A – La dualité critiquable du risque protégé

5. L’incertitude du risque protégé. Le risque protégé par le devoir de mise en garde est variable au sein de la jurisprudence. Parfois, les juges ont eu une approche stricte du devoir de mise en garde en le limitant uniquement à la disproportion de l’engagement de la caution, au risque d’imbriquer les notions10. Ils ont ainsi refusé de reconnaître un manquement au devoir de mise en garde lorsque la caution ne démontrait pas, au jour de la souscription, que ses engagements n’étaient pas adaptés à ses capacités financières11. La disproportion ne serait alors que la prolongation du devoir de mise en garde12. D’autres fois, les juges ont adopté une vision plus large du devoir en estimant que la proportionnalité de l’engagement de la caution ne suffisait pas à exclure tout devoir de mise en garde, élargissant ainsi son objet à un second volet. En ce sens, certains arrêts récents mettent rigoureusement en lumière deux risques distincts13 : le premier concerne l’engagement de la caution face à ses propres capacités financières ; le second intéresse l’engagement de la caution par rapport à l’endettement du débiteur principal. Dans un arrêt du 15 novembre 2017, la chambre commerciale a pu insister sur l’autonomie de la proportionnalité par rapport à la mise en garde, en précisant que la banque restait tenue à un devoir de mise en garde lors de la souscription de son engagement, peu important que celui-ci fut adapté à ses capacités financières. Par conséquent, dès que l’opération principale est vouée à l’échec, la caution doit être mise en garde contre le risque d’être sollicitée à cause du débiteur principal, même si elle a les moyens de payer14.

Finalement, si les risques protégés par le devoir de mise en garde semblent aujourd’hui stabilisés, ils ont pendant longtemps été oscillants.

6. Le dédoublement dangereux de l’obligation de proportionnalité. Au-delà de l’irrégularité des risques protégés, le dédoublement, assumé, de l’obligation de proportionnalité entre deux fondements juridiques distincts est dangereux. D’ailleurs, que la mise en garde soit plus ou moins étendue ne change rien. La proportionnalité reste doublement protégée d’un côté, par un régime propre, jurisprudentiel ou plus souvent légal et, de l’autre côté, par un régime détourné via le devoir de mise en garde. Comme le souligne un auteur, « la disproportion de la sûreté se retrouve au cœur de deux moyens de défense »15. Alors que l’on se situe sur le terrain de la mise en garde, l’un des risques envisagés reste étonnamment celui d’un engagement disproportionné par rapport aux facultés de remboursement de la caution, ce qui coïncide avec l’obligation de proportionnalité16. Dès lors, quel est l’intérêt de maintenir deux fondements distincts pour une finalité si proche, si ce n’est d’assurer un dédommagement certain pour la caution ? Le risque est alors de faire primer la mauvaise foi de la caution. De plus, il en résulte une difficulté substantielle : la détermination du fondement à privilégier entre le droit commun et le droit spécial17. En effet, le non-respect de l’obligation de proportionnalité permet à la caution d’invoquer, cumulativement18 ou alternativement, le non-respect du devoir de mise en garde, en plus du manquement à la proportionnalité légale19. On peut donc légitimement douter de l’opportunité de deux fondements distincts pour une même fin, rendant tout aussi délicate la détermination des preuves à rapporter aux juges.

7. La satisfaction de la mise en garde par la proportionnalité. En outre, la satisfaction à l’obligation de proportionnalité suffit à protéger la caution contre le risque d’endettement par rapport à ses propres capacités financières. La surabondance du devoir de mise en garde est patente puisque l’adéquation entre l’engagement pris et les capacités financières est, de facto, assurée par l’obligation de proportionnalité dudit engagement20. En assurant la proportionnalité de l’engagement de la caution à ses capacités financières, l’obligation de proportionnalité enlève tout intérêt au devoir de mise en garde.

8. La proximité gênante dans la mise en œuvre des sanctions. Enfin, lorsque l’on compare les sanctions de la mise en garde liée à la situation personnelle de la caution et celle de la proportionnalité légale, la proximité de leur mise en œuvre étonne. Dans le premier cas, le préjudice de la caution, réparé par la responsabilité contractuelle, correspond à la part d’excès des biens ou des revenus disponibles dont disposait la caution. Dans l’effet, l’engagement de la caution est donc diminué à hauteur de ses capacités réelles. Ce qui revient à sanctionner, a posteriori, un manquement à l’obligation de proportionnalité par le prisme de la mise en garde21. Dans le second cas, la déchéance est une sanction éteignant le droit d’agir du créancier, sans extinction du contrat. Certes, le lien de cautionnement persiste. Mais, outre qu’on a pu observer en doctrine que, dans l’effet, « la caution se retrouve dans la situation qui aurait été la sienne si le créancier avait réduit le montant du cautionnement »22, le projet de réforme du droit des sûretés modifie la sanction de la disproportion légale par la réductibilité de l’engagement de la caution à ce qu’elle pouvait payer23. Cette sanction rappelle, dans ses effets, celle prononcée pour le manquement à la mise en garde liée à la situation de la caution. Ces constats invitent à réfléchir à une différenciation plus nette entre la mise en garde et la proportionnalité. Cette voie pourrait être poursuivie en limitant le risque protégé par le devoir de mise en garde.

