I – Création d’une procédure d’astreinte pour les pratiques restrictives de concurrence

Rappelons que l’article L. 470-1, issu de l’article 2-I de l’ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017, habilite les agents de la DGCCRF à mettre en œuvre une procédure d’injonction en cas de manquement aux obligations prévues au titre IV du livre IV du Code de commerce (transparence, pratiques restrictives de concurrence et autres pratiques prohibées). Ces derniers peuvent, après une procédure contradictoire, enjoindre à tout professionnel, en lui impartissant un délai raisonnable, de se conformer à ses obligations, de cesser tout agissement illicite ou de supprimer toute clause illicite.

Lorsque le professionnel concerné n’a pas déféré dans le délai imparti à une injonction qui lui a été notifiée à raison d’une infraction ou d’un manquement passible d’une amende administrative, l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation peut prononcer à son encontre, dans les conditions et selon les modalités prévues à l’article L. 470-2 du Code de commerce, une amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une personne morale. L’article 9, II, 2, b de la loi DDADUE a modifié l’article L. 470-1 afin d’étendre la procédure d’injonction aux cas de manquements au règlement (UE) n° 2019/1150 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne dit règlement « platform to business ». Précisons à cet égard, à titre d’exemple, que le règlement prévoit que les plates-formes ne peuvent suspendre ou fermer les comptes des vendeurs sans motiver leur décision ni offrir de possibilité de recours. Elles doivent fonder leur décision sur des motifs objectifs et détaillés dans leurs conditions générales. Leurs conditions générales doivent en outre être suffisamment accessibles et claires et toute modification doit être notifiée au moins 15 jours à l’avance.

Le III de l’article L. 470-1, issu de l’article 9, II, 2, a de la loi DDADUE, a par ailleurs créé une procédure d’astreinte pour l’ensemble des pratiques restrictives de concurrence : « Lorsque l’injonction est notifiée à raison d’un manquement passible d’une amende civile, les agents mentionnés au I du présent article peuvent assortir leur mesure d’une astreinte journalière ne pouvant excéder un montant de 0,1 % du chiffre d’affaires mondial hors taxes réalisé au cours du dernier exercice clos (…) ».

À titre d’exemple, rappelons que sont notamment concernés ici la soumission de l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif3 dans les droits et obligations des parties ou la rupture brutale d’une relation commerciale établie4.

II – Dispositions spécifiques aux territoires ultramarins

III – Procédure simplifiée

La procédure ordinaire devant l’Autorité de la concurrence s’articule en un triple tour de contradictoire. D’abord, les parties disposent d’un délai de 2 mois pour formuler par écrit leurs observations en réponse à la notification de griefs. Elles disposent ensuite d’un délai de 2 mois pour présenter un mémoire en réponse au rapport du rapporteur. Enfin, elles peuvent être entendues au cours de la séance devant le collège de l’Autorité.

Certaines affaires, en raison de leur simplicité, ne justifient pas le recours à la procédure ordinaire, particulièrement lourde et longue. Elles peuvent faire l’objet d’une procédure simplifiée, à l’initiative du rapporteur général. En effet, conformément à l’article L. 463-3 du Code de commerce, celui-ci peut, « décider que l’affaire sera examinée par l’Autorité (…) sans établissement préalable d’un rapport ». Le texte précise que « cette décision est notifiée aux parties ».

L’article 37 comporte plusieurs dispositions qui visent à encourager le recours à cette procédure simplifiée tout en respectant les droits de la défense.

En premier lieu, le 6° du III de l’article 37 modifie l’article L. 463-3 du Code de commerce en prévoyant que le rapporteur général de l’Autorité doit informer les parties « préalablement à » la notification des griefs (et non plus « lors de »), de sa décision d’engager la procédure simplifiée. Il doit également les informer qu’il peut décider d’établir un rapport au vu des observations fournies par les parties à la suite de cette notification. L’article L. 463-3 prévoit également, dans sa nouvelle rédaction, qu’en cas de procédure simplifiée, la notification des griefs doit contenir les déterminants de la sanction encourue.

