Pour une autre définition du devoir de mise garde en droit des sûretés

Publié le 30/01/2020

Le devoir de mise en garde imposé en matière de cautionnement personnel a vocation à protéger la caution contre deux risques : son propre endettement et l’insolvabilité du débiteur principal. Or le premier danger a pour effet de dédoubler inutilement l’obligation de proportionnalité en deux fondements juridiques distincts. Une plus grande cohérence pourrait résider dans une réduction de l’aléa protégé par le devoir de mise en garde. Épuré dans son objet, il pourrait alors étendre son domaine à d’autres sûretés, comme la garantie autonome et la sûreté réelle pour autrui, malgré l’herméticité gênante des frontières qu’on persiste à lui dessiner.

1. En droit romain, la sponsio, marquant les premières empreintes du cautionnement, signifiait « le pari », l’aléa, et donc un « hasard favorable ou, plus souvent, défavorable ; [une] incertitude due au hasard »1. Telle est encore l’image projetée par l’engagement de la caution personnelle qui, éprise par la volonté d’aider l’autre et négligeant de se protéger contre elle-même, soumet son destin à la potentielle défaillance d’un débiteur2. Pour lutter contre le danger inhérent à la promesse de la caution, des garde-fous, jurisprudentiels et légaux, ont été créés. Ainsi, la protection du consentement de la caution, nourrie par les préceptes de bonne foi contractuelle et de solidarisme contractuel, se manifeste notamment par le devoir de mise en garde imposé au créancier. Dans un sens commun, mettre en garde quelqu’un suppose de « l’avertir d’un danger, l’inviter à la prudence »3. En droit des sûretés, la doctrine s’accorde pour placer ce devoir entre celui de renseignement et celui de conseil4, ou encore pour le centrer sur un aspect « négatif » du contrat, en le rapprochant subtilement d’un avertissement5. La mise en garde a été expressément reconnue par la jurisprudence, d’abord au bénéfice d’un emprunteur non averti6, puis au profit d’une caution non avertie7. La notion a donc été étendue dans ses sujets.

2. Pourtant, depuis sa reconnaissance, le devoir de mise en garde souffre de nombreuses incertitudes quant à sa portée. La jurisprudence fait régner une certaine obscurité, aboutissant parfois à une confusion avec la proportionnalité lorsqu’il s’agit de mettre en garde la caution sur sa propre situation financière. En effet, la mise en garde de la caution contre un engagement excessif réitère la prévention établie contre le risque de disproportion, protégé par la jurisprudence et la loi, qui assure déjà la corrélation entre l’engagement et le patrimoine et les revenus de la caution8. Or il y a là deux armes protectrices différentes amenant à des régimes distincts. La confusion qui en résulte pourrait être réfrénée par la restriction de l’intérêt protégé à la situation personnelle du débiteur.

Clarifiée, cette obligation d’information renforcée9 pourrait alors connaître un mouvement inverse d’extension quant aux sûretés concernées. En ce sens, l’étanchéité des frontières du devoir, dédié au seul cautionnement personnel, paraît désuète. Tant le constituant d’une sûreté réelle pour autrui que le garant autonome sont exposés aux mêmes contraintes vis-à-vis de la situation patrimoniale inquiétante du débiteur principal. L’exclusivité de la mise en garde au cautionnement personnel pourrait être révisée. Cependant, comme le cautionnement personnel – et afin d’éviter toute confusion avec la proportionnalité –, la transposition du devoir devrait être conditionnée par l’unité du risque protégé. Du reste, la transposition de son régime apparaît aussi comme une condition sine qua non de l’extension du devoir.

3. Malgré les zones d’ombre qu’il occasionne encore, le projet de réforme du droit des sûretés, actuellement en discussion, reste muet sur le devoir de mise en garde. Son intérêt n’en reste pas moins vif dans la mesure où la restriction de son objet (I) pourrait conduire à l’extension de son domaine à d’autres sûretés (II).

I – La restriction de l’objet du devoir de mise en garde

4. En raison de la pluralité de son objet, le devoir de mise en garde connaît un sort incertain. Plus spécialement, l’incertitude des liens entretenus entre ce devoir et l’obligation de proportionnalité entretient une confusion quant à la substance du premier. Le travail des juges ressort peu lisible, ce qui rend les chances de succès ou d’échec de l’action fondée sur la violation du devoir de mise en garde assez floues. Pour sécuriser son application, l’objet de la mise en garde devrait être encadré. La critique de la dualité du risque protégé (A) peut justifier une préférence pour son unité (B).

