Revirement de jurisprudence : la prescription biennale du Code de la consommation, une exception inhérente à la dette dont la caution peut se prévaloir

A – Une qualification juridique contestable

10. Pour permettre à la caution d’opposer au créancier l’exception tirée de la prescription, la Cour de cassation a choisi de la rattacher à la catégorie des exceptions inhérentes à la dette. Pourtant, la qualification retenue est loin d’être évidente.

11. On ne peut manquer de pointer la maladresse de l’arrêt commenté s’agissant du fondement technique de la nature de l’exception tirée de la prescription biennale du Code de la consommation. Pour justifier sa solution, la Cour de cassation se fonde sur l’article 2253 du Code civil. Or, ce texte a vocation à s’appliquer lorsque l’exception de prescription n’a pas été soulevée ou lorsque le débiteur a renoncé12, expressément ou tacitement13, à la prescription. Dans ces hypothèses, l’article 2253 permet alors au créancier du débiteur d’invoquer à sa place la prescription, par voie oblique. En l’occurrence, les débiteurs n’avaient pas renoncé à la prescription. Au contraire, celle-ci a été soit invoquée par les débiteurs, soit soulevée d’office par le juge, les débiteurs ayant la qualité de consommateurs14. Par conséquent, ce texte ne pouvait trouver à s’appliquer aux faits de l’espèce.

12. En outre, la solution nouvelle s’articule difficilement avec l’article L. 218-2 du Code de la consommation. La prescription biennale peut-elle être rattachée à la catégorie des exceptions inhérentes à la dette ? Dérogeant au droit commun de la prescription, ce délai spécial s’explique par la volonté du législateur de protéger le consommateur. Ainsi, l’application de ce texte suppose qu’un professionnel fournisse un bien ou un service à un consommateur. Bien que le contrat unilatéral de cautionnement ne remplisse pas la condition requise, la caution pourrait toutefois en bénéficier par la voie accessoire : le caractère accessoire du cautionnement justifie qu’elle bénéficie de la paralysie de la poursuite. Si elle est justifiée au regard du caractère accessoire du cautionnement, la solution à laquelle aboutit la Cour de cassation apparaît cependant inopportune : l’entorse à l’article L. 218-2 du Code de la consommation est flagrante lorsqu’il s’agit, comme en l’espèce, d’une société de caution puisque ce professionnel bénéficie alors indirectement, par la voie de l’accessoire, d’un délai prévu pour les consommateurs. L’opposabilité de la prescription du Code de la consommation par la caution au créancier peut se comprendre lorsque la garantie a été constituée par des proches de l’emprunteur puisqu’il s’agit d’un service amical, d’un contrat de bienfaisance. En revanche, elle est discutable lorsque le garant est, comme en l’espèce, une société de caution. Ne faudrait-il pas distinguer les cautionnements à titre onéreux des cautionnements à titre gratuit ? S’agissant d’un cautionnement à titre onéreux, la caution s’engage parce qu’elle perçoit une rémunération de la part du débiteur principal. Dès lors, est-il opportun d’accorder une telle protection à ces cautions ?

13. Par ailleurs, retenir la qualification d’exception purement personnelle et, par là même, l’inopposabilité de la prescription ne paraît pas excessive à l’égard de la caution. En effet, après avoir payé le créancier, la caution ne se trouve pas privée de tout recours. Il est vrai que l’intérêt d’un recours subrogatoire est neutralisé : le débiteur pouvant opposer à la caution les mêmes exceptions que celles qu’il pouvait invoquer à l’égard du créancier, son recours subrogatoire se heurtera nécessairement à l’extinction par prescription de la dette principale. Mais disposant d’un recours personnel15, la caution pourra obtenir le remboursement des sommes qu’elle a payées au créancier. Certes, on objectera que ce recours prive le débiteur principal du bénéfice de la prescription du droit de la consommation. Mais une telle solution serait-elle inéquitable ? Sans revenir sur le débat doctrinal relatif à la portée de l’effet extinctif de la prescription16, il résulte de la thèse « processualiste » que la prescription éteint seulement l’action en justice du créancier, mais laisse subsister l’obligation du créancier17. Dans la mesure où cette dernière subsiste, le paiement réalisé par le débiteur principal à la suite du recours personnel exercé par la caution paraît justifié.

14. Finalement, la distinction entre les exceptions inhérentes à la dette et celles purement personnelles au débiteur ne semble pas à même de régler la question de l’opposabilité des exceptions. Une nouvelle fois, un certain sentiment d’arbitraire se dégage. Ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation modifie les qualifications au gré du sens de l’équité. Par exemple, l’exception liée au défaut de déclaration est devenue une exception purement personnelle au débiteur et par conséquent inopposable par la caution, alors qu’elle était auparavant une exception inhérente à la dette, opposable par la caution18. La dimension personnelle de l’exception est, en réalité, insaisissable. L’exception, même personnelle, a toujours une incidence sur la créance : la minorité du débiteur constitue, par exemple, une cause de nullité – la difficulté étant alors de déterminer à partir de quel moment la dimension personnelle l’emporte et sur la base de quel critère. Il s’agit, en quelque sorte, d’une question de degré, c’est pourquoi les anciens textes employaient l’expression d’exceptions « purement personnelles ». En l’absence de véritable critère de distinction entre ces deux catégories, la jurisprudence adopte l’une ou l’autre des qualifications. Si la présente solution se justifie au regard des nouveaux textes issus de la réforme du droit des sûretés, une telle anticipation de la réforme s’avère toutefois dangereuse.

