Sanction des clauses abusives : l’épreuve de la divisibilité de la clause

I – Exception à la sanction du réputé non écrit de la clause abusive : divisibilité de la clause abusive

Les demandeurs au pourvoi invoquaient une règle générale dans la jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne : l’obligation faite au juge national d’écarter l’application d’une clause abusive sans être habilité à réviser le contenu de celle-ci. De fait, depuis un arrêt de 20127. En effet, la Cour de justice se fonde sur la lettre de l’article 6 de la directive sur les clauses abusives qui impose seulement au juge national d’évincer la clause abusive et sur l’objectif de dissuasion fulminé par la sanction des clauses abusives. Effectivement, selon la CJUE, si les juges pouvaient réviser le contenu d’une clause abusive pour rétablir l’équilibre du contrat, les professionnels ne seraient pas dissuadés d’introduire des clauses abusives dans les contrats qu’ils proposent aux consommateurs car ils sauraient que, même si celles-ci devaient être invalidées, le contrat pourrait néanmoins être complété, dans la mesure nécessaire, par le juge national de façon à garantir ainsi leurs intérêts8.

Assurément des auteurs ont critiqué cette argumentation car la révision effectuée par le juge pourrait au contraire modérer une clause de manière à équilibrer les droits et obligations des parties au contrat de telle sorte que l’intérêt du consommateur pourrait aussi s’y retrouver9. Mais il n’en reste pas moins que l’objectif de la directive de 1993 n’est pas seulement de rééquilibrer la relation contractuelle, mais également d’obtenir un effet dissuasif à l’égard du professionnel. Or un rééquilibrage de la relation ne saurait atteindre cet objectif dissuasif. En définitive, le fait qu’en principe le contrat subsiste sans la clause abusive permet de servir davantage l’intérêt du consommateur que la réfaction de la clause.

Toujours est-il que l’article L. 242-1 du Code de la consommation qui transpose l’article 6 de la directive ne prévoit que la sanction du réputé non écrit, ajoutant que le contrat reste applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives s’il peut subsister sans ces clauses.

Dès lors, pour les emprunteurs, la clause du contrat de prêt qui énonçait plusieurs causes de déchéance, parmi lesquelles certaines étaient abusives, devait être déclarée non écrite. Ce qui conduisait à devoir poursuivre le contrat et annuler les commandements de payer.

Néanmoins, la Cour de justice a posé deux exceptions à la règle qui exclut tout pouvoir de révision de la clause abusive.

La première résulte d’un arrêt Kásler10. Lorsqu’un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ne peut subsister après la suppression d’une clause abusive et que l’annulation globale du contrat serait de nature à pénaliser le consommateur, alors seulement, le juge pourra substituer à la clause déclarée abusive, des dispositions supplétives nationales. Cette première exception n’était pas du tout en cause ici.

La seconde en revanche s’est dessinée dans l’arrêt Abanca Corporación Bancaria SA et Bankia SA du 26 mars 2019, cité in extenso par la Cour de cassation. La CJUE avait en effet jugé que les articles 6 et 7 de la directive du 5 avril 1993 s’opposent à ce qu’une clause de déchéance du terme d’un contrat de prêt jugée abusive soit maintenue en partie, moyennant la suppression des éléments qui la rendent abusive, lorsqu’une telle suppression reviendrait à réviser le contenu de ladite clause en affectant sa substance. Plus précisément la Cour de cassation faisant une interprétation a contrario de cet arrêt en déduit que « peut être maintenue en partie une clause de déchéance du terme dont seules certaines des causes sont abusives, dès lors qu’en raison de sa divisibilité, la suppression des éléments qui la rendent abusive n’affecte pas sa substance ».

Ce faisant, la Cour de cassation adopte une position qui n’est pas sans rappeler la doctrine allemande du blue pencil test. Cette doctrine a été finement analysée par l’avocat général dans ses conclusions relatives à l’arrêt Abanca Corporación Bancaria11.

Cela consiste à décomposer une clause contractuelle en plusieurs parties, dont une (ou plusieurs) est abusive, afin de « sauver » le surplus de la clause. Cette démarche est utilisée par la Cour fédérale de justice allemande (Bundesgerichtshof) depuis le début des années 198012. Elle est subordonnée à trois conditions.

Ainsi, l’élément abusif doit pouvoir être retranché sans autre modification de la clause, laquelle doit conserver un sens et la finalité initiale de la clause telle qu’elle subsiste soit préservée.

Ces trois conditions se retrouvent dans la formule plus ramassée de la Cour de cassation. Il suffit que la clause soit divisible et que le retranchement de l’élément abusif n’affecte pas sa substance. Cela est assez facile à concevoir lorsque, comme en l’espèce, la clause vise en plusieurs points des situations bien identifiables et dissociables. Il est effectivement tout à fait envisageable de supprimer un point sans affecter l’objectif initial de la clause qui vise à sanctionner certaines situations. En revanche cela le sera moins lorsque la clause vise une situation qui comporte plusieurs éléments dont un serait susceptible de rendre la clause abusive.

Il reste à savoir comment la jurisprudence de la Cour de cassation sera reçue par les juridictions du fond et quel sera le degré du contrôle de la Cour de cassation sur le fait de savoir si une clause est divisible ou pas.

En tout cas la jurisprudence de la CJUE sera sans doute un guide précieux. Elle a d’ailleurs utilisé ce critère de divisibilité de la clause dans un arrêt récent d’avril 202113 pour admettre que, si par principe une clause abusive doit être simplement éradiquée du contrat, une suppression des seuls éléments viciés à l’intérieur d’une clause est envisageable si les éléments sont indépendants les uns des autres.

Inutile d’ajouter que cette jurisprudence pourrait représenter un intérêt certain pour les juges qui devraient se prononcer sur les conséquences de l’éradication d’une clause créant un déséquilibre significatif sur le fondement de l’article 1171 du Code civil.

Le second point de l’arrêt est sans doute moins clair. En dernier ressort, les emprunteurs faisaient valoir que la résiliation anticipée du prêt à raison du non-paiement d’une seule échéance sans qu’une mise en demeure ne soit prévue était abusive. Or, dans la mesure où il s’agissait de la disposition du contrat sur laquelle la banque s’était fondée pour prononcer la déchéance du terme et délivrer les commandements de payer, il convenait d’invalider ces actes.

Les juges du fond s’y étaient refusés en constatant que la banque avait mis les débiteurs en demeure avant de prononcer la déchéance du terme. La Cour de cassation les approuve. La lettre d’une clause est une chose, la mise en œuvre en est une autre. Un professionnel qui ne met pas en œuvre une clause abusive ne saurait être sanctionné. La Cour de cassation ne prend donc pas réellement parti sur le caractère abusif d’une clause de déchéance pour non-paiement d’une seule échéance sans mise en demeure.