B – L’unité préférable du risque protégé

9. Le caractère artificiel de deux fondements pour un objet unique. L’existence de deux fondements pour encadrer la proportionnalité de l’engagement de la caution peut se révéler artificielle. Pour éviter cela, un des intérêts protégés par le devoir de mise en garde pourrait être sacrifié. Tout porte à croire que le premier volet du devoir, c’est-à-dire l’hypothèse où la caution doit être mise en garde contre le risque lié à son propre endettement, devrait être absorbé par la proportionnalité24.

10. La délicate perception du risque lié au débiteur principal. D’abord, la perception des risques par la caution justifie que seule la situation du débiteur principal soit protégée par le devoir de mise en garde. En effet, il apparaît plus difficile pour la caution d’évaluer le caractère compromis, ab initio, de la situation patrimoniale du débiteur que l’incapacité de remboursement du crédit par le débiteur soit due à sa personne ou, plus largement, à l’opération économique engagée. Au contraire, la caution peut plus aisément prendre en compte le risque généré par son propre engagement puisqu’il dépend d’elle-même. Du reste, dans le système proposé, l’obligation de proportionnalité suffirait à garantir la proportionnalité de l’engagement de la caution à ses capacités patrimoniales.

11. L’allègement procédural. Ensuite, s’ajoute un argument d’ordre processuel. L’abolition de la mise en garde de la caution contre son propre endettement permettrait d’arrêter deux actions distinctes devant les tribunaux. D’une part, l’engagement disproportionné de la caution par rapport à ses propres capacités financières serait sanctionné par le mécanisme de la disproportion. Autrement dit, la proportionnalité ne serait plus sanctionnée par le prisme du devoir de mise en garde. Elle pourrait être sanctionnée, selon les conditions, par la déchéance ou par la responsabilité civile. D’ailleurs, la sanction actuelle de la déchéance, propre à la violation de la proportionnalité légale, est plus dissuasive pour faire respecter l’obligation de veiller aux capacités financières de remboursement de la caution que ne le sont des dommages et intérêts propres au devoir de mise en garde. D’autre part, seul le manquement au devoir de mise en garde contre le risque lié à l’endettement du débiteur principal serait désormais sanctionné par la responsabilité civile. Ce faisant, les dommages et intérêts, – corrigeant la perte de chance de ne pas avoir conclu le cautionnement25 – pourraient correspondre, si la défaillance du débiteur principal était prévisible, à la totalité des sommes dues par la caution26. Selon les cas, les conseils des cautions adopteraient le fondement approprié27.

Néanmoins, en excluant le premier volet du devoir de mise en garde, la caution perdrait un avantage probatoire en ne bénéficiant plus du renversement de la charge de la preuve. En effet, contrairement à la preuve de la disproportion incombant à la caution, pour la mise en garde, s’il revient à la caution de démontrer l’existence du devoir, c’est au créancier de démontrer qu’il l’a bien respecté28. Malgré ce désavantage, la clarté procédurale, permise par la stricte distinction de deux fondements, mérite de l’emporter.

12. L’appréciation cohérente de la qualité de caution avertie. Enfin, la restriction de l’objet du devoir de mise en garde au risque lié à la situation du débiteur principal apporterait plus de cohérence à l’appréciation de la qualité de caution avertie29. En effet, contrairement à la caution avertie, – qui maîtrise généralement la situation de la société débitrice30, notamment lorsqu’elle en est dirigeante ou associée –, celle non-avertie n’est pas nécessairement informée sur la situation de la société débitrice31. L’importance de la qualité prend tout son sens, tant il peut être difficile à la caution non-avertie d’accéder à de telles données. D’ailleurs, le degré d’implication de la caution au sein des affaires du débiteur est un élément pris en compte dans l’attribution de cette qualité32. A contrario, la qualité de la caution joue un rôle plus neutre pour la mise en garde de la caution contre son propre endettement. Qu’elle soit avertie ou non, si son engagement est disproportionné, le résultat est le même : elle ne pourra guère l’assumer33. Ce que confirme l’indifférence de la qualité de la caution personne physique au sein de la proportionnalité légale34 et les critiques formulées à son encontre en matière de proportionnalité jurisprudentielle35.