A – La dualité critiquable du risque protégé

5. L’incertitude du risque protégé. Le risque protégé par le devoir de mise en garde est variable au sein de la jurisprudence. Parfois, les juges ont eu une approche stricte du devoir de mise en garde en le limitant uniquement à la disproportion de l’engagement de la caution, au risque d’imbriquer les notions10. Ils ont ainsi refusé de reconnaître un manquement au devoir de mise en garde lorsque la caution ne démontrait pas, au jour de la souscription, que ses engagements n’étaient pas adaptés à ses capacités financières11. La disproportion ne serait alors que la prolongation du devoir de mise en garde12. D’autres fois, les juges ont adopté une vision plus large du devoir en estimant que la proportionnalité de l’engagement de la caution ne suffisait pas à exclure tout devoir de mise en garde, élargissant ainsi son objet à un second volet. En ce sens, certains arrêts récents mettent rigoureusement en lumière deux risques distincts13 : le premier concerne l’engagement de la caution face à ses propres capacités financières ; le second intéresse l’engagement de la caution par rapport à l’endettement du débiteur principal. Dans un arrêt du 15 novembre 2017, la chambre commerciale a pu insister sur l’autonomie de la proportionnalité par rapport à la mise en garde, en précisant que la banque restait tenue à un devoir de mise en garde lors de la souscription de son engagement, peu important que celui-ci fut adapté à ses capacités financières. Par conséquent, dès que l’opération principale est vouée à l’échec, la caution doit être mise en garde contre le risque d’être sollicitée à cause du débiteur principal, même si elle a les moyens de payer14.

Finalement, si les risques protégés par le devoir de mise en garde semblent aujourd’hui stabilisés, ils ont pendant longtemps été oscillants.

6. Le dédoublement dangereux de l’obligation de proportionnalité. Au-delà de l’irrégularité des risques protégés, le dédoublement, assumé, de l’obligation de proportionnalité entre deux fondements juridiques distincts est dangereux. D’ailleurs, que la mise en garde soit plus ou moins étendue ne change rien. La proportionnalité reste doublement protégée d’un côté, par un régime propre, jurisprudentiel ou plus souvent légal et, de l’autre côté, par un régime détourné via le devoir de mise en garde. Comme le souligne un auteur, « la disproportion de la sûreté se retrouve au cœur de deux moyens de défense »15. Alors que l’on se situe sur le terrain de la mise en garde, l’un des risques envisagés reste étonnamment celui d’un engagement disproportionné par rapport aux facultés de remboursement de la caution, ce qui coïncide avec l’obligation de proportionnalité16. Dès lors, quel est l’intérêt de maintenir deux fondements distincts pour une finalité si proche, si ce n’est d’assurer un dédommagement certain pour la caution ? Le risque est alors de faire primer la mauvaise foi de la caution. De plus, il en résulte une difficulté substantielle : la détermination du fondement à privilégier entre le droit commun et le droit spécial17. En effet, le non-respect de l’obligation de proportionnalité permet à la caution d’invoquer, cumulativement18 ou alternativement, le non-respect du devoir de mise en garde, en plus du manquement à la proportionnalité légale19. On peut donc légitimement douter de l’opportunité de deux fondements distincts pour une même fin, rendant tout aussi délicate la détermination des preuves à rapporter aux juges.

7. La satisfaction de la mise en garde par la proportionnalité. En outre, la satisfaction à l’obligation de proportionnalité suffit à protéger la caution contre le risque d’endettement par rapport à ses propres capacités financières. La surabondance du devoir de mise en garde est patente puisque l’adéquation entre l’engagement pris et les capacités financières est, de facto, assurée par l’obligation de proportionnalité dudit engagement20. En assurant la proportionnalité de l’engagement de la caution à ses capacités financières, l’obligation de proportionnalité enlève tout intérêt au devoir de mise en garde.

8. La proximité gênante dans la mise en œuvre des sanctions. Enfin, lorsque l’on compare les sanctions de la mise en garde liée à la situation personnelle de la caution et celle de la proportionnalité légale, la proximité de leur mise en œuvre étonne. Dans le premier cas, le préjudice de la caution, réparé par la responsabilité contractuelle, correspond à la part d’excès des biens ou des revenus disponibles dont disposait la caution. Dans l’effet, l’engagement de la caution est donc diminué à hauteur de ses capacités réelles. Ce qui revient à sanctionner, a posteriori, un manquement à l’obligation de proportionnalité par le prisme de la mise en garde21. Dans le second cas, la déchéance est une sanction éteignant le droit d’agir du créancier, sans extinction du contrat. Certes, le lien de cautionnement persiste. Mais, outre qu’on a pu observer en doctrine que, dans l’effet, « la caution se retrouve dans la situation qui aurait été la sienne si le créancier avait réduit le montant du cautionnement »22, le projet de réforme du droit des sûretés modifie la sanction de la disproportion légale par la réductibilité de l’engagement de la caution à ce qu’elle pouvait payer23. Cette sanction rappelle, dans ses effets, celle prononcée pour le manquement à la mise en garde liée à la situation de la caution. Ces constats invitent à réfléchir à une différenciation plus nette entre la mise en garde et la proportionnalité. Cette voie pourrait être poursuivie en limitant le risque protégé par le devoir de mise en garde.

