I – La déchéance du droit aux intérêts

La déchéance du droit aux intérêts, sanction originale s’il en est, peut être prononcée à la charge du prêteur lorsque le contrat de crédit contient une clause prohibée par la loi3. C’est une sanction particulièrement bien adaptée à la matière du crédit, puisque, d’un côté, elle incite le prêteur à respecter les prescriptions légales, sauf à concéder un crédit gratuit et, de l’autre, elle permet à l’emprunteur de faire sanctionner l’illicite sans prendre le risque de perdre le bénéfice du prêt, ce à quoi conduirait l’identification de la clause nulle à la cause impulsive et déterminante du prêt4. Néanmoins, le constat s’impose de ce que le prononcé de la déchéance du droit aux intérêts tend à se raréfier aujourd’hui.

On se souvient qu’antérieurement à la loi Lagarde, l’offre préalable devait être établie selon un des modèles-types proposés par la loi5, ce qui n’excluait pas que les parties ajoutent des stipulations contractuelles à la condition qu’elles n’aggravent pas la situation de l’emprunteur.

En conséquence on distinguait, au sein de l’offre, les clauses légales imposées par les modèles-types et les clauses contractuelles qui, soit entraient dans le champ d’application des dispositions impératives, c’est-à-dire complétaient ou modifiaient les mentions imposées, soit n’en relevaient pas6. Seules l’absence des premières et l’irrégularité des secondes, en ce qu’elles alourdissaient les obligations imposées à l’employeur, pouvaient entraîner, en application de l’ancien article L. 311-33, la déchéance du droit aux intérêts. Une clause sans rapport avec le contenu du modèle-type pouvait tout au plus pour sa part être qualifiée d’abusive. Une jurisprudence importante s’était ainsi forgée autour de la clause de résiliation anticipée, les modèles-types admettant cette clause dans la seule hypothèse d’une défaillance de l’emprunteur dans l’exécution de ses obligations. Tout autre motif a été sanctionné par les juges au motif que la clause aggravait alors la situation de l’emprunteur et a entraîné pour le préteur la déchéance du droit aux intérêts.

La situation est différente depuis l’entrée en vigueur de la loi Lagarde qui impose que les informations imposées au prêteur aux fins de permettre à l’emprunteur d’appréhender clairement l’étendue de son engagement soient insérées, non plus dans l’offre de crédit, qui n’est plus réglementée, mais dans une fiche distincte de l’offre7. Cette modification a sonné le glas des modèles-types, devenus, de fait, inutiles.

Il reste que l’article L. 312-28 du Code de la consommation8 continue d’exiger, au risque toujours pour le prêteur de perdre tout droit aux intérêts9, que les contrats de crédit contiennent certaines informations visées à l’article R. 312-10 – ancien article R. 311-5.

Certes, certaines mentions restent requises (identité, adresse des parties, type de crédit, montant total du crédit etc.). Mais, pour l’essentiel, ainsi que l’a remarqué un auteur10, l’article se contente d’indiquer les points sur lesquels une information doit être donnée, par exemple, « Les modalités de remboursement de l’emprunteur » (3°), « Une rubrique sur les conditions d’acceptation ou de rétractation du contrat de crédit » (5°). Il est, « en cela, beaucoup moins formaliste que ne l’étaient les modèles-types »11. En conséquence de quoi les clauses de résiliation anticipées risquent de ne plus pouvoir être considérées comme illicites, alors même qu’elles seraient fondées sur un autre motif que la défaillance de l’emprunteur et ce, non pas, selon nous, parce que l’article L. 312-39 du Code de la consommation12 qui prévoit la résiliation du prêt en cas de défaillance de l’emprunteur n’interdit pas une clause de résiliation pour un autre motif13, mais parce que l’article R. 312-10 ne dit mot ou presque de cette faculté de résiliation, se contentant d’exiger qu’un avertissement relatif aux conséquences d’une défaillance de l’emprunteur soit donné (6°, c).

Le prononcé d’une déchéance du droit aux intérêts en raison de la présence d’une clause illicite risque en conséquence de se réduire. Il est remarquable au demeurant que le site Légifrance ne référence aucune décision rendue sur le fondement commun des articles L. 311-18 (ou R. 311-5) et L. 311-48 du Code de la consommation (dans leur numérotation applicable jusqu’au 1er juillet 2016).

Faute de pouvoir obtenir un crédit gratuit, l’emprunteur peut au moins essayer de faire disparaître la clause litigieuse du contrat.