13. La limitation de l’objet protégé par le devoir de mise en garde est opportune en ce qu’elle permet, notamment, de le dissocier de l’obligation de proportionnalité36. De ce fait, elle inspire une confiance plus forte à laquelle d’autres sûretés pourraient légitimement souscrire.

A – L’extension possible à la garantie autonome et à la sûreté réelle pour autrui

15. L’autonomie de la proportionnalité. À l’image du devoir de mise en garde, le projet de réforme du droit des sûretés invite à réfléchir à la transposition de l’obligation de proportionnalité pour la garantie autonome et la sûreté réelle pour autrui45. Si l’opportunité d’une telle obligation se justifie, il n’en demeure pas moins, qu’à l’instar du cautionnement personnel, la proportionnalité devrait être indépendante du devoir de mise en garde. En effet, les critiques formulées contre la dualité du risque protégé par le devoir de mise en garde pour la caution personnelle sont transposables au constituant d’une garantie autonome et d’une sûreté réelle pour autrui46. Pour autant, l’un comme l’autre peuvent souffrir de la disproportion de leur engagement. Il ne s’agit donc pas d’exclure la réparation de la disproportion mais d’éviter toute confusion avec la mise en garde en réservant l’action à un moyen de défense exclusif et autonome : celui de la proportionnalité. En ce sens, le renvoi à la garantie autonome et à la sûreté réelle pour autrui au sein du futur article 2301 du Code civil, posant l’exigence de la proportionnalité légale du cautionnement, est particulièrement séduisant47. Le garant autonome et le constituant d’une sûreté réelle pour autrui auraient ainsi la possibilité d’invoquer le caractère manifestement disproportionné de leur engagement sans qu’une confusion avec le devoir de mise en garde ne soit caractérisée. Par ricochet, le devoir de mise en garde devrait être exclusivement dédié au risque lié à l’endettement du débiteur principal.

16. Le lien des sûretés avec l’engagement d’un débiteur. La mise en garde de la caution se justifie notamment par le lien de son engagement avec le débiteur, et ce encore plus dans le nouveau système envisagé. Or cette proximité entre les acteurs des sûretés s’observe aussi pour la sûreté réelle et la garantie autonome.

Pour la première, le « constituant réel » se rapproche de la caution personnelle en s’engageant à satisfaire la dette d’un tiers, dans le cas où il serait défaillant, sans nécessairement retirer un profit direct de son engagement. Ce lien indirect avec la situation du débiteur démontre l’intérêt qu’aurait le constituant à être informé sur les risques liés à la situation patrimoniale du débiteur s’il existe, au moment de la conclusion du cautionnement, un risque élevé d’être appelé en garantie.

Pour la seconde, sa nature de garantie personnelle48 est un argument favorable à la transposition du devoir. Certes, le garant s’engage à payer une somme d’argent à un bénéficiaire sans que ce montant ne soit la « dette propre » du débiteur. Pour autant, cette obligation de payer a pour but de sécuriser l’opération économique principale. Par conséquent, le garant, indirectement intéressé par la situation patrimoniale du débiteur, pourrait être mis en garde sur sa situation patrimoniale. Du reste, la jurisprudence n’a parfois pas hésité à étendre certaines règles du cautionnement personnel à la garantie autonome. La Cour de cassation a ainsi étendu l’article 1415 du Code civil aux époux communs en biens garants autonomes49 en relevant leur nature commune de « sûretés personnelles »50. Dans cette décision, les juges ont insisté sur le danger pesant sur le patrimoine du garant autonome51. Ce raisonnement analogique pourrait être mis en œuvre pour la mise en garde du garant sur le risque lié à la situation du donneur d’ordre.

Ainsi, le lien indirect entretenu avec la situation du débiteur principal encourage la mise en garde du garant autonome et du constituant d’une sûreté réelle pour autrui.

