Sanction des clauses abusives : l’épreuve de la divisibilité de la clause

Publié le 30/08/2021 - mis à jour le 30/08/2021 à 11H09
Clause abusive
leremy/AdobeStock

L’arrêt rendu par la Cour de cassation le 2 juin 2021 fait application de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne et, pour la première fois, pose le principe selon lequel une clause abusive peut survivre par retranchement de ses seules dispositions abusives si elle est divisible et que sa substance n’en est pas affectée.

Cass. 1re civ., 2 juin 2021, no 19-22455

La protection des consommateurs contre les clauses abusives relève des articles L. 212-1 à L. 212-3 du Code de la consommation1 lesquels sont issus de la transposition de la directive n° 93/13 CEE du 5 avril 19932. L’arrêt rendu par la Cour de cassation le 2 juin 2021 fait application de ces règles, mais il ne s’agit pas d’un énième arrêt à propos du caractère abusif d’une clause. Rappelons à ce sujet que sont réputées abusives dans les contrats conclus par un consommateur et un professionnel, les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat.

En réalité, la Cour de cassation apporte des précisions inédites sur le régime des clauses abusives. À cet égard, l’interprétation de la directive de 1993 que peut faire la Cour de justice de l’Union européenne à l’occasion de recours préjudiciels est évidemment une source d’inspiration pour les tribunaux. Elle semble bien avoir directement inspiré la position inédite retenue par la Cour de cassation dans cet arrêt.

En l’espèce, la haute juridiction a été amenée à s’interroger sur les conséquences du caractère abusif d’une clause des conditions générales d’un prêt immobilier prévoyant un certain nombre de causes de déchéance du terme.

En effet, en 2008 une caisse de crédit mutuel avait consenti un prêt immobilier à un couple d’emprunteurs. Cependant, ces derniers ont quitté la France pour s’installer au Canada et leurs relations avec la banque se sont singulièrement dégradées. De fait, le couple a continué à s’acquitter de ses échéances avec des chèques émis en dollars canadiens, ignorant les relances de l’établissement créancier qui leur retournait les chèques en leur enjoignant d’effectuer des virements en euros. Devant la résistance des débiteurs, la caisse de crédit mutuel les a mis en demeure de régler les cinq échéances impayées à défaut de quoi, la déchéance du terme serait prononcée.

En définitive la déchéance du terme a été prononcée le 20 avril 2017 et la banque a fait délivrer aux débiteurs des commandements de payer aux fins de saisie-vente.

Les emprunteurs ont alors assigné cette dernière en annulation des commandements de payer en se fondant sur le caractère abusif de l’article 14 des conditions générales du contrat de prêt qui énonçaient 21 causes de déchéance du terme dont certaines étaient sans lien avec l’inexécution du contrat. En outre, la banque s’était fondée sur la stipulation qui prévoyait que « si l’emprunteur est en retard de plus de 30 jours dans le paiement d’une échéance en principal, intérêts et accessoires du prêt, les sommes seront dues de plein droit et immédiatement exigibles » or la clause d’exigibilité immédiate ne prévoyait aucune mise en demeure.

Les juges du fond n’ont pas fait droit aux demandes du couple.

A priori une telle décision peut surprendre dans la mesure où en 20083, la Cour de cassation avait jugé que la résiliation d’un contrat de prêt pour une défaillance de l’emprunteur extérieur à ce contrat crée un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties, au détriment du consommateur qui est ainsi exposé par une décision unilatérale de l’organisme prêteur à une aggravation soudaine des conditions de remboursement, et ultérieurement, des juridictions du fond ont jugé abusives des clauses permettant au prêteur de mettre fin au contrat pour disparition du bien financé, défaut de communication d’une modification de la situation familiale de l’emprunteur, survenance d’une incapacité4

De plus, lorsqu’une clause est abusive, le juge la répute non écrite conformément à l’article L. 241-1 du Code de la consommation5.