B – L’unité préférable du risque protégé

9. Le caractère artificiel de deux fondements pour un objet unique. L’existence de deux fondements pour encadrer la proportionnalité de l’engagement de la caution peut se révéler artificielle. Pour éviter cela, un des intérêts protégés par le devoir de mise en garde pourrait être sacrifié. Tout porte à croire que le premier volet du devoir, c’est-à-dire l’hypothèse où la caution doit être mise en garde contre le risque lié à son propre endettement, devrait être absorbé par la proportionnalité24.

10. La délicate perception du risque lié au débiteur principal. D’abord, la perception des risques par la caution justifie que seule la situation du débiteur principal soit protégée par le devoir de mise en garde. En effet, il apparaît plus difficile pour la caution d’évaluer le caractère compromis, ab initio, de la situation patrimoniale du débiteur que l’incapacité de remboursement du crédit par le débiteur soit due à sa personne ou, plus largement, à l’opération économique engagée. Au contraire, la caution peut plus aisément prendre en compte le risque généré par son propre engagement puisqu’il dépend d’elle-même. Du reste, dans le système proposé, l’obligation de proportionnalité suffirait à garantir la proportionnalité de l’engagement de la caution à ses capacités patrimoniales.

11. L’allègement procédural. Ensuite, s’ajoute un argument d’ordre processuel. L’abolition de la mise en garde de la caution contre son propre endettement permettrait d’arrêter deux actions distinctes devant les tribunaux. D’une part, l’engagement disproportionné de la caution par rapport à ses propres capacités financières serait sanctionné par le mécanisme de la disproportion. Autrement dit, la proportionnalité ne serait plus sanctionnée par le prisme du devoir de mise en garde. Elle pourrait être sanctionnée, selon les conditions, par la déchéance ou par la responsabilité civile. D’ailleurs, la sanction actuelle de la déchéance, propre à la violation de la proportionnalité légale, est plus dissuasive pour faire respecter l’obligation de veiller aux capacités financières de remboursement de la caution que ne le sont des dommages et intérêts propres au devoir de mise en garde. D’autre part, seul le manquement au devoir de mise en garde contre le risque lié à l’endettement du débiteur principal serait désormais sanctionné par la responsabilité civile. Ce faisant, les dommages et intérêts, – corrigeant la perte de chance de ne pas avoir conclu le cautionnement25 – pourraient correspondre, si la défaillance du débiteur principal était prévisible, à la totalité des sommes dues par la caution26. Selon les cas, les conseils des cautions adopteraient le fondement approprié27.

Néanmoins, en excluant le premier volet du devoir de mise en garde, la caution perdrait un avantage probatoire en ne bénéficiant plus du renversement de la charge de la preuve. En effet, contrairement à la preuve de la disproportion incombant à la caution, pour la mise en garde, s’il revient à la caution de démontrer l’existence du devoir, c’est au créancier de démontrer qu’il l’a bien respecté28. Malgré ce désavantage, la clarté procédurale, permise par la stricte distinction de deux fondements, mérite de l’emporter.

12. L’appréciation cohérente de la qualité de caution avertie. Enfin, la restriction de l’objet du devoir de mise en garde au risque lié à la situation du débiteur principal apporterait plus de cohérence à l’appréciation de la qualité de caution avertie29. En effet, contrairement à la caution avertie, – qui maîtrise généralement la situation de la société débitrice30, notamment lorsqu’elle en est dirigeante ou associée –, celle non-avertie n’est pas nécessairement informée sur la situation de la société débitrice31. L’importance de la qualité prend tout son sens, tant il peut être difficile à la caution non-avertie d’accéder à de telles données. D’ailleurs, le degré d’implication de la caution au sein des affaires du débiteur est un élément pris en compte dans l’attribution de cette qualité32. A contrario, la qualité de la caution joue un rôle plus neutre pour la mise en garde de la caution contre son propre endettement. Qu’elle soit avertie ou non, si son engagement est disproportionné, le résultat est le même : elle ne pourra guère l’assumer33. Ce que confirme l’indifférence de la qualité de la caution personne physique au sein de la proportionnalité légale34 et les critiques formulées à son encontre en matière de proportionnalité jurisprudentielle35.

13. La limitation de l’objet protégé par le devoir de mise en garde est opportune en ce qu’elle permet, notamment, de le dissocier de l’obligation de proportionnalité36. De ce fait, elle inspire une confiance plus forte à laquelle d’autres sûretés pourraient légitimement souscrire.

II – L’extension du domaine du devoir de mise en garde

14. Les juges ont tendance à cantonner, voire à faire reculer37, le devoir de mise en garde. À ce titre, la Cour de cassation a récemment rappelé son exclusion pour la garantie autonome38 ou pour la sûreté réelle pour autrui39, circonscrivant ratione materiae ce devoir40. Pourtant, une partie de la doctrine vante l’intérêt de l’extension de son domaine41. Dans le même sens, la qualification de « cautionnement réel »42 de la sûreté réelle pour autrui par le projet de réforme de droit des sûretés43 interroge sur l’application d’un régime commun à tous les cautionnements. La réforme en cours invite donc à examiner l’éventuelle transposition du devoir de mise en garde au bénéfice de ces deux sûretés44. Pour éviter les dérives dénoncées en matière de cautionnement personnel, l’extension du domaine du devoir apparaît conditionnée, là encore, par la limitation du risque protégé à l’endettement du débiteur principal. C’est ainsi que la condition d’unité du risque protégé rend possible l’expansion à la garantie autonome et à la sûreté réelle pour autrui (A) et que le régime du devoir rend propice cette expansion (B).

