Rétablissement professionnel : la réforme du droit des sûretés à la rescousse de la caution d’une dette effacée ?

Rétablissement professionnel. La procédure dite de « rétablissement professionnel » a été introduite par l’ordonnance du 12 mars 20141 aux articles L. 645-1 et suivants du Code de commerce. Son but est d’offrir une alternative à la liquidation judiciaire des entrepreneurs individuels (à l’exclusion de l’EIRL) « qui ne disposent pas de salariés ni d’actifs permettant de couvrir les frais de procédure »2, c’est-à-dire les procédures dites « impécunieuses ».

L’idée qui prédominait était d’assurer avec efficacité le droit à un nouveau départ du débiteur personne physique en difficulté3. Il se voit déchargé des stigmates de la liquidation judiciaire à la faveur d’une terminologie juridique résolument tournée vers l’avenir4. Ainsi, l’entreprise n’est plus liquidée, le débiteur est directement rétabli à la tête de son patrimoine.

À ce titre, la procédure de rétablissement professionnel se résume, dès lors que le débiteur correspond aux critères d’éligibilité5 et sous l’égide d’un juge commis6, à l’ouverture d’une enquête menée par un mandataire de justice. Il est chargé de recueillir tout renseignement sur la situation patrimoniale du débiteur pendant quatre mois7.

Effacement des dettes. Lorsque la procédure arrive à son terme et que le tribunal en prononce la clôture, les dettes du débiteur sont purement et simplement effacées8. En ce sens, le jugement de clôture entraîne la suppression totale et définitive – sauf cas de fraude9 – des dettes, qu’elles soient liées ou non à l’activité professionnelle. Cela concerne les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d’ouverture à la condition, d’une part, qu’elle ait été portée par le débiteur à la connaissance du juge commis et, d’autre part, que les créanciers aient été informés par le mandataire judiciaire de l’ouverture de la procédure. Les dettes effacées sont mentionnées dans le jugement de clôture.

Par exception, certaines dettes ne peuvent être effacées. Il en est ainsi des dettes nées postérieurement au jugement d’ouverture. En outre, il est expressément prévu que certaines dettes antérieures à la décision d’ouverture ne peuvent être effacées. Tel est le cas des créances salariales et alimentaires notamment10.

Effets sur le cautionnement. Ainsi, s’il est incontestable que le débiteur se trouve libéré de la quasi-totalité de son passif, lui offrant le nouveau départ promis, il demeure l’épineuse question du sort des garants. Si elle peut être rapidement évacuée dans certains cas, dans d’autres, elle présente une difficulté juridique majeure.

D’abord, dans l’hypothèse où le bénéficiaire de la procédure s’est engagé, lui-même, comme caution afin de garantir la dette d’un tiers – née avant l’ouverture de la procédure –, sa dette pourra être effacée étant comprise comme une dette antérieure au jugement d’ouverture.

Ensuite, la loi règle expressément le sort de la caution qui aurait payé la dette du débiteur en l’autorisant à le poursuivre malgré le jugement de clôture11. Contrairement à ce qui a été affirmé en doctrine12, et en se fondant sur une décision de la Cour de cassation13, il n’y a pas lieu à distinguer selon que « ce paiement est antérieur ou postérieur à l’ouverture de la procédure collective, ni suivant la nature, subrogatoire ou personnelle, du recours exercé par la caution ». Certes, la solution concerne la liquidation judiciaire, mais elle peut être reproduite dans le cadre du rétablissement professionnel puisque l’article L. 645-11 du Code de commerce renvoie à l’article L. 643-11.

Sort de la caution d’une dette effacée. Reste ainsi la délicate situation de la caution actionnée par le créancier dont la créance aurait été effacée – à l’égard du débiteur – par l’effet du rétablissement professionnel. La question de savoir si la caution du débiteur peut bénéficier ou non de l’effacement de dette est fréquente en doctrine14 tant la réponse est lourde de conséquences sur la portée du rétablissement professionnel du bénéficiaire.