Or la Cour de cassation a rejeté le pourvoi des emprunteurs.

D’une part, elle approuve les juges du fond d’avoir maintenu la clause de déchéance en l’expurgeant de ses dispositions abusives. C’est là l’apport majeur de l’arrêt. La sanction du réputé non écrit de la clause jugée abusive connaît dorénavant une exception fondée sur la divisibilité de la clause litigieuse qui peut alors subsister par retranchement de ses éléments abusifs (I).

D’autre part, elle refuse de remettre en cause l’appréciation de la cour d’appel qui a exclu le caractère abusif de la déchéance tenant au non-paiement d’une seule échéance sans mise en demeure au motif qu’en l’espèce une mise en demeure avait été délivrée aux emprunteurs. En l’occurrence les demandeurs au pourvoi ont maladroitement présenté leurs arguments et la Cour de cassation ne les suit pas. Mais il est notable qu’elle confirme une position déjà tenue dans un arrêt du 22 janvier 2020 dans lequel elle avait distingué la clause de déchéance et les conditions effectives dans lesquelles elle avait été mise en œuvre6 (II).

I – Exception à la sanction du réputé non écrit de la clause abusive : divisibilité de la clause abusive

Les demandeurs au pourvoi invoquaient une règle générale dans la jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne : l’obligation faite au juge national d’écarter l’application d’une clause abusive sans être habilité à réviser le contenu de celle-ci. De fait, depuis un arrêt de 20127. En effet, la Cour de justice se fonde sur la lettre de l’article 6 de la directive sur les clauses abusives qui impose seulement au juge national d’évincer la clause abusive et sur l’objectif de dissuasion fulminé par la sanction des clauses abusives. Effectivement, selon la CJUE, si les juges pouvaient réviser le contenu d’une clause abusive pour rétablir l’équilibre du contrat, les professionnels ne seraient pas dissuadés d’introduire des clauses abusives dans les contrats qu’ils proposent aux consommateurs car ils sauraient que, même si celles-ci devaient être invalidées, le contrat pourrait néanmoins être complété, dans la mesure nécessaire, par le juge national de façon à garantir ainsi leurs intérêts8.

Assurément des auteurs ont critiqué cette argumentation car la révision effectuée par le juge pourrait au contraire modérer une clause de manière à équilibrer les droits et obligations des parties au contrat de telle sorte que l’intérêt du consommateur pourrait aussi s’y retrouver9. Mais il n’en reste pas moins que l’objectif de la directive de 1993 n’est pas seulement de rééquilibrer la relation contractuelle, mais également d’obtenir un effet dissuasif à l’égard du professionnel. Or un rééquilibrage de la relation ne saurait atteindre cet objectif dissuasif. En définitive, le fait qu’en principe le contrat subsiste sans la clause abusive permet de servir davantage l’intérêt du consommateur que la réfaction de la clause.

Toujours est-il que l’article L. 242-1 du Code de la consommation qui transpose l’article 6 de la directive ne prévoit que la sanction du réputé non écrit, ajoutant que le contrat reste applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives s’il peut subsister sans ces clauses.

Dès lors, pour les emprunteurs, la clause du contrat de prêt qui énonçait plusieurs causes de déchéance, parmi lesquelles certaines étaient abusives, devait être déclarée non écrite. Ce qui conduisait à devoir poursuivre le contrat et annuler les commandements de payer.

Néanmoins, la Cour de justice a posé deux exceptions à la règle qui exclut tout pouvoir de révision de la clause abusive.

La première résulte d’un arrêt Kásler10. Lorsqu’un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur ne peut subsister après la suppression d’une clause abusive et que l’annulation globale du contrat serait de nature à pénaliser le consommateur, alors seulement, le juge pourra substituer à la clause déclarée abusive, des dispositions supplétives nationales. Cette première exception n’était pas du tout en cause ici.