A – L’extension possible à la garantie autonome et à la sûreté réelle pour autrui

15. L’autonomie de la proportionnalité. À l’image du devoir de mise en garde, le projet de réforme du droit des sûretés invite à réfléchir à la transposition de l’obligation de proportionnalité pour la garantie autonome et la sûreté réelle pour autrui45. Si l’opportunité d’une telle obligation se justifie, il n’en demeure pas moins, qu’à l’instar du cautionnement personnel, la proportionnalité devrait être indépendante du devoir de mise en garde. En effet, les critiques formulées contre la dualité du risque protégé par le devoir de mise en garde pour la caution personnelle sont transposables au constituant d’une garantie autonome et d’une sûreté réelle pour autrui46. Pour autant, l’un comme l’autre peuvent souffrir de la disproportion de leur engagement. Il ne s’agit donc pas d’exclure la réparation de la disproportion mais d’éviter toute confusion avec la mise en garde en réservant l’action à un moyen de défense exclusif et autonome : celui de la proportionnalité. En ce sens, le renvoi à la garantie autonome et à la sûreté réelle pour autrui au sein du futur article 2301 du Code civil, posant l’exigence de la proportionnalité légale du cautionnement, est particulièrement séduisant47. Le garant autonome et le constituant d’une sûreté réelle pour autrui auraient ainsi la possibilité d’invoquer le caractère manifestement disproportionné de leur engagement sans qu’une confusion avec le devoir de mise en garde ne soit caractérisée. Par ricochet, le devoir de mise en garde devrait être exclusivement dédié au risque lié à l’endettement du débiteur principal.

16. Le lien des sûretés avec l’engagement d’un débiteur. La mise en garde de la caution se justifie notamment par le lien de son engagement avec le débiteur, et ce encore plus dans le nouveau système envisagé. Or cette proximité entre les acteurs des sûretés s’observe aussi pour la sûreté réelle et la garantie autonome.

Pour la première, le « constituant réel » se rapproche de la caution personnelle en s’engageant à satisfaire la dette d’un tiers, dans le cas où il serait défaillant, sans nécessairement retirer un profit direct de son engagement. Ce lien indirect avec la situation du débiteur démontre l’intérêt qu’aurait le constituant à être informé sur les risques liés à la situation patrimoniale du débiteur s’il existe, au moment de la conclusion du cautionnement, un risque élevé d’être appelé en garantie.

Pour la seconde, sa nature de garantie personnelle48 est un argument favorable à la transposition du devoir. Certes, le garant s’engage à payer une somme d’argent à un bénéficiaire sans que ce montant ne soit la « dette propre » du débiteur. Pour autant, cette obligation de payer a pour but de sécuriser l’opération économique principale. Par conséquent, le garant, indirectement intéressé par la situation patrimoniale du débiteur, pourrait être mis en garde sur sa situation patrimoniale. Du reste, la jurisprudence n’a parfois pas hésité à étendre certaines règles du cautionnement personnel à la garantie autonome. La Cour de cassation a ainsi étendu l’article 1415 du Code civil aux époux communs en biens garants autonomes49 en relevant leur nature commune de « sûretés personnelles »50. Dans cette décision, les juges ont insisté sur le danger pesant sur le patrimoine du garant autonome51. Ce raisonnement analogique pourrait être mis en œuvre pour la mise en garde du garant sur le risque lié à la situation du donneur d’ordre.

Ainsi, le lien indirect entretenu avec la situation du débiteur principal encourage la mise en garde du garant autonome et du constituant d’une sûreté réelle pour autrui.

17. L’existence d’un risque pour le patrimoine du garant. Les deux sûretés étudiées se rapprochent encore du cautionnement personnel par l’existence d’un risque pour le patrimoine du garant. En effet, le constituant d’une sûreté réelle peut garantir la dette d’un tiers en offrant un bien ou la quasi-intégralité de son patrimoine en ignorant la situation inquiétante du débiteur principal. Elle s’expose alors à la défaillance du débiteur sur un bien pouvant constituer son seul patrimoine. Outre la protection de la proportionnalité52, le constituant devrait être averti de la forte probabilité qu’il soit appelé en garantie en raison de la situation économique anormalement risquée du débiteur principal. Seule l’efficacité de la protection du constituant devrait légitimer l’application du devoir de mise en garde, ce qui suppose de transcender les distinctions de nature entre le cautionnement personnel et la sûreté réelle pour autrui53. Également, même la doctrine la plus réservée sur la portée du devoir de mise en garde pour la garantie autonome admet la nécessite d’alerter le garant profane des risques particuliers de l’opération54. La garantie autonome étant un engagement de payer une somme d’argent dont le garant ne mesure pas nécessairement la portée, il devrait être alerté sur le risque d’être sollicité en cas de défaillance du donneur d’ordre. En effet, le danger pris en compte pour le cautionnement personnel, c’est-à-dire l’atteinte au patrimoine de la caution, semble équivalent, voire supérieur, lorsque le garant engage personnellement tous ses biens. Par ailleurs, ce danger est largement accentué par les actions résiduelles dont dispose le garant une fois actionné, comme le démontre l’inopposabilité des exceptions tirées du contrat de base. La mise en place d’une action préventive de la part du créancier quant à la situation perturbée du débiteur serait donc opportune.