L’article L. 463-3 prévoit encore, dans sa nouvelle rédaction, que « lorsque l’autorité statue (…) selon la procédure simplifiée, si le chiffre d’affaires cumulé réalisé en France lors du dernier exercice clos de l’ensemble des parties dépasse 200 millions d’euros et dès lors qu’au moins une des parties intéressées en formule la demande, le délai prévu à la première phrase du premier alinéa de l’article L. 463-27 est allongé de 2 mois. La demande doit être formulée dans un délai maximal de 30 jours à compter de la notification des griefs. Au vu des observations des parties destinataires des griefs, le rapporteur général peut décider d’adresser un rapport aux parties selon les modalités prévues au même article L. 463-2 ».

En deuxième lieu, le 8° du III de l’article 37 abroge le plafond (de 750 000 €) de la sanction pécuniaire pouvant être infligée dans le cadre de la procédure simplifiée (C. com., art. L. 464-5).

Ce plafond, qui n’avait été révisé qu’une fois, en 2001, était parfois critiqué, notamment par l’ancien Conseil de la concurrence : « Actuellement, nous sommes freinés dans l’utilisation des procédures simplifiées par le fait que le plafond des sanctions que l’on peut prononcer dans ce cas est fixé à 500 000 F. Autrement dit, même si l’affaire est très simple, il suffit qu’elle concerne une très grande entreprise pour que nous ne puissions pas y recourir. C’est pourquoi nous avons sollicité une augmentation du plafond des sanctions »8.

IV – Critère de dimension locale

Depuis l’ordonnance no 86-1243 du 1er décembre 1986, l’Autorité de la concurrence exerce l’essentiel du pouvoir de décision en matière de pratiques anticoncurrentielles. L’article L. 464-9 du Code de commerce, issu de l’article 2-XII de l’ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008, portant modernisation de la régulation de la concurrence a modifié cette situation en attribuant au ministre chargé de l’Économie le pouvoir de traiter les pratiques anticoncurrentielles de dimension locale. Dans sa rédaction issue de l’article 6 de la loi n° 2012-1270 du 20 novembre 2012, l’article L. 464-9 prévoit en effet que « le ministre chargé de l’Économie peut enjoindre aux entreprises de mettre un terme aux pratiques visées aux articles L. 420-1, L. 420-2, L. 420-2-1 et L. 420-5 […] dont elles sont les auteurs lorsque ces pratiques affectent un marché de dimension locale, ne concernent pas des faits relevant des articles [101 et 102 du TFUE] et sous réserve que le chiffre d’affaires que chacune d’entre elles a réalisé en France lors du dernier exercice clos ne dépasse pas 50 millions d’euros et que leurs chiffres d’affaires cumulés ne dépassent pas 100 millions d’euros » (plafond porté à 200 millions d’euros par la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014, relative à la consommation). Le ministre « peut également, dans les mêmes conditions, leur proposer de transiger selon les modalités fixées par le décret n° 2009-140 du 10 février 2009. Le montant de la transaction ne peut excéder 150 000 € ou 5 % du dernier chiffre d’affaires connu en France si cette valeur est plus faible ».

L’étude d’impact du projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière a évoqué les difficultés auxquelles se heurtait l’application de ce dispositif : « il est parfois malaisé d’évaluer si une pratique se limite à un marché local tant dans son objet que dans ses effets. Par ailleurs, ce dispositif ne tient pas suffisamment compte des effets du développement du commerce électronique au sein des PME et des TPE ».

Le 10° du III de l’article 37 de la nouvelle loi y remédie en supprimant la condition de dimension locale du marché. Ce faisant, il étend le pouvoir d’injonction et de transaction du ministre en matière de pratiques anticoncurrentielles.

V – Procédure de clémence

L’article L. 464-2, IV du Code de commerce, créé par la loi NRE du 15 mai 2001 et modifié par la loi Macron du 6 août 2015, en s’inspirant des expériences d’autres autorités de concurrence, a introduit le système de la clémence dans le droit français de la concurrence : « Une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires peut être accordée à une entreprise ou à un organisme qui a, avec d’autres, mis en œuvre une pratique prohibée par les dispositions de l’article L. 420-1 du Code de commerce s’il a contribué à établir la réalité de la pratique prohibée et identifier ses auteurs, en apportant des éléments d’informations dont l’Autorité de la