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Rachat de Conforama par But : 1re application de « l’exception de l’entreprise défaillante » par l’Autorité de la concurrence
L’Autorité de la concurrence a, en dépit des risques concurrentiels, autorisé le rachat de Conforama par le groupe But, appliquant ce faisant l’exception de l’entreprise défaillante pour la première fois, explications.
Aut. conc., 28 avr. 2022, no 22-DCC-78 : Le communiqué de cette décision est consultable à l’adresse https://lext.so/n03LA8
Après avoir accordé aux parties une dérogation à l’effet suspensif de la notification des opérations de concentration, l’Autorité de la concurrence a, en dépit des risques concurrentiels, autorisé le rachat de Conforama par le groupe But, appliquant ce faisant l’exception de l’entreprise défaillante.
Compte tenu des chiffres d’affaires des entreprises concernées, l’opération devait en principe être examinée par la Commission européenne. Toutefois, à la demande des parties, l’opération a été renvoyée à l’Autorité, considérée comme mieux placée pour l’étudier au regard notamment de l’impact national de l’opération et de son expérience pour examiner des opérations de concentration dans le secteur concerné1.
Les entreprises concernées par la présente opération sont bien connues. But, appartenant à la société Mobilux, est actif dans la distribution au détail de produits d’ameublement, de produits électrodomestiques et de décoration et bazar. Conforama est, elle aussi, active dans la distribution au détail de produits d’ameublement, de produits électrodomestiques et de décoration et bazar.
I – Dérogation à l’effet suspensif
L’obligation de notifier les opérations de concentration est assortie d’un effet suspensif : la réalisation effective de l’opération ne peut intervenir qu’après l’accord de l’Autorité de la concurrence. Des dérogations à l’effet suspensif sont possibles « en cas de nécessité particulière dûment motivée » (C. com., art. L. 430-4). Compte tenu des graves difficultés financières auxquelles était confronté le groupe Conforama, l’Autorité a octroyé aux parties une telle dérogation.
II – Risques concurrentiels de l’opération
L’opération présentait un triple risque concurrentiel.
En premier lieu, la nouvelle entité représentera près de 50 % du marché de la distribution de produits de literie en France. L’opération présentait donc le risque de créer ou de renforcer une puissance d’achat de nature à placer les fournisseurs de produits de literie en état de dépendance économique.
En deuxième lieu, l’Autorité a mis en évidence un risque de dégradation des conditions contractuelles des franchisés présents dans les départements et régions d’outre-mer.
Enfin, l’opération présentait des risques liés aux chevauchements d’activité sur les différents marchés aval de la distribution au détail de produits d’ameublement.
À ce stade de l’analyse, l’Autorité s’est interrogée sur la dimension du marché pertinent. Traditionnellement, l’Autorité considérait que les ventes en magasin physique et les ventes en ligne appartenaient à deux marchés distincts. Toutefois, au cours des dernières années, elle a fait évoluer sa pratique en définissant un marché comprenant les ventes en ligne et les ventes en magasin. Une telle approche a été retenue dans les décisions relative à la prise de contrôle exclusif de Darty par la Fnac2, pour les produits électro-domestiques, relative à la prise de contrôle conjoint de la société Luderix International par la société Jellej Jouets et l’indivision résultant de la succession de M. Stéphane Mulliez3, pour les jouets, et relative à la prise de contrôle exclusif de la société Nature & Découvertes par le groupe Fnac Darty4, pour les livres. Dans la présente affaire, elle a considéré que les ventes en magasin physique et en ligne de produits d’ameublement appartenaient à un même marché.
III – Application de l’exception de l’entreprise défaillante
L’exception de l’entreprise défaillante consiste « à autoriser sans condition la reprise par un concurrent d’une entreprise qui disparaîtrait à brève échéance si l’opération n’était pas réalisée, et ce même si l’opération porte atteinte à la concurrence »5. Elle permet ainsi d’autoriser une concentration, dont le bilan concurrentiel est négatif, lorsque la disparition de la cible de l’opération est inévitable en raison des difficultés auxquelles est confrontée l’entreprise. Inspirée du droit américain, elle est également admise en droit de l’Union européenne6 et en droit interne.
Elle l’a été dans la présente affaire, les trois critères de la jurisprudence du Conseil d’État7 étant réunis :
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les difficultés de l’entreprise cible entraîneraient sa disparition rapide en l’absence de reprise ;
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il n’existe pas d’autre offre de reprise que celle de la partie notifiante moins dommageable pour la concurrence, portant sur la totalité ou une partie substantielle de l’entreprise ;
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la disparition de la société en difficulté ne serait pas moins dommageable pour les consommateurs que la reprise projetée.
Il s’agit d’une application inédite de l’exception de l’entreprise défaillante. En effet, si l’ancien Conseil de la concurrence a appliqué l’exception dans les affaires Seiko-Seiki8 et SEB/Moulinex9, c’est la première fois que l’Autorité de la concurrence l’applique.
Notes de bas de pages
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1.
Aut. conc., communiqué, 29 nov. 2020.
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2.
Aut. conc., n° 16-DCC-111, 27 juill. 2016.
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3.
Aut. conc., n° 19-DCC-65, 17 avr. 2019.
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4.
Aut. conc., n° 19-DCC-132, 16 juill. 2019.
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5.
Aut. conc., communiqué, 28 avr. 2022.
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6.
V. pour la première application de l’exception, dans l’affaire Kali & Salz, Commission européenne, déc., 14 déc. 1993, aff. M. 308 : JOCE L 186, 21 juill. 1994 – CJCE, 31 mars 1998, aff. jointes C-68/94 et C-30/95 : Rec. I., p. 1375.
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7.
CE, 6 févr. 2004, n° 249267, Sté Royal Philips electronic et a. : AJDA 2004, p. 647, note F. Donnat et D. Casas ; RJDA 6/2004, p. 607, concl. comm. gouv. E. Glaser ; A. Masson, « La place du droit de la concurrence dans les procédures collectives à la suite de l’arrêt du Conseil d’État du 6 février 2004 », RPC 2004, 128.
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8.
Cons. conc., déc. n° 96-A-01, 31 janv. 1996 : BOCCRF, 20 août 1996 ; Rec. Lamy n° 673, obs. V. S.
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9.
Cons. conc., déc. n° 02-A-07, 15 mai 2002 : BOCCRF, 21 oct 2002.
Référence : AJU004t0
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