18. L’alliance entre le cautionnement personnel et les sûretés envisagées convainc de l’opportunité de la transposition d’un devoir de mise en garde unifié. En outre, la facilité avec laquelle son régime pourrait être transposé à ces sûretés œuvre aussi pour son extension.

B – L’extension propice à la garantie autonome et à la sûreté réelle pour autrui

19. La transposition de la qualité d’averti. D’un côté, l’appréciation du caractère « averti » du constituant de la sûreté réelle ou du garant pourrait se fonder sur le mode d’appréciation de la caution personnelle55. D’ailleurs certaines juridictions d’appel n’ont pas hésité à se fonder sur le caractère « non averti » du garant pour exclure le devoir de mise en garde pour la garantie autonome. La cour d’appel de Nîmes a ainsi écarté ce devoir en relevant que le donneur d’ordre était rompu à la pratique du commerce international56. Plus récemment, et avant le rejet du pourvoi par la chambre commerciale57, la cour d’appel de Toulouse a refusé de condamner un créancier pour manquement au devoir de mise en garde en se fondant notamment sur le caractère averti du garant qui, en l’espèce, était gérant de la société58. En appliquant le régime du devoir de mise en garde, ces juridictions ont donc reconnu son existence en matière de garantie autonome59. Du reste, le développement interne de la pratique de la garantie autonome est favorable à la prise en compte du caractère averti ou non du garant. En effet, n’étant plus réservée aux établissements bancaires pour des relations de commerce international, elle est désormais éprouvée par des personnes physiques, parfois profanes60.

20. L’intérêt de la responsabilité contractuelle. D’un autre côté, la responsabilité contractuelle applicable en cas de non-respect du devoir de mise en garde serait aisée à mettre en place. Comme pour le cautionnement personnel, le non-respect du devoir serait sanctionné par la condamnation du créancier à des dommages et intérêts en cas de perte de chance de ne pas avoir conclu le contrat. En la matière, la simplicité dans la mise en œuvre de la sanction a déjà été soulignée, en ce sens que le montant des dommages et intérêts correspond souvent au montant de la dette entière61. Il pourrait en être de même pour l’engagement du garant ou du constituant. Ainsi, l’autonomie de la responsabilité contractuelle, visant à sanctionner une faute tout en préservant l’efficacité de la sûreté, est favorable à la reconnaissance du devoir de mise en garde pour la garantie autonome et la sûreté réelle pour autrui. En outre, la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle n’affecterait pas le caractère propre de l’engagement du garant62. Finalement, la simplicité de la transposition du régime du devoir de mise en garde aux sûretés envisagées prouve l’opportunité de l’extension du devoir.