La seconde en revanche s’est dessinée dans l’arrêt Abanca Corporación Bancaria SA et Bankia SA du 26 mars 2019, cité in extenso par la Cour de cassation. La CJUE avait en effet jugé que les articles 6 et 7 de la directive du 5 avril 1993 s’opposent à ce qu’une clause de déchéance du terme d’un contrat de prêt jugée abusive soit maintenue en partie, moyennant la suppression des éléments qui la rendent abusive, lorsqu’une telle suppression reviendrait à réviser le contenu de ladite clause en affectant sa substance. Plus précisément la Cour de cassation faisant une interprétation a contrario de cet arrêt en déduit que « peut être maintenue en partie une clause de déchéance du terme dont seules certaines des causes sont abusives, dès lors qu’en raison de sa divisibilité, la suppression des éléments qui la rendent abusive n’affecte pas sa substance ».

Ce faisant, la Cour de cassation adopte une position qui n’est pas sans rappeler la doctrine allemande du blue pencil test. Cette doctrine a été finement analysée par l’avocat général dans ses conclusions relatives à l’arrêt Abanca Corporación Bancaria11.

Cela consiste à décomposer une clause contractuelle en plusieurs parties, dont une (ou plusieurs) est abusive, afin de « sauver » le surplus de la clause. Cette démarche est utilisée par la Cour fédérale de justice allemande (Bundesgerichtshof) depuis le début des années 198012. Elle est subordonnée à trois conditions.

Ainsi, l’élément abusif doit pouvoir être retranché sans autre modification de la clause, laquelle doit conserver un sens et la finalité initiale de la clause telle qu’elle subsiste soit préservée.

Ces trois conditions se retrouvent dans la formule plus ramassée de la Cour de cassation. Il suffit que la clause soit divisible et que le retranchement de l’élément abusif n’affecte pas sa substance. Cela est assez facile à concevoir lorsque, comme en l’espèce, la clause vise en plusieurs points des situations bien identifiables et dissociables. Il est effectivement tout à fait envisageable de supprimer un point sans affecter l’objectif initial de la clause qui vise à sanctionner certaines situations. En revanche cela le sera moins lorsque la clause vise une situation qui comporte plusieurs éléments dont un serait susceptible de rendre la clause abusive.

Il reste à savoir comment la jurisprudence de la Cour de cassation sera reçue par les juridictions du fond et quel sera le degré du contrôle de la Cour de cassation sur le fait de savoir si une clause est divisible ou pas.

En tout cas la jurisprudence de la CJUE sera sans doute un guide précieux. Elle a d’ailleurs utilisé ce critère de divisibilité de la clause dans un arrêt récent d’avril 202113 pour admettre que, si par principe une clause abusive doit être simplement éradiquée du contrat, une suppression des seuls éléments viciés à l’intérieur d’une clause est envisageable si les éléments sont indépendants les uns des autres.

Inutile d’ajouter que cette jurisprudence pourrait représenter un intérêt certain pour les juges qui devraient se prononcer sur les conséquences de l’éradication d’une clause créant un déséquilibre significatif sur le fondement de l’article 1171 du Code civil.

Le second point de l’arrêt est sans doute moins clair. En dernier ressort, les emprunteurs faisaient valoir que la résiliation anticipée du prêt à raison du non-paiement d’une seule échéance sans qu’une mise en demeure ne soit prévue était abusive. Or, dans la mesure où il s’agissait de la disposition du contrat sur laquelle la banque s’était fondée pour prononcer la déchéance du terme et délivrer les commandements de payer, il convenait d’invalider ces actes.

Les juges du fond s’y étaient refusés en constatant que la banque avait mis les débiteurs en demeure avant de prononcer la déchéance du terme. La Cour de cassation les approuve. La lettre d’une clause est une chose, la mise en œuvre en est une autre. Un professionnel qui ne met pas en œuvre une clause abusive ne saurait être sanctionné. La Cour de cassation ne prend donc pas réellement parti sur le caractère abusif d’une clause de déchéance pour non-paiement d’une seule échéance sans mise en demeure.

