A – La distinction entre les exceptions inhérentes à la dette et celles purement personnelles au débiteur

L’article 2313 du Code civil distingue, d’une part, l’exception appartenant au débiteur principal et inhérente à la dette que la caution peut opposer au créancier et, d’autre part, l’exception purement personnelle au débiteur dont elle ne peut se prévaloir2.

La jurisprudence avait retenu un temps une conception très accueillante de la notion d’exception inhérente à la dette. Il était notamment admis que la caution puisse opposer des causes de nullité relative du contrat principal3. Une partie de la doctrine considère ainsi que bien qu’existe une dualité d’obligations, l’identité de leur objet conduit à faire de la caution « moins un véritable tiers [au contrat principal] qu’un quasi-débiteur »4.

Une chambre mixte a cependant décidé, le 8 juin 2007, de revenir à une conception stricte en jugeant que le dol subi par le débiteur principal était une exception purement personnelle à ce dernier et ne pouvait donc être invoqué par la caution5. Depuis, la jurisprudence n’a cessé de réduire le nombre d’exceptions inhérentes à la dette6 au point que la doctrine s’est interrogée sur la subsistance du caractère accessoire du cautionnement7. Cet arrêt s’inscrit dans ce mouvement.

En l’espèce, la cour d’appel avait avancé deux arguments d’inégale valeur pour retenir la qualification d’exception inhérente à la dette : premièrement, l’obligation de mettre en œuvre une procédure préalable de conciliation était indifférente à la personne du débiteur et, deuxièmement, ne se rapportait qu’à l’obligation souscrite.

Le second argument a peu d’intérêt car affirmer que la clause ne se rapporte qu’à l’obligation souscrite revient à paraphraser la notion d’exception inhérente à la dette.

Le premier argument est, en revanche, plus intéressant. En effet, la cour d’appel proposait de raisonner à partir de la notion d’exception purement personnelle au débiteur. La clause de conciliation n’étant pas conclue intuitu personae, elle ne pouvait être qualifiée de purement personnelle au débiteur et, par suite, devait être regardée comme une exception inhérente à la dette. En effet, si l’issue de la conciliation préalable peut être liée à la personnalité du débiteur, l’obligation de tenter une telle conciliation y est effectivement indifférente et, en l’espèce, la clause visait abstraitement « les parties » et non une personne déterminée. Par ailleurs, contrairement à l’exception tirée de l’erreur, du dol et, de façon générale, des causes de nullité relative, la fin de non-recevoir pour irrespect d’une clause de conciliation préalable est invocable par les deux parties et présente un caractère personnel moins marqué.

La Cour de cassation n’a cependant pas raisonné à partir de la notion d’exception purement personnelle au débiteur mais de celle d’exception inhérente à la dette et, pour la mettre en œuvre, a distingué la dette de remboursement et l’action en paiement.

B – La distinction entre la dette et les modalités de l’action en paiement

Pour retenir que la fin de non-recevoir tirée de la méconnaissance de la clause prévoyant une obligation de conciliation préalable n’est pas une exception inhérente à la dette, la Cour de cassation juge qu’elle « ne concerne, lorsqu’une telle clause figure dans un contrat de prêt, que les modalités d’exercice de l’action du créancier contre le débiteur principal et non la dette de remboursement elle-même dont la caution est également tenue ».

La Cour réserve le cas où la clause ne figurerait pas dans un contrat de prêt, ce qui semble, a priori, étonnant. Il faut certainement comprendre que si la clause avait été stipulée dans l’acte de cautionnement ou dans un acte auquel la caution était également partie, elle aurait pu se prévaloir de son irrespect. Cependant, l’opposabilité aurait alors découlé de la qualité de partie au contrat et non du caractère accessoire du cautionnement.

Pour la Cour, la caution est seulement tenue à la dette de remboursement et, n’étant pas partie au contrat, ne peut se prévaloir que des stipulations du contrat affectant cette dette (montant, exigibilité, etc.). Pour être opposable par la caution, l’obligation de conciliation aurait donc dû concerner les modalités de paiement de la dette. Tel aurait été le cas si le contrat avait prévu, par exemple, que le paiement ne pourrait être exigé qu’après une conciliation préalable entre les parties. En effet, il est possible de distinguer la dette exigible après une tentative de conciliation préalable et la dette dont l’action en paiement suppose une tentative préalable de conciliation.

La distinction paraît cependant assez artificielle lorsque la modalité considérée, sans concerner directement la dette, est susceptible de l’affecter. Tel est certainement le cas de l’obligation de conciliation obligatoire et préalable à toute action en justice. En effet, bien que n’ayant parfois que pour effet de paralyser temporairement le paiement, la conciliation est susceptible d’aboutir à un accord entre les parties rendant inutile la mise en œuvre du cautionnement ou réduisant le montant de la dette due par le débiteur et donc par la caution8. Au contraire, la Cour cassation admet que la caution puisse être contrainte de régler la dette alors que le débiteur aurait pu, avant d’être forcé à l’exécution, imposer au créancier une tentative de conciliation. Se fondant également sur la distinction du droit de créance et du droit d’action, la Cour avait ainsi jugé en 2007 que « la renonciation par le créancier au droit à agir en paiement contre le débiteur principal n’emporte pas extinction de l’obligation principale ni du recours de la caution contre ce débiteur, de sorte (…) [qu’elle] ne fait pas obstacle aux poursuites du créancier contre la caution solidaire »9. Cette solution conduit à admettre que la caution soit tenue d’une dette pour laquelle le créancier a renoncé à demander le paiement au débiteur. Elle tend ainsi à assimiler la caution à un codébiteur solidaire. Or à la différence de celui-ci, la caution, même solidaire, ne s’engage à payer la dette du débiteur que si celui-ci « n’y satisfait pas lui-même »10.