II – La disparition de la clause litigieuse

Alors même que la sanction peut paraître moins intéressante, la clause étant simplement réputée non-écrite, l’emprunteur lésé par la présence d’une clause peut encore recourir à la voie des clauses abusives, étant précisé qu’une clause illicite peut fort bien être qualifiée d’abusive en cas de déséquilibre significatif14.

Jusqu’alors, s’il suspectait la présence dans le contrat de prêt d’une clause abusive, l’emprunteur était tenu d’utiliser les articles L. 212-1, L. 212-3 et L. 241-1 du Code de la consommation, qui réputent non écrites les clauses créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Depuis le 1er octobre 2016, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, on peut se demander s’il peut se placer sous l’empire du nouvel article 1171 du Code civil qui répute également non écrites, dans les contrats d’adhésion15, les clauses créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

L’application de ce dernier texte aux banques lorsqu’elles accordent un crédit à un professionnel n’est pas douteuse, dans la mesure où, même dans cette hypothèse, le recours aux contrats d’adhésion est fréquent16. En revanche, lorsque le client de la banque est un consommateur, son application est moins certaine, le texte paraissant faire double emploi avec les dispositions du Code de la consommation17. C’est pourquoi on ne peut que regretter que le législateur n’ait pas saisi l’occasion de la recodification du Code de la consommation pour anticiper la coordination des textes en cause18, même si on doit concéder que la technique de la codification à droit constant ne lui en laissait guère le loisir. En revanche l’ordonnance du 10 février 2016 précise de manière générale les rapports que doivent entretenir droit commun et droit spécial. Selon le nouvel article 1105 du Code civil, « Les règles générales s’appliquent sous réserve [des] règles particulières », ce qui signifie, contrairement à ce qu’une lecture rapide pourrait faire croire, non pas que la règle spéciale évince systématiquement la règle générale mais, si l’on en croit le rapport de présentation de l’ordonnance au président de la République, que les règles générales seront notamment écartées « lorsqu’il sera impossible de les appliquer simultanément » avec certaines règles spéciales. Autrement dit, les règles générales ne devraient s’effacer qu’en cas d’antinomie avec les règles spéciales, qu’en cas d’incompatibilité entre elles19.

Or il ne semble pas qu’il y ait d’opposition entre les articles L. 212-1 et suivants du Code de la consommation et l’article 1171 du Code civil : l’article 1171, en permettant de réputer non écrite une clause présentant un déséquilibre significatif dans les contrats d’adhésion ne heurte en rien l’article L. 212-1 qui prévoit une solution rigoureusement identique dans les contrats de consommation. Faute de contredire l’article L. 212-1 du Code de la consommation, l’article 1171 devrait donc pouvoir être invoqué par un emprunteur.

Reste à préciser quel intérêt pourrait avoir un emprunteur à se placer sous le fondement du droit commun. À première vue, il n’y en a pas, tellement les avantages du Code de la consommation paraissent évidents. D’abord, l’emprunteur-consommateur n’a pas à prouver que le contrat qui le lie à l’établissement bancaire est un contrat d’adhésion, alors même que ce contrat a pu – même si la probabilité est faible – être négocié et qu’il échapperait de ce fait à l’emprise du droit commun. Il bénéficie ensuite d’un « recul dans l’identification des clauses abusives »20, dû tout à la fois à l’existence des listes grise et noire, à la jurisprudence importante rendue sur la question21 et aux avis de la Commission des clauses abusives22. Il bénéficie enfin, et surtout, de la règle qui impose au juge de relever d’office toute clause dont le caractère abusif ressort des éléments du contrat23. Or on connaît toute l’importance de ce relevé d’office obligatoire dans un domaine, le droit de la consommation, où les consommateurs pensent souvent pouvoir se passer de l’office d’un avocat24.

On peut toutefois imaginer des hypothèses dans lesquelles un emprunteur pourrait trouver avantage à la règle de droit commun. Cela pourrait être le cas si l’emprunteur ne peut bénéficier des règles du Code de la consommation. Il ne pourrait ainsi prétendre, ni à la qualité de consommateur, ni même à celle de non-professionnel, notions précisées récemment par l’article préliminaire de l’ordonnance du 24 mars 2016. En d’autres termes, il ne serait, ni une personne physique, ni une personne morale qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole25. C’est ainsi que les associations, qui se sont parfois vu refuser la qualité de non-professionnel sur le fondement de l’ancien article L. 132-1, auraient intérêt à se prévaloir de la règle de droit commun lorsqu’elles contractent un crédit à la consommation. Néanmoins dans cette hypothèse, il n’y a pas à proprement parler conflit puisque le droit de la consommation est inapplicable.