B – Une anticipation dangereuse de la réforme

15. Le nouvel article 2298, alinéa 1er, du Code civil affirme un principe clair, celui de l’opposabilité de toutes les exceptions, qu’elles soient personnelles ou inhérentes à la dette. Conforme au caractère accessoire du cautionnement, ce principe doit permettre de réduire le contentieux relatif à la qualification des exceptions. La méthode retenue par les hauts magistrats dans l’arrêt rapporté est celle d’une application de l’ordonnance de 2021 par anticipation.

Si l’intention est louable, l’interprétation des règles du Code civil ancien à la lumière du droit nouveau est contestable dans la mesure où il s’agit d’une entorse aux dispositions de l’ordonnance du 15 septembre 2021. En effet, l’article 37, I, de l’ordonnance du 15 septembre 2021 dispose que « les dispositions de la présente ordonnance entreront en vigueur le 1er janvier 2022 ». Le II vient préciser que « les cautionnements conclus avant la date prévue au 1er alinéa I demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public ». En privant le créancier de son action contre la caution, alors que les dispositions issues de l’ordonnance du 15 septembre 2021 ne trouvent pas à s’appliquer aux cautionnements souscrits avant leur entrée en vigueur, la solution renferme une sévérité certaine à son endroit.

16. Cette sévérité est encore plus importante en raison de la rétroactivité inhérente aux arrêts de revirement et il est à craindre que la solution porte directement atteinte à la sécurité juridique19. De prime abord, cet arrêt ne serait qu’une interprétation nouvelle venant remplacer la précédente. Mais en ce qu’il annule rétroactivement les interprétations antérieures et s’applique immédiatement à toutes les situations en cours, cet arrêt d’anticipation se révèle dangereux. Il est vrai que les justiciables ne sauraient revendiquer un droit au maintien d’une jurisprudence « figée »20, « immuable »21 ou encore « constante »22. Toutefois, en ce qu’il entraîne l’entrée dans le système juridique d’une règle de droit modifiée au regard du droit nouveau, cet arrêt de revirement porte atteinte aux prévisions du créancier. En l’espèce, le litige est tranché au regard du nouvel article 2298 du Code civil, lequel ne trouvait pas à s’appliquer à l’engagement souscrit par la caution au moment des faits. La soumission des cautionnements souscrits avant le 1er janvier 2022 au droit nouveau crée une injustice et place les créanciers dans une situation délicate, dans la mesure où ils n’ont pas pu en tenir compte dans leurs prévisions. Or, en raison de son effet rétroactif, la présente solution pourra être invoquée avec succès par les cautions devant les juridictions.

17. L’on peut raisonnablement penser que cet arrêt dispose d’une portée résiduelle dans la mesure où la décision a été rendue à propos de l’exception tirée de la prescription biennale de l’article L. 218-2 du Code de la consommation. Toutefois, il est à craindre que le raisonnement tenu par la Cour de cassation ait une portée qui dépasse cette seule exception et qu’il soit transposé à toutes les exceptions.

Pour justifier l’abandon de la solution ancienne, la Cour de cassation relève, d’une part, que celle-ci « exposait le débiteur principal au recours personnel de la caution ». Or, quelle que soit l’exception, si la caution ne pouvait pas l’opposer, elle bénéficierait néanmoins d’un recours à l’encontre du débiteur dès lors qu’elle a payé le créancier, ce qui aurait indirectement pour effet de priver le débiteur lui-même de l’exception. Sur le principe, admettre que la caution ne puisse opposer une exception revient, d’une certaine façon, à tourner en rond. À ce propos, il semble important d’observer que ce problème de recours ne se pose pas s’agissant des exceptions inopposables, désormais par détermination de la loi mais qui existaient auparavant. Concernant la minorité, le nouvel article 2293, alinéa 2, du Code civil dispose que celui qui savait que le débiteur était mineur « est tenu de son engagement », ce qui ne signifie pas que l’exception ne serait pas inopposable, mais que la caution ne dispose pas de recours. De même, dans l’hypothèse de l’ouverture d’une procédure collective, la caution se trouve soumise aux règles de la discipline collective et le recours n’annihile aucunement l’exception du point de vue du débiteur. D’autre part, la Cour souligne que l’application de la solution ancienne « conduirait à traiter plus sévèrement les cautions ayant souscrit leur engagement avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance ». Toutes les exceptions, quelles qu’elles soient, pourraient alors être invoquées par la caution désirant échapper à son engagement.

18. L’arrêt commenté attirera l’attention des créanciers. En la qualifiant désormais d’exception inhérente à la dette, la Cour de cassation permet à la caution de se prévaloir de l’exception tirée de la prescription biennale du droit de la consommation. Si certains se réjouissent de la solution retenue, d’autres ne partageront pas ce sentiment. Fortement défavorable aux créanciers dont les prévisions sont sacrifiées, la solution s’inscrit dans le contexte jurisprudentiel plus général de sévérité à leur égard. Cet arrêt témoigne également de l’effet normatif des décisions de jurisprudence. Bien plus que de simples interprètes de la loi, les juges créent des règles qui s’imposent à tous. Finalement, cette décision invite à réfléchir de nouveau sur la question de l’encadrement des revirements de jurisprudence23. S’agissant du droit du cautionnement, une modulation dans le temps de ce revirement apparaît souhaitable.