17. L’existence d’un risque pour le patrimoine du garant. Les deux sûretés étudiées se rapprochent encore du cautionnement personnel par l’existence d’un risque pour le patrimoine du garant. En effet, le constituant d’une sûreté réelle peut garantir la dette d’un tiers en offrant un bien ou la quasi-intégralité de son patrimoine en ignorant la situation inquiétante du débiteur principal. Elle s’expose alors à la défaillance du débiteur sur un bien pouvant constituer son seul patrimoine. Outre la protection de la proportionnalité52, le constituant devrait être averti de la forte probabilité qu’il soit appelé en garantie en raison de la situation économique anormalement risquée du débiteur principal. Seule l’efficacité de la protection du constituant devrait légitimer l’application du devoir de mise en garde, ce qui suppose de transcender les distinctions de nature entre le cautionnement personnel et la sûreté réelle pour autrui53. Également, même la doctrine la plus réservée sur la portée du devoir de mise en garde pour la garantie autonome admet la nécessite d’alerter le garant profane des risques particuliers de l’opération54. La garantie autonome étant un engagement de payer une somme d’argent dont le garant ne mesure pas nécessairement la portée, il devrait être alerté sur le risque d’être sollicité en cas de défaillance du donneur d’ordre. En effet, le danger pris en compte pour le cautionnement personnel, c’est-à-dire l’atteinte au patrimoine de la caution, semble équivalent, voire supérieur, lorsque le garant engage personnellement tous ses biens. Par ailleurs, ce danger est largement accentué par les actions résiduelles dont dispose le garant une fois actionné, comme le démontre l’inopposabilité des exceptions tirées du contrat de base. La mise en place d’une action préventive de la part du créancier quant à la situation perturbée du débiteur serait donc opportune.

18. L’alliance entre le cautionnement personnel et les sûretés envisagées convainc de l’opportunité de la transposition d’un devoir de mise en garde unifié. En outre, la facilité avec laquelle son régime pourrait être transposé à ces sûretés œuvre aussi pour son extension.

B – L’extension propice à la garantie autonome et à la sûreté réelle pour autrui

19. La transposition de la qualité d’averti. D’un côté, l’appréciation du caractère « averti » du constituant de la sûreté réelle ou du garant pourrait se fonder sur le mode d’appréciation de la caution personnelle55. D’ailleurs certaines juridictions d’appel n’ont pas hésité à se fonder sur le caractère « non averti » du garant pour exclure le devoir de mise en garde pour la garantie autonome. La cour d’appel de Nîmes a ainsi écarté ce devoir en relevant que le donneur d’ordre était rompu à la pratique du commerce international56. Plus récemment, et avant le rejet du pourvoi par la chambre commerciale57, la cour d’appel de Toulouse a refusé de condamner un créancier pour manquement au devoir de mise en garde en se fondant notamment sur le caractère averti du garant qui, en l’espèce, était gérant de la société58. En appliquant le régime du devoir de mise en garde, ces juridictions ont donc reconnu son existence en matière de garantie autonome59. Du reste, le développement interne de la pratique de la garantie autonome est favorable à la prise en compte du caractère averti ou non du garant. En effet, n’étant plus réservée aux établissements bancaires pour des relations de commerce international, elle est désormais éprouvée par des personnes physiques, parfois profanes60.

20. L’intérêt de la responsabilité contractuelle. D’un autre côté, la responsabilité contractuelle applicable en cas de non-respect du devoir de mise en garde serait aisée à mettre en place. Comme pour le cautionnement personnel, le non-respect du devoir serait sanctionné par la condamnation du créancier à des dommages et intérêts en cas de perte de chance de ne pas avoir conclu le contrat. En la matière, la simplicité dans la mise en œuvre de la sanction a déjà été soulignée, en ce sens que le montant des dommages et intérêts correspond souvent au montant de la dette entière61. Il pourrait en être de même pour l’engagement du garant ou du constituant. Ainsi, l’autonomie de la responsabilité contractuelle, visant à sanctionner une faute tout en préservant l’efficacité de la sûreté, est favorable à la reconnaissance du devoir de mise en garde pour la garantie autonome et la sûreté réelle pour autrui. En outre, la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle n’affecterait pas le caractère propre de l’engagement du garant62. Finalement, la simplicité de la transposition du régime du devoir de mise en garde aux sûretés envisagées prouve l’opportunité de l’extension du devoir.

21. Une occasion manquée par la réforme ? En pleine ébullition législative, la réforme du droit des sûretés pourrait légitimer la restriction de l’objet du devoir de mise en garde en matière de cautionnement personnel ainsi que l’ouverture de son domaine à la garantie autonome et à la sûreté réelle pour autrui. Outre les justifications avancées, ce double mouvement s’inscrit dans une réflexion plus large menée par une partie de la doctrine. Celle-ci viserait à élaborer un régime primaire commun aux sûretés personnelles63, à l’instar du régime primaire impératif existant en droit de la famille. En son sein, le devoir de mise en garde n’en serait, finalement, qu’une simple manifestation.