L’intérêt de s’appuyer sur le droit commun serait bien plutôt de pouvoir obtenir la disparition de la clause litigieuse sur le fondement de l’article 1171 du Code civil, alors que l’action est vouée à l’échec sur celui de l’article L. 212-1 du Code de la consommation. Le droit commun serait appelé à la rescousse pour sanctionner les déséquilibres ayant échappé au droit spécial de la consommation. Cela pourrait se produire si le déséquilibre significatif est apprécié différemment dans les deux droits.

On sait qu’il peut y avoir plusieurs manières d’appréhender le déséquilibre significatif26. Selon une première conception, il y a déséquilibre significatif dès lors que le contrat est lésionnaire, en ce sens qu’il est déséquilibré économiquement. C’est à cette conception que se rattache, au moins pour partie, l’article L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce en matière de pratiques restrictives de concurrence, qui entend protéger un contractant en situation de dépendance économique parfois tenu d’accepter un contrat lésionnaire. Selon une seconde conception, le déséquilibre significatif s’attaque aux clauses accessoires du contrat qui ne concernent pas l’adéquation du prix à la prestation. Le contractant est ainsi protégé contre son ignorance qui le conduit à accepter des clauses désavantageuses dont il apprécie mal la portée juridique et non pas contre une éventuelle faiblesse économique. C’est ce déséquilibre que veut pallier l’article L. 212-1 du Code de la consommation.

Dès lors, à supposer que l’article 1171 du Code civil s’attaque au déséquilibre économique du contrat, qu’il veuille mettre fin à une situation de dépendance, un emprunteur aux abois estimant après coup avoir accepté un taux excessif pourrait se tourner vers le droit commun pour obtenir la disparition de la clause d’intérêt, à laquelle pourrait alors être substitué le taux légal. Néanmoins, malgré les souhaits d’une partie de la doctrine, tel ne devrait pas être le cas. L’alinéa 2 de l’article 1171 prévoit en effet expressément que l’appréciation du déséquilibre ne peut porter ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation. Le rapport au président de la République précise en outre que « Les critères d’appréciation du déséquilibre sont déjà connus puisqu’ils sont inspirés de ceux fixés dans le Code de la consommation et qu’ils résultent de la transposition de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 sur les clauses abusives », aucune référence n’étant faite à la règle du Code de commerce.

Faute pour le déséquilibre significatif d’être apprécié différemment dans les deux droits, on doit en conclure à l’absence d’intérêt pour un emprunteur de l’article 1171 du Code civil. Par ailleurs, à supposer que la jurisprudence ultérieure nous donne tort et que, malgré l’alinéa 2 de l’article 1171 du Code civil, les juges soient amenés à sanctionner sur le fondement de cet article des hypothèses de dépendance économique, la question de l’applicabilité de l’article 1171 poserait problème en ce que l’on pourrait estimer que le recours au droit commun répond à une volonté de contournement, voire de détournement du droit spécial. Et peut-être pourrait-on alors considérer qu’il y a antinomie entre les articles 1171 du Code civil et L. 212-1 du Code de la consommation, si le premier permet ce que le second interdit27.

A priori donc, rien à glaner pour l’emprunteur dans le nouveau droit des contrats. Ce serait peut-être aller un peu vite en besogne car l’emprunteur a encore à sa disposition un nouvel article, l’article 1170 du Code civil, qui prohibe toute clause ayant pour effet de priver de sa substance une obligation essentielle du débiteur.

L’article 1170, qui consacre la célèbre jurisprudence Chronopost28 et Faurecia29, trouvera notamment à s’appliquer, aux termes du rapport au président de la République, aux clauses limitatives de responsabilité, qui pourront donc être réputées non écrites à deux titres, soit parce qu’elles créent un déséquilibre significatif, soit parce qu’elles privent de sa substance l’obligation essentielle du débiteur. La délimitation entre les deux actions risque d’ailleurs d’être périlleuse comme le montre un arrêt récent de la Cour de cassation, dans lequel a été qualifiée d’abusive une clause limitative de responsabilité au motif qu’elle contredisait la portée de l’obligation essentielle du débiteur…30. En tout état de cause, on peut imaginer son application à d’autres clauses, par exemple aux clauses relatives à la prescription, aux clauses indemnitaires, aux clauses de non-garantie, aux clauses de réclamation31…, voire à des clauses présentes dans un crédit à la consommation. Néanmoins on voit mal, en la matière, quelle clause licite imposée à un emprunteur pourrait aller jusqu’à priver le prêt de toute utilité pour ce dernier, ce qui nous amène à conclure à l’absence d’intérêt de l’article 1170 pour l’emprunteur.