Cette distinction entre le droit et l’action revêt une part d’artifice puisqu’une obligation qui ne peut plus faire l’objet d’une action en justice perd en réalité toute force. Elle devient une simple obligation naturelle.

Par ailleurs, en l’espèce, cette distinction permet au créancier bénéficiant d’un cautionnement solidaire de court-circuiter l’obligation de conciliation préalable à laquelle il était pourtant tenu, ce qui aboutit à des situations paradoxales.

A – La possibilité pour le créancier de court-circuiter les clauses aménageant les modalités de son droit d’action à l’égard du débiteur

Souhaitant promouvoir les modes alternatifs de règlement des conflits, la Cour de cassation est traditionnellement favorable à l’effectivité de la clause de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge. Ainsi, depuis un arrêt du 14 février 2003, elle juge qu’une telle clause « constitue une fin de non-recevoir qui s’impose au juge si les parties l’invoquent » et ce, alors même qu’elle n’est pas mentionnée par le Code de procédure civile12. Elle retient la même solution pour les clauses de médiation13. Récemment, la Cour a encore renforcé le caractère obligatoire de la clause de conciliation en précisant que la fin de non-recevoir tirée de sa méconnaissance n’était « pas susceptible d’être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d’instance »14.

La solution retenue par l’arrêt du 13 octobre 2015 tranche avec cette tendance puisqu’elle permet concrètement au créancier bénéficiant d’un cautionnement solidaire d’échapper à son obligation de conciliation préalable. En effet, en cas de non-paiement à l’échéance, il pourra directement demander le règlement à la caution, celle-ci ne pouvant invoquer le bénéfice de discussion. Ce faisant, il échappera à la mise en œuvre de la clause de conciliation préalable puisqu’il n’agit pas contre le débiteur et que la caution ne peut lui opposer la fin de non-recevoir tirée de son irrespect puisqu’elle n’est pas une exception inhérente à la dette. Par conséquent, sauf si la caution est susceptible de lui opposer des causes de décharge propres (bénéfice de subrogation, bénéfice de disproportion, etc.), le créancier a tout intérêt à agir de la sorte. Il gagne ainsi du temps, économise d’éventuels frais liés à la conciliation et s’épargne toute concession qu’il aurait pu consentir au débiteur.

La solution est vraisemblablement généralisable à l’ensemble des clauses aménageant les modalités du droit d’action des parties. Le créancier, particulièrement si la dette a été stipulée portable, pourrait ainsi demander paiement à la caution solidaire pour éviter la mise en œuvre d’une clause attributive de compétence territoriale favorable au débiteur. Elle devrait également permettre au créancier d’éviter la mise en œuvre d’une clause compromissoire ou d’une clause de médiation préalable.

Combinée à la conception restrictive de l’exception inhérente à la dette retenue par la Cour de cassation, l’exigence d’un cautionnement solidaire donne ainsi les moyens à un créancier ayant pourtant consenti à rechercher une solution amiable en cas de non-paiement par le débiteur, de revenir sur cet engagement en obtenant directement paiement de la caution. La situation est d’autant plus étonnante lorsque la caution est également la gérante de la société cautionnée. En effet, dans cette hypothèse, le créancier peut demander directement paiement à une personne physique engagée en tant que caution, alors qu’il s’était engagé à une conciliation préalable avec cette même personne physique, contractant en qualité de représentante du débiteur personne morale.

Le débiteur et la caution ne disposent pas d’un tel moyen.

B – L’obligation pour le débiteur ou la caution de respecter les clauses du contrat principal aménageant le droit d’action

La solution retenue par la Cour de cassation conduit à une situation asymétrique. En effet, en demandant l’exécution du cautionnement solidaire, le créancier peut obtenir paiement sans conciliation préalable, et, de façon générale, sans mise en œuvre des clauses du contrat principal aménageant valablement son droit d’action. En revanche, le débiteur qui souhaiterait contester la dette devra respecter ces clauses qui concernent également son droit d’action.

La situation de la caution est, en principe, différente. En effet, en raison de la dualité du rapport d’obligation, elle ne devrait pas être tenue par les clauses stipulées dans le contrat principal et notamment par les clauses de conciliation obligatoire et préalable, les clauses attributives de compétence ou les clauses compromissoires15.

Cependant, lorsqu’elle exerce son recours subrogatoire, elle ne met pas en œuvre ses propres droits mais ceux du créancier qu’elle a désintéressé. Elle est ainsi « substituée au créancier au sein du rapport juridique qui unissait ce dernier au débiteur principal »16 et bénéficie alors « de toutes les actions qui appartenaient au créancier et qui se rattachaient à cette créance immédiatement avant le paiement »17. Tirant les conséquences de ces principes, la Cour de cassation a ainsi jugé en 2011 que la clause de conciliation préalable était opposable aux créanciers agissant par subrogation alors même qu’ils n’étaient pas parties au contrat et qu’ils n’auraient pas eu personnellement connaissance de la clause18. Ainsi, la caution ne peut opposer au créancier ou au débiteur les clauses du contrat principal aménageant leur droit d’action mais peut se les voir opposer par le débiteur si elle entend exercer son recours subrogatoire après avoir payé le créancier. Elle pourrait préférer renoncer aux accessoires de la créance en exerçant son recours personnel.