Dans son arrêt du 6 juin 2019, la Cour de cassation rappelle la règle voulant que les dettes nées du cautionnement d’une activité professionnelle par le dirigeant de celle-ci peuvent caractériser une situation de surendettement des particuliers. Ce faisant, la question de la détermination de la nature professionnelle ou personnelle de l’endettement est de nouveau posée à l’aune des critères jurisprudentiels établis. Il en ressort que le choix de l’une ou l’autre des qualifications dépend de considérations aussi bien herméneutiques que relativement opportunes et reste encore loin d’être évident.

Les chiffres du surendettement annoncés par la Banque de France, fin juillet 2019, dénotent un net recul du recours à cette procédure (- 30 % depuis 20141). Ce ne sont pourtant pas les critères de recevabilité de la demande de surendettement, énoncés à l’article L. 711-1 du Code de la consommation, qui en sont la cause. Pour rappel, la procédure de surendettement des particuliers est ouverte à toute personne physique de bonne foi qui est dans « l’impossibilité manifeste de faire face à l’ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir » (C. consom., art. L. 711-1, al. 2). Si le critère subjectif de la bonne foi, toujours présumé, fait généralement appel à une appréciation factuelle de la situation des personnes surendettées, le critère objectif, à savoir, l’impossibilité d’exécuter ses dettes non professionnelles, a nécessité quelques éclaircissements depuis la création de cette procédure il y a bientôt 30 ans2.

C’est dans cette optique que s’inscrit l’arrêt rendu le 6 juin 2019 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation3. En l’espèce, un particulier dépose une demande de surendettement auprès de la Banque de France qui la déclare irrecevable en date du 14 janvier 2016. Le débiteur conteste ladite décision auprès du tribunal d’instance qui, dans un jugement rendu en dernier ressort (en vertu du C. consom., art. R. 713-5) confirme la décision de la Banque de France au motif que la majeure partie de l’endettement est constituée par les engagements en tant que caution du surendetté auprès de ses sociétés, dont il était dirigeant en droit ou en fait. Pour la juridiction du fond, ces dettes « professionnelles » représentant l’essentiel de l’endettement – 641 000 € pour un endettement total de 648 000 € selon le pourvoi annexé – le demandeur ne peut donc être déclaré recevable à la procédure de surendettement des particuliers. La Cour de cassation censure cette décision au visa de l’article L. 711-1 du Code de la consommation et rappelle que « caractérise une situation de surendettement l’impossibilité manifeste pour une personne physique de bonne foi de faire face à l’engagement qu’elle a donné de cautionner la dette d’une société, qu’elle en soit ou non la dirigeante » – reprenant les termes de l’alinéa 3 de l’article précité.

Cette solution n’est pas innovante. Deux années après l’entrée en vigueur de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 portant modification de l’ancien article L. 330-1 du Code de la consommation (C. consom., art. L. 711-1 nouv.), la deuxième chambre civile avait admis qu’une caution-gérante pouvait être déclarée recevable au bénéfice de la procédure de surendettement des particuliers quand bien même son endettement résulterait principalement de son engagement de caution solidaire souscrit au profit d’une société dont elle était la gérante de droit (Cass. 2e civ., 2 déc. 2010, n° 09-67503). La réitération de cette règle 10 années après indique pourtant que celle-ci n’est pas encore acquise – voire admise – dans la pratique.

Une première raison avancée réside dans l’absence, au sein de l’alinéa 3 de l’article L. 711-1 du Code de la consommation, d’une mention indiquant expressément que les dettes issues de l’engagement d’une caution dirigeante peuvent être traitées par la procédure de surendettement des particuliers4. Avant la loi précitée du 4 août 2008, l’article L. 330-1 (C. consom., art. L. 711-1 anc.) du Code de la consommation autorisait l’ouverture de la procédure de surendettement à l’égard du débiteur caution dès lors qu’il n’avait pas été, en droit ou en fait, dirigeant de son entreprise individuelle ou de sa société. La suppression de cette condition a conduit à admettre la recevabilité de la demande de surendettement du dirigeant caution… De là à affirmer que les dettes nées d’un cautionnement, par le dirigeant d’une société, de son activité professionnelle ne sont pas des dettes professionnelles ? C’est en tout cas l’opinion de Guillaume Payan qui, en note de la décision du 6 juin 2019 indique qu’« en somme, la qualité de dirigeant d’une société pour les besoins de laquelle la caution a été donnée ne confère pas, en soi, à la dette, un caractère “professionnel”5 ». Ce n’est pas, en revanche, l’avis de Sophie Gjidara-Decaix, qui, au sujet de deux décisions rendues par la deuxième chambre civile en 2017, déclarait : « le fait est que s’il est indéniable que le passif né de la garantie donnée par un dirigeant au profit de sa société constitue bien un passif professionnel, la nature professionnelle de ces dettes n’empêche plus les dirigeants, (…) d’accéder aux procédures de surendettement6 ». Ainsi, la dette née de l’engagement de cautionner une activité professionnelle est-elle de nature personnelle ou professionnelle ? La question rappelle le débat similaire en matière de dettes à l’égard des Unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF) et dont le caractère inextricable a conduit la Cour de cassation à trancher par avis en 2016. Le parallèle entre la qualification donnée aux dettes dites URSSAF et aux dettes des cautions dirigeantes met en évidence les difficultés d’appréhender l’essence de la dette professionnelle (II) qui reste assujettie aux considérations jurisprudentielles (I).