II – Le caractère abusif d’une clause de déchéance pour non-paiement d’une seule échéance sans mise en demeure ?

À vrai dire, un arrêt rendu par la Cour de cassation le 22 janvier 202014 avait déjà posé la question de la distinction entre le caractère abusif d’une clause et la sanction du réputé non écrit d’une part et la mise en œuvre de ladite clause d’autre part. Il s’agissait en l’espèce d’une clause de déchéance pour non-paiement d’une échéance sans mise en demeure par simple lettre. Or la Cour de cassation avait approuvé les juges du fond qui avaient constaté que le prêteur avait effectivement mis en demeure son cocontractant préalablement à la déchéance du terme ce qui établissait qu’il avait renoncé à l’application de la clause. Dès lors peu importait qu’elle soit ou non abusive puisqu’elle n’avait pas été mise en œuvre.

Dans l’arrêt sous commentaire, la haute juridiction prend soin de relever que la cour d’appel n’a pas exclu le caractère abusif de la clause litigieuse au motif que la déchéance du terme consécutive au défaut de paiement d’une seule échéance ne créait aucun déséquilibre significatif au détriment du consommateur, mais au motif, d’une part, que cette clause pouvait survivre par voie de retranchement des dispositions prévoyant des causes de déchéance du terme extérieures au contrat, et d’autre part, qu’une mise en demeure avait été délivrée aux emprunteurs.

À vrai dire, le pourvoi était maladroitement formulé. S’agissant du caractère abusif d’une clause de déchéance pour inexécution du contrat, la Cour de justice, dans son arrêt Banco Primus15 avait repris le raisonnement tenu dans son arrêt Aziz16 s’agissant des éléments dont le juge national doit tenir compte lors de l’examen du caractère abusif de ce type de clause. Il ressort de ces arrêts qu’il convient, pour apprécier le caractère abusif d’une clause, de vérifier que la déchéance sanctionne une « obligation essentielle » du rapport contractuel et que cette sanction est proportionnée au manquement. En d’autres termes, l’inexécution sanctionnée doit être « suffisamment grave » au regard du montant et de la durée du prêt. Par ailleurs, il faut vérifier si la clause pose une règle dérogatoire au droit commun applicable et si le droit national confère au consommateur des « moyens adéquats et efficaces » pour remédier aux effets de l’exigibilité du prêt lorsque la clause est mise en œuvre.

En l’espèce, le demandeur au pourvoi tentait vraisemblablement de remettre en cause l’appréciation du caractère abusif de la clause de déchéance en cas de défaillance du débiteur en insistant sur le fait que « le retard de paiement d’une seule échéance du prêt ne pouvait permettre de caractériser une inexécution suffisamment grave au regard de la durée et du montant du prêt ».

De fait dans l’arrêt Banco Primus17, la clause qui prévoyait qu’un établissement financier puisse déclarer l’échéance anticipée du contrat de prêt et exiger le remboursement, dès que le débiteur était en défaut de paiement d’une mensualité, avait été jugée abusive.

En l’espèce, la Cour de cassation ne dit pas qu’une telle clause n’est pas abusive. Elle évite simplement la question puisque la cour d’appel ne s’est pas fondée sur une absence de disproportion de la cause de déchéance.

Dans cette affaire, de toute évidence les débiteurs n’étaient pas de bonne foi. D’ailleurs ce n’était pas une mais cinq mensualités qu’ils n’avaient pas réglées.

Cela dit, il est dommage que l’arrêt sous commentaire, pas plus que celui du 22 janvier 2020, ne tranche la question du caractère éventuellement abusif d’une clause de déchéance qui dispense le banquier de mettre le débiteur défaillant en demeure, ni celle du caractère de la clause qui prévoit une résiliation anticipée pour non-paiement d’une seule échéance.