21. Une occasion manquée par la réforme ? En pleine ébullition législative, la réforme du droit des sûretés pourrait légitimer la restriction de l’objet du devoir de mise en garde en matière de cautionnement personnel ainsi que l’ouverture de son domaine à la garantie autonome et à la sûreté réelle pour autrui. Outre les justifications avancées, ce double mouvement s’inscrit dans une réflexion plus large menée par une partie de la doctrine. Celle-ci viserait à élaborer un régime primaire commun aux sûretés personnelles63, à l’instar du régime primaire impératif existant en droit de la famille. En son sein, le devoir de mise en garde n’en serait, finalement, qu’une simple manifestation.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Académie française, Dictionnaire de l’Académie Française, t. 1, 9e éd., 1992, v° Aléa.
  • 2.
    C. civ., art. 2288.
  • 3.
    Académie française, Dictionnaire de l’Académie Française, t.2, 9e éd., 2000, v°Garde : II, Action de se protéger, de se garder, n° 2.
  • 4.
    Pendant un temps, le devoir de mise en garde était assimilé au devoir de conseil (Cass. 1re civ., 27 juin 1995, n° 92-19212 : Defrénois 1995, n° 36210, p. 1369, note Mazeaud D.).
  • 5.
    Fabre-Magnan M., De l’obligation d’information dans les contrats : essai d’une théorie, 2015, LGDJ, p. 383, n° 469.
  • 6.
    Cass. 1re civ., 12 juill. 2005, nos 02-13155, 03-10921, 03-10115 et 03-10770. Sur ces arrêts, v. JCP E 2005, comm. 1359, note Legeais D. ; D. 2005, p. 2276, note Delpech X.
  • 7.
    Cass. com., 3 mai 2006, nos 04-19315, 02-11211 et 04-15517 : RDBF 2006, comm. 99, note Legeais D. ; RDC 2007, p. 300, note Viney G. La solution sera entérinée par deux arrêts ultérieurs (Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, nos 05-21104 et 06-11673. Sur ces arrêts, v. not. D. 2008, p. 871, chron. Martin D.R., Synvet H.).
  • 8.
    Sur la proportionnalité jurisprudentielle, v. not. Cass. com., 17 juin 1997, n° 95-14105 : JCP E 1997, II, 1007, note Legeais D. ; Defrénois 1997, n° 158, p. 1424, note Aynès L. – Cass. com., 8 oct. 2002, n° 99-18.619. Sur la proportionnalité légale, v. C. consom., art. L. 332-1. Sur l’articulation des deux types de proportionnalité, v. Juredieu F., « L’articulation de la proportionnalité du droit du cautionnement », RLDC 2017, p. 19 et s.
  • 9.
    Expression empruntée à Ghiglino M., « Étendue de l’obligation de mise en garde en présence d’un emprunteur personne morale », note sous Cass. 3e civ., 19 sept. 2019, n° 18-15398 : Dalloz actualités, 1er oct. 2019.
  • 10.
    Cass. 1re civ., 3 juill. 2013, n° 12-16655.
  • 11.
    Cass. com., 18 janv. 2017, n° 14-20375. – v. égal. Cass. com., 3 nov. 2015, n° 14-17727 : Gaz. Pal., 8 mars 2016, n° 259n9, p. 73, obs. Bourassin M. ; D. 2016, p. 1965, note Crocq P. – Cass. 1re civ., 12 nov. 2015, n° 14-21725 : Gaz. Pal., 8 mars 2016, n° 259n9, p. 73, obs. Bourassin M. Dans chaque arrêt, le manquement à l’obligation de proportionnalité légale était invoqué en plus du manquement au devoir de mise en garde.
  • 12.
    Dupichot P., Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, 2005, Panthéon-Asssas, p. 100, n° 97 ; Bathez A.-S. et Houtcieff D., Les sûretés personnelles, 2010, LGDJ, p. 257, n° 354.
  • 13.
    Cass. 1re civ., 14 oct. 2015, n° 14-14531 : RTD com. 2015, p. 728, obs. Legeais D. – Cass. com., 15 nov. 2017, n° 16-16790 : JCP E 2018, 1010, note Legeais D. ; D. 2017, p. 2573, note Albiges C. ; Contrats, conc., consom. 2018, n° 21, obs. Leveneur L. – V. égal. Cass. com., 7 févr. 2018, n° 16-18701 : Gaz. Pal. 12 juin 2018, n° 324g0, p. 68, obs. Bourassin M.
  • 14.
    Pour une critique, v. not. Barbièri J.-F., « Dirigeant caution d’un emprunt social inconsidéré : la chambre commerciale aurait-elle du cœur ? », LPA 28 févr. 2018, n° 133x3, p. 11, note sous Cass. com., 15 nov. 2017, n° 16-16790.
  • 15.
    Bourassin M., « Quelle réforme pour la formation du cautionnement ? », in Quelle réforme pour le droit des sûretés, 2019, Dalloz, p. 111, n° 24.
  • 16.
    Pour une critique, v. Gouëzel A., Bougerol L., « Le cautionnement dans l’avant-projet de réforme du droit des sûretés : propositions de modification », D. 2018, p. 678 et s.
  • 17.
    Juredieu F., « L’articulation de la proportionnalité du droit du cautionnement », RLDC 2017, p. 19 et s. V. égal. Bourassin M., « Quelle réforme pour la formation du cautionnement ? », in Quelle réforme pour le droit des sûretés, 2019, Dalloz, p. 111, n° 24.
  • 18.
    Nombreux sont les arrêts où la caution dénonce des manquements au devoir de mise en garde et à l’obligation de proportionnalité légale (Cass. com., 9 oct. 2019, n° 18-11969).
