I – Le domaine des clauses abusives en droit de la consommation

2. On sait que la notion de consommateur ne concerne que les personnes physiques, l’article préliminaire du Code de la consommation, issu de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, disposant à cet égard qu’ : « Au sens du présent code, est considérée comme un consommateur toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale »7.

En revanche, la notion de non-professionnel, propre au droit français8, se veut plus accueillante, qui s’adresse également aux personnes morales, comme l’a jugé très clairement la première chambre civile dans un arrêt du 15 mars 20059, selon lequel « si, par arrêt du 22 novembre 2001, la cour de Justice des Communautés européennes a dit pour droit : « la notion de consommateur (…) doit être interprétée en ce sens qu’elle vise exclusivement des personnes physiques », la notion distincte de non professionnel, utilisée par le législateur français, n’exclut pas les personnes morales de la protection contre les clauses abusives ».

Par la suite, la Cour régulatrice s’est efforcée de délimiter cette notion. C’est ainsi que, par exemple, les syndicats de copropriétaires furent admis en son sein10, cependant que les sociétés commerciales en furent exclues11, si bien que l’on pouvait raisonnablement affirmer que seules les personnes morales n’exerçant pas d’activité professionnelle pouvaient prétendre à cette qualification12. Mais l’arrêt rendu par la troisième chambre civile le 4 février 2016 rebat les cartes en considérant que « la SCI, promoteur immobilier, était un professionnel de l’immobilier mais pas un professionnel de la construction » et que « la cour d’appel a pu retenir que celle-ci devait être considérée comme un non-professionnel vis-à-vis du contrôleur technique en application de l’article L. 132-1 du Code de la consommation »13.

Le fait qu’une personne morale revête la qualité de professionnel n’est donc pas un obstacle à la qualification de non-professionnel, à condition qu’elle contracte dans un domaine extérieur à son champ d’activité, position que nous avions défendue naguère14. On peut se demander s’il n’y a pas là une résurrection du critère de la compétence15, utilisé pendant un certain temps par la jurisprudence pour étendre le champ du droit de la consommation16 : selon ce critère, le professionnel incompétent dans tel ou tel domaine serait en mesure de se prévaloir des dispositions protectrices du droit de la consommation.

Cela serait étonnant dans la mesure où la Cour régulatrice se réfère, depuis un arrêt de la première chambre civile du 24 janvier 199517, à la notion, plus objective, de rapport direct, issue du démarchage18 : « les dispositions de l’article 35 de la loi n° 78-23, du 10 janvier 1978, devenu les articles L. 132-1 et L. 133-1 du Code de la consommation et l’article 2 du décret du 24 mars 1978 ne s’appliquent pas aux contrats de fournitures de biens ou de services qui ont un rapport direct avec l’activité professionnelle exercée par le cocontractant »19.

Cependant, deux raisons permettent d’en douter : en premier lieu, la Cour de cassation ne se réfère pas expressément au critère de la compétence. On peut même considérer qu’elle ne fait que répondre à l’argument avancé par la société de contrôle technique, qui soutenait précisément « que n’a pas la qualité de consommateur ou de non-professionnel la personne ayant conclu un contrat en rapport direct avec son activité professionnelle et pour les besoins de celle-ci ». Il faudrait donc comprendre que, pour la troisième chambre civile, la SCI a contracté dans un domaine ayant certes un rapport avec son activité (cela est indéniable puisque la construction est une activité naturellement connexe au secteur immobilier !)20, mais un rapport demeurant indirect, ce qui justifie la qualification de non-professionnel21. Plutôt qu’une résurrection du critère de la compétence, il faudrait voir dans cet arrêt une évolution du critère du rapport direct.

En second lieu, il faut relever que la chambre commerciale a très récemment utilisé à nouveau ce dernier critère, dans un arrêt rendu le 16 février 201622, où elle considère que les dispositions de l’article L. 136-1, « en ce qu’elles visent les consommateurs, ne concernent que les personnes physiques et, en ce qu’elles visent les non-professionnels, sont inapplicables aux contrats qui ont un rapport direct avec leur activité professionnelle », ce qui signifie a contrario que ces dispositions sont applicables aux contrats ayant un rapport indirect avec l’activité professionnelle considérée (même si ce n’était pas le cas en l’espèce)23.