Pourtant, l’interrogation est d’autant plus légitime que la Cour de cassation n’admet pas qu’une banque puisse se prévaloir de la déchéance du terme pour défaut de paiement sans une mise en demeure sauf disposition contraire expresse et non équivoque18.

Parallèlement, en pratique les clauses qui prévoient que toute inexécution de l’une des clauses du contrat et notamment le non-paiement d’une seule échéance entraîne immédiatement la déchéance du bénéfice du terme et que cette dernière est acquise de plein droit au prêteur, si bon lui semble après la constatation de l’inexécution, sont relativement courantes.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Cette numérotation résulte de l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 relatif à la partie législative du Code de la consommation. Antérieurement il s’agissait de l’article L. 132-1 du Code de la consommation.
  • 2.
    Dir. n° 93/13/CEE du conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclu avec les consommateurs.
  • 3.
    Cass. 1re civ., 27 nov. 2008, n° 07-15226 : Bull. civ. I, n° 275 ; D. 2009, p. 16, obs. V. Avena-Robardet ; RTD civ. 2009, p. 116, obs. B. Fages ; RTD com. 2009 p. 190, note D. Legais.
  • 4.
    Pour plusieurs illustrations, v. M. Roussille : « Pluie de décisions contre les clauses résolutoires dans les contrats de crédit à la consommation », Gaz. Pal. 18 mars 2014, n° 171a8, p. 14.
  • 5.
    En ce sens, Cass. 1re civ., 5 juin 2019, n° 16-12519 : AJ Contrats 2019 p. 343, obs V. Legrand.
  • 6.
    Cass. 1re civ., 22 janv. 2020, n° 19-10347 : LEDB mars 2020, n° 112z7, p. 4, note M. Mignot.
  • 7.
    CJUE, 14 juin 2012, n° C‑618/10, Banco Español de Crédito : LEDC oct. 2012, p. 3,obs O. Sabard.
  • 8.
    CJUE, 30 avr. 2014, n° C‑26/13, Kásler et KáslernéRábai, pt 79 – et CJUE, 26 mars 2019, nos C-70/17 et C‑179/17, Abanca Corporación Bancaria SA et Bankia SA, pt 54.
  • 9.
    En ce sens O. Sabard, « Le juge national n’est pas habilité à réviser le contenu d’une clause abusive », LEDC oct. 2012, p. 3. V. aussi R. Routier, « Caractère abusif de la clause d’intérêts moratoires à 29 % », LEDB sept. 2012, p. 1.
  • 10.
    CJUE, 30 avr. 2014, n° C‑26/13, Kásler et KáslernéRábai.
  • 11.
    Conclusions de l’avocat général M. Szpunar, CJUE, 26 mars 2019, n° C-70/17, § 88 à 94. https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=212227&pageIndex=0&doclang=fr&mode=req&dir=&occ=first&part=1
  • 12.
    V. BGH arrêt du 7 octobre 1981 (VIII ZR 214/80, NJW 1982, 178 [181]).
  • 13.
    CJUE, 29 avr. 2021, n° C-19/20, I.W. et R.W c/ Bank BPH SA : Europe 2021 comm. 221, P. Bruyas.
  • 14.
    Cass. 1re civ., 22 janv. 2020, n° 19-10347 : LEDB mars 2020, n° 112z7, p. 4, note M. Mignot.
  • 15.
    CJUE, 26 janv. 2017, n° C-421/14, Banco Primus.
  • 16.
    CJUE, 14 mars 2013, n° C-415/11, Mohamed Aziz : Europe 2013, comm. 228, V. Michel.
  • 17.
    CJUE, 26 janv. 2017, n° C-421/14, Banco Primus, pt 42.
  • 18.
    Cass. 1re civ., 7 mars 2018, n° 16-28324.
X