  • 19.
    Sur la résolution du conflit entre proportionnalité légale et jurisprudentielle au bénéfice de la première, v. Juredieu F., « L’articulation de la proportionnalité du droit du cautionnement », RLDC 2017, p. 19 et s.
  • 20.
    Mignot M., Droit des sûretés et de la publicité foncière, 3e éd., 2017, p. 112, n° 241.
  • 21.
    Mignot M., « Le devoir de mise en garde de l’emprunteur et de sa caution : devoir d’informer, de conseiller ou de s’abstenir de contracter », in Le crédit, Aspects juridiques et économiques, 2012, p. 87, n° 21.
  • 22.
    Mignot M., Droit des sûretés et de la publicité foncière, 3e éd., 2017, p. 118, n° 260.
  • 23.
    Avant-projet de réforme de droit des sûretés, art. 2301.
  • 24.
    V., favorable à cette limitation, Juredieu F., « L’articulation de la proportionnalité en droit du cautionnement », RLDI 2017, p. 19 et s. ; Gouëzel A., Bougerol L., « Le cautionnement dans l’avant-projet de réforme du droit des sûretés : propositions de modification », D. 2018, p. 678 et s. ; Bourassin M., « Quelle réforme pour la formation du cautionnement ? », in Quelle réforme pour le droit des sûretés, 2019, Dalloz, p. 112, n°25.
  • 25.
    Cass. com., 26 janv. 2010, n° 08-18354.
  • 26.
    Mignot M., Droit des sûretés et de la publicité foncière, 3e éd., 2017, p. 111, n° 241.
  • 27.
    Albiges C., « Brèves remarques sur le devoir de mise en garde de la caution et l’exigence de proportionnalité », in Mélanges, Pignarre G., 2018, LGDJ, p. 13, n° 28.
  • 28.
    Albiges C., « Brèves remarques sur le devoir de mise en garde de la caution et l’exigence de proportionnalité », in Mélanges, Pignarre G., 2018, LGDJ, p. 12, n° 27 qui souligne l’importance de la conservation d’une preuve écrite attestant de l’effectivité de la mise en garde de la caution par les établissements bancaires. V. égal. Barbièri J.-F., « Dirigeant caution d’un emprunt social inconsidéré : la chambre commerciale aurait-elle du cœur ? », note ss Cass. com., 15 nov. 2017, n° 16-16790 : LPA 28 févr. 2018, n° 133x3, p. 11, n° 43.
  • 29.
    Sur l’appréciation in concreto de la qualité de caution avertie et le refus de la déduire du titre de gérant, v. Cass. com., 9 oct. 2019, n° 18-11969.
  • 30.
    Albiges C., « Brèves remarques sur le devoir de mise en garde de la caution et l’exigence de proportionnalité », in Mélanges, Pignarre G., 2018, LGDJ, p. 5, n°8.
  • 31.
    Pour une appréciation de la qualité d’avertie du représentant d’une SCI, v. Cass. 3e civ., 19 sept. 2019, n° 18-15398 : Dalloz actualités, 1er oct. 2019, comm. Ghiglino M.
  • 32.
    Albiges C., « Brèves remarques sur le devoir de mise en garde de la caution et l’exigence de proportionnalité », in Mélanges, Pignarre G., 2018, LGDJ, p. 4, n°8.
  • 33.
    Mignot M., « Le devoir de mise en garde de l’emprunteur et de sa caution : devoir d’informer, de conseiller ou de s’abstenir de contracter », in Le crédit, Aspects juridiques et économiques, 2012, p. 89, n° 23.
  • 34.
    C. consom., art. L. 332-1.
  • 35.
    Mignot M., Droit des sûretés et de la publicité foncière, 3e éd., 2017, p. 115, n° 250.
  • 36.
  • 37.
    Ce système conduit néanmoins à soustraire le bénéfice de la proportionnalité, aujourd’hui sanctionnée par le devoir de mise en garde, aux personnes morales. V. Gouëzel A., Bougerol L., « Le cautionnement dans l’avant-projet de réforme du droit des sûretés : propositions de modification », D. 2018, p. 678 et s., où le caractère désuet, si ce n’est inexistant, d’arrêts concernant l’appréciation du devoir de mise en garde pour une caution personne morale est souligné.
  • 38.
    Legeais D., « Recul du devoir de mise en garde de l’établissement de crédit », note sous Cass. com., 30 janv. 2019, n° 17-21279 : RTD com. 2019, p. 466.
  • 39.
    Cass. com., 30 janv. 2019, n° 17-21279 : RDC 2019 n° 116b4, p. 38, obs. Houtcieff D.; JCP E 2019, n° 19, note El Mejri A. ; Gaz. Pal. 11 juin 2019, n° 353m8, p. 64, obs. Bourassin M.
  • 40.
    Cass. com., 24 mars 2009, n° 08-13034 : D. 2009, p. 1661, note Borga N.
  • 41.
    Pour une restriction de l’étendue du devoir de mise en garde ratione personae, v. Cass. 3e civ., 19 sept. 2019, n° 18-15398 : Dalloz actualités, 1er oct. 2019, Ghiglino M.
  • 42.
