautionnement excessif et ce n’est que par la suite, lors de la demande en paiement, que le moyen lui est opposé par la caution. Aussi, pour vérifier d’emblée que l’engagement de la caution n’est pas disproportionné, et donc s’assurer de son efficacité, le créancier lui demande de remplir une fiche de renseignements dans laquelle elle indique ses biens, ses revenus et ses charges.

À quelle date la déclaration de patrimoine doit-elle être effectuée ? La jurisprudence considère que seule est admissible la déclaration de patrimoine faite au créancier16 à une date suffisamment proche du cautionnement. Ainsi, une déclaration de patrimoine effectuée 7 ans17 ou même 2 ans18 avant le cautionnement contesté ne peut servir de base à l’appréciation du caractère disproportionné. Doit encore être écartée la fiche de renseignements rédigée par la caution lors de son engagement contenant des informations relatives à sa situation patrimoniale 2 ans auparavant19. Néanmoins, faisant preuve d’une certaine tolérance, la Cour de cassation a jugé que la cour d’appel a pu se fonder sur une fiche de renseignements remplie par la caution 7 mois avant la souscription de son engagement pour conclure à l’absence de disproportion manifeste dans la mesure où la caution « ne prétendait pas que sa situation aurait évolué entre ces deux dates »20. Plus récemment, cette solution a également été retenue à propos d’une déclaration de patrimoine complétée 9 mois avant la signature du cautionnement21. S’agissant de la fiche de renseignements remplie après l’engagement de la caution, le raisonnement adopté est le même. Dans une décision du 26 juin 2019, la chambre commerciale a, par exemple, approuvé les juges du fond d’avoir écarté une déclaration de patrimoine établie plus d’un an après le cautionnement litigieux22. En considérant qu’une fiche de renseignements complétée 3 mois après le cautionnement peut constituer un élément de preuve permettant aux juges d’apprécier la disproportion, la décision commentée s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence. Toutefois, comme le relève la Cour de cassation, la fiche de renseignements faite à une date proche du cautionnement n’est qu’un élément de preuve parmi d’autres. La charge de la preuve du caractère disproportionné de l’engagement continue alors de peser sur la caution23. À l’inverse, la déclaration de patrimoine concomitante au cautionnement sert de base à l’appréciation de la disproportion et résout le problème de la charge de la preuve. Si la déclaration de patrimoine doit contenir des informations contemporaines à la souscription de l’engagement de la caution, la déclaration décalée ne peut être assimilée à la déclaration concomitante. Par conséquent, les créanciers ont tout intérêt à demander à la caution de remplir la fiche de renseignements au jour de son engagement.

D’une ampleur considérable, le contentieux relatif à l’exigence de proportionnalité témoigne de la nécessité d’une réforme. Sur ce point, le futur article 2299 du Code civil24 suscite peu d’espoirs. D’une part, ce texte ne précise pas le contenu du patrimoine qu’il s’agit de prendre en compte ; d’autre part, le bénéfice du devoir de proportionnalité est étendu à tous les cautionnements souscrits par des personnes physiques, que le créancier soit professionnel ou non. À l’avenir, le contentieux pourrait donc se développer. Par ailleurs, une autre exigence suscite des difficultés : le devoir de mise en garde.