Le cautionnement est une sûreté donnée par un contrat unilatéral selon lequel la caution d’une obligation « se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même »15. Pour autant, cette opération n’a pas vocation à faire supporter définitivement le poids de la dette par la caution16. Dès lors, il est permis à la caution qui aurait payé le créancier de se retourner contre le débiteur en ce qu’elle dispose d’un recours personnel17 et d’un recours subrogatoire18. Partant, si la caution ne peut bénéficier de l’effacement des dettes, alors les recours en paiement dirigés contre le débiteur ruineront inévitablement le rétablissement voulu par le législateur du droit des entreprises en difficulté.

Aussi tragique que soit cette issue, elle renvoie inévitablement à la finalité même du cautionnement : garantir le créancier contre la défaillance du débiteur. Toutefois, cette thèse de la finalité du contrat de cautionnement n’emporte pas totalement la conviction et peut être combattue sur le terrain du caractère accessoire du cautionnement. En ce sens, le cautionnement ne peut subsister sans le support du principal. Toutes les causes d’extinction du principal conduisent nécessairement à éteindre le cautionnement. En conséquence, la caution est fondée à opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur dès lors qu’elles sont inhérentes à la dette. En effet, le Code civil19 refuse que la caution puisse opposer les exceptions purement personnelles au débiteur. Dans cette optique, des auteurs20 ont tenté de déterminer si l’effacement des dettes du débiteur était une exception inhérente à la dette ou purement personnelle au débiteur. La jurisprudence n’est pas d’un grand secours depuis le très remarqué arrêt rendu le 8 juin 200721 qui a contribué à la confusion de la distinction entre ces deux exceptions. Ainsi, il est possible de constater que les deux thèses sont juridiquement valables sans que l’une puisse à ce stade prévaloir sur l’autre.

Impact de la réforme du droit des sûretés. C’est ici que l’avant-projet de réforme du droit des sûretés de l’association Henri Capitant22 peut apporter un éclairage nouveau en vidant de sa substance le débat.

Dépassant les opinions doctrinales, les rédacteurs de cet avant-projet envisagent à propos du cautionnement de mettre un terme à la distinction des exceptions purement personnelles et celles inhérentes à la dette. L’article 2299 tel qu’il découle de l’avant-projet dispose ainsi que « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur ». Le texte, a priori novateur, semble en réalité vouloir renouer avec le caractère proprement accessoire du cautionnement23. Il est à mettre en lien avec l’article 2297 dudit projet qui reproduit littéralement l’actuel article 2290 du Code civil en vigueur depuis 1804 et qui tient en principe que « le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur » et que, donc, la caution n’est point un codébiteur.

Cette proposition, approuvée par une partie de la doctrine24, sera – gageons-le – reprise par le gouvernement habilité à réformer le droit des sûretés par voie d’ordonnance d’ici 202125. Dès lors, il semblerait que la caution d’un débiteur en difficulté puisse, dans un avenir proche et en toutes circonstances, se prévaloir de l’effacement de la dette qu’elle a cautionnée.

Nature juridique de l’effacement. Toutefois, la messe est-elle pour autant dite ? Ce n’est pas certain. Avancer de manière péremptoire une telle solution reviendrait, de façon catégorique, à valider la thèse selon laquelle le mécanisme d’effacement des dettes est un mécanisme extinctif. Or cette solution, bien que semblant être admise de façon majoritaire26, nous semble être de nature à susciter des interrogations.

En effet, cette analyse, qui est le fruit d’une convaincante analogie avec la procédure de rétablissement personnel pour laquelle la haute juridiction a affirmé que l’effacement des dettes est une cause d’extinction de l’obligation, distincte du paiement27, appelle plusieurs remarques. En premier lieu, il semble difficile d’admettre que l’effacement soit un mécanisme extinctif puisque la Cour de cassation refuse d’en tirer la conséquence que la défaillance du débiteur doit nécessairement être purgée en même temps que la dette28. Effectivement, dans la décision de 201929, il a été jugé que l’effacement ne fait pas disparaître le manquement contractuel du débiteur qui n’a pas réglé le loyer, autorisant ainsi le juge à prononcer la résiliation du bail. Par ailleurs, la justification selon laquelle l’effacement de la dette ne vaut pas paiement peut être également critiquée dès lors qu’elle fait le lien entre la satisfaction du créancier et la purge des inexécutions. Or il est des cas où une telle purge des inexécutions a lieu même en l’absence de satisfaction du créancier, comme par exemple dans la relation entre un bailleur et un preneur à propos d’une remise de loyer.