    Certains auteurs sont favorables à la reconnaissance du devoir de mise en garde, V. Cabrillac M. et a., Droit des sûretés, 10e éd., 2015, LexisNexis, p. 399, n° 550 ; Simler P., Cautionnement, Garanties autonomes, Garanties indemnitaires, 5e éd., 2015, LexisNexis p. 1001, n° 978. À l’inverse, d’autres auteurs ne l’évoquent pas (Picod Y.Droit des sûretés, 3e éd., 2016, PUF, p. 242-243, n° 145) ou approuvent la fermeté de l’exclusion du devoir de mise en garde pour la garantie autonome (Houtcieff D., « La garantie autonome ou le complexe du cautionnement », obs. sous Cass. com., 30 janv. 2019, n° 17-21279 : RDC 2019 n° 116b4, p. 38.).
  • 43.
    Sur la nature discutée du « cautionnement réel », v. Gout O., « Le cautionnement réel », in De Andreu L. et Mignot M. (dir.), La réforme du droit des sûretés, 2019, p. 97-98, n° 7.
  • 44.
    V. Projet, art. 2291.
  • 45.
    Le devoir de mise en garde pourrait s’étendre en dehors du droit des sûretés, par ex. en matière d’effets de commerce (V. Ballot-Squirawski C., « Caractère cambiaire de l’aval et exclusion du devoir d’information », note sous Cass. com., 20 avr. 2017, n° 15-14812 : D. 2017, p. 2083).
  • 46.
    Albiges C., « La garantie autonome et la lettre d’intention, quelle réforme ? », in Quelle réforme pour le droit des sûretés ?, 2019, Dalloz, p. 147-148, n° 35 ; Picod Y., Droit des sûretés, 3e éd., 2016, PUF, p. 242, n° 145.
  • 47.
    V. par.5, 6 et 7 de cet article.
  • 48.
     Pour la garantie autonome, v. Albiges C., « La garantie autonome et la lettre d’intention, quelle réforme ? », in Quelle réforme pour le droit des sûretés ?, 2019, Dalloz, p. 147-148, n° 35.
  • 49.
    Au point que des requalifications sont opérées entre les sûretés (Cass. 1re civ., 12 déc. 2018, n° 17-12477 : RDBF 2019, n° 13, obs. Legeais D.
  • 50.
    Cass. 1re civ., 20 juin 2006, n° 04-11037 : RTD civ. 2006, p. 593, obs. Crocq P.
  • 51.
    D’où la proposition d’un renvoi à la garantie autonome au sein de l’article 1415 du Code civil (v. Albiges C., « La garantie autonome et la lettre d’intention, quelle réforme ? », in Quelle réforme pour le droit des sûretés ?, 2019, Dalloz, p. 146, n° 32).
  • 52.
    Barthez A.-S. et Houtcieff D., Les sûretés personnelles, 2010, LGDJ, p. 932, n° 1294.
  • 53.
    La présomption de proportionnalité posée par la jurisprudence en matière de sûreté réelle pour autrui n’est pas toujours fidèle à la situation patrimoniale du constituant. L’éviction du devoir de mise en garde qui en résulte est donc contestable (V. not. Simler P., Cautionnement, Garanties autonomes, Garanties indemnitaires, 5e éd., 2015, LexisNexis, p. 505, n° 481 ; Bourassin M. et Brémond V., Droit des sûretés, 6e éd., 2018, p. 851, n° 1298 ; Gout O., « Le cautionnement réel », in De Andreu L. et Mignot M. (dir.), La réforme du droit des sûretés, 2019, p. 108-109, nos 20-21, s’interrogeant sur la transposition de la réductibilité prévue par le projet de réforme à la sûreté réelle pour autrui).
  • 54.
    V. en ce sens, Mignot M., Droit des sûretés et de la publicité foncière, 3e éd., 2017, p. 314, n° 803.
  • 55.
    Picod Y., Droit des sûretés, 3e éd., 2016, PUF, p. 242, n° 145.
  • 56.
    V. not. Albiges C., « Brèves remarques sur le devoir de mise en garde de la caution et l’exigence de proportionnalité », in Mélanges, Pignarre G., 2018, LGDJ, p. 4-5.
  • 57.
    V. not. Simler P., Cautionnement, Garanties autonomes, Garanties indemnitaires, 5e éd., 2015, LexisNexis, p. 1001, n° 978.
  • 58.
    Cass. com., 30 janv. 2019, n° 17-21279.
  • 59.
    CA Toulouse, 29 mars 2017, n° 15/06295.
  • 60.
    El Mejri A., note sous Cass. com., 30 janv. 2019, n° 17-21279 : JCP E 2019, p. 39., qui évoque une « substitution de motifs implicites » de la Cour de cassation.
  • 61.
    Bourassin M. et Brémond V., Droit des sûretés, 6e éd., 2018, p. 351, n° 550. V. égal. Albiges C., « La garantie autonome et la lettre d’intention, quelle réforme ? », in Quelle réforme pour le droit des sûretés ?, 2019, Dalloz, p. 134, n°4.
  • 62.
    Mignot M., Droit des sûretés et de la publicité foncière, 3e éd., 2017, p. 111, n° 241.
  • 63.
    Bourassin M., « Des critères de distinction clairs mais des différences de régime injustifiées entre la garantie autonome et le cautionnement », note ss Cass. com., 30 janv. 2019, n° 17-21279 : Gaz. Pal. 11 juin 2019, n° 353m8, p. 64.
  • 64.
    Évoquant un droit commun des sûretés personnelles, v. Bourassin M., L’efficacité des garanties personnelles, 2006, LGDJ, 2006, p. 404, n° 734, où l’auteur évoque la mise en place d’un régime primaire. V. égal. Andreu L., « La simplification des sûretés », in La simplification du droit. Recherches à la confluence de la légistique et de la pratique, 2015, Varenne, p. 187, n° 18.

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Référence : LPA 30 Jan. 2020, n° 150k4, p.10

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