En tout état de cause, que l’on raisonne sur l’un ou l’autre critère, la porte du droit de la consommation n’est donc pas fermée aux professionnels, qu’ils soient personnes physiques ou morales24. Tel est l’enseignement que l’on peut tirer de l’arrêt commenté, dont la solution est d’autant plus remarquable que la présence d’un rapport direct fut très souvent caractérisée par le passé25. On peut donc approuver ce mouvement (qui demande à être confirmé), en ce qu’il permet d’aborder le droit de la consommation de manière réaliste26. Cependant, l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du Code de la consommation, qui entrera en vigueur le 1er juillet 2016, va certainement modifier la donne puisque le non-professionnel sera désormais défini au sein de l’article liminaire du nouveau Code de la consommation comme « toute personne morale qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ». On peut donc raisonnablement supposer que le critère du rapport direct devrait tomber en désuétude, du moins pour les contrats conclus à compter du 1er juillet 2016.

3. On observera au demeurant que le combat peut, de prime abord, paraître d’arrière-garde, du moins en matière de clauses abusives : d’une part, le Code de commerce prévoit en son article L. 442-6, I, 2°, depuis la loi n° 2008-776, du 4 août 2008, qu’« engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers (…) de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties »27. D’autre part et surtout, l’ordonnance n° 2016-131, du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, qui entrera en vigueur le 1er octobre 2016, introduit au sein du Code civil un article 1171 prévoyant que « dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation ».

Cela signifie qu’il sera possible, pour les contrats d’adhésion28 conclus à partir du 1er octobre 2016, de caractériser une clause abusive sans qu’il soit nécessaire de s’interroger sur la qualité des parties au contrat. On remarquera toutefois que cette dernière disposition est limitée aux contrats d’adhésion29, ce qui n’est pas le cas de l’article L. 132-130. En outre, la question du caractère impératif de ce texte ne manquera pas de se poser, le rapport au président de la République, publié au Journal officiel du 11 février 2016 avec l’ordonnance, précisant au titre des dispositions liminaires en matière contractuelle que la présente ordonnance est « supplétive de volonté sauf disposition contraire ». Or, il n’est pas précisé que l’article 1171 sera d’ordre public, ce qui pourrait s’avérer problématique si le juge n’allait pas en ce sens ; les clauses écartant ce texte se multiplieraient certainement.

Quoi qu’il en soit, l’apport du présent arrêt ne se limite pas au domaine de l’article L. 132-1 ; il concerne également la sanction prévue par ce texte.

II – La sanction des clauses abusives en droit de la consommation

4. Il faut rappeler que la clause litigieuse avait pour objet de fixer, une fois la faute contractuelle de la société chargée du contrôle technique établie, le maximum de dommages-intérêts que le maître d’ouvrage pourrait recevoir en fonction des honoraires perçus. La Cour a pu estimer que cette clause « s’analysait en une clause de plafonnement d’indemnisation et, contredisant la portée de l’obligation essentielle souscrite par le contrôleur technique en lui permettant de limiter les conséquences de sa responsabilité contractuelle quelles que soient les incidences de ses fautes » et qu’elle « constituait une clause abusive », répondant ainsi au second argument de la société mise en cause, selon lequel « la clause ayant pour objet de plafonner le montant de l’indemnisation due en cas de mise en jeu de la responsabilité d’une des parties est licite dès lors qu’elle n’aboutit pas à réduire l’indemnisation à un montant dérisoire au regard des obligations corrélatives de l’autre partie ».

Sur ce premier point, l’on ne manquera pas de relever que la formulation fait écho à la jurisprudence Chronopost31, qui a d’ailleurs également été consacrée par l’ordonnance du 10 février 2016, l’article 1170 futur du Code civil disposant que « Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite »32. Du coup, on peut s’interroger sur la pertinence de la qualification de clause abusive alors que celle de clause illicite aurait suffi à traiter le problème33. Il est vrai qu’une telle clause est présumée irréfragablement abusive par l’article R. 132-1, 6° du Code de la consommation issu du décret n° 2009-302 du 18 mars 2009, qui était cependant inapplicable à la cause. Cela a peut-être influencé la Cour de cassation quant au choix de la qualification.

5. Par ailleurs, la troisième chambre civile a approuvé les juges du fond ayant considéré que cette clause « devait être déclarée nulle et de nul effet ». Ce faisant, la Cour régulatrice se refuse toujours à admettre la pleine spécificité de la clause réputée non écrite, sanction pourtant expressément visée par l’article L. 132-134 et également applicable, d’ailleurs, à la clause privant de sa substance l’obligation essentielle du débiteur.

On sait en effet qu’une partie de la doctrine plaide pour une distinction entre la nullité et l’éradication35, en observant que cette dernière devrait jouer en principe de plein droit, c’est-à-dire sans intervention judiciaire. Alors que la nullité requiert nécessairement l’intervention du juge36, l’éradication produirait ses effets automatiquement, la partie intéressée tirant elle-même les conséquences du caractère non écrit de la clause, sans qu’elle puisse se heurter à la moindre prescription37. Certes, le juge peut toujours être saisi en cas de litige, mais il ne fait que constater un état de droit préexistant. Si l’on raisonnait ainsi, toutes les clauses abusives seraient donc naturellement éradiquées de plein droit dans tous les contrats déjà conclus. Toutefois, il faut bien admettre qu’il est difficile de consacrer cette solution en matière de clauses abusives, car le déséquilibre significatif implique nécessairement une appréciation judiciaire.

Il serait, à tout le moins, possible de raisonner ainsi en matière de clauses irréfragablement présumées abusives, c’est-à-dire les clauses figurant sur la liste noire de l’article R. 132-1 du Code de la consommation, qui par hypothèse, se passent de la moindre appréciation judiciaire. Ce serait déjà un progrès considérable auquel semble d’ailleurs nous inviter la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes38. Mais la loi et la jurisprudence ne paraissent pas aller en ce sens : tout d’abord, si l’on ne peut tirer aucun enseignement de l’article L. 132-1 à cet égard, il n’en va pas de même de l’article L. 421-6 du Code de la consommation, concernant l’action en suppression des associations de consommateurs, dont l’alinéa 3 prévoit expressément que le juge doit déclarer qu’une clause est réputée non écrite39. Cela signifie que l’intervention du juge est nécessaire et qu’il est donc vain de distinguer l’éradication de la nullité ; il est dès lors tentant de raisonner par analogie s’agissant de l’article L. 132-1. Quant à la jurisprudence, elle passe la plupart du temps par le canal de la nullité40, comme le prouve l’arrêt commenté.

Cette tendance permettra d’ailleurs certainement d’éclairer l’application du futur article 1171 du Code civil précité. Voilà qui serait tout de même paradoxal, dans la mesure où l’ordonnance reconnaît par ailleurs la spécificité du réputé non écrit41. En outre, et sur le plan des concepts, cette spécificité mériterait d’être accentuée au regard de la fonction même de la nullité, le nouvel article 1178 prévoyant à cet égard qu’« un contrat qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul »42. Or le contrat infecté d’une clause abusive remplit les conditions requises pour sa validité. Simplement, son contenu est déséquilibré au détriment de l’une des parties. Par conséquent, la sanction de ce déséquilibre ne devrait pas être la nullité, qu’elle soit totale ou partielle, mais l’éradication pure et simple de la clause, le rôle du juge devant demeurer mineur en la matière.

Espérons que la Cour de cassation entendra l’argument quand elle sera appelée, dans les prochaines années, à appliquer ce texte. Mais elle pourrait d’ores et déjà le faire avec l’article L. 132-1 du Code de la consommation, au moins pour ce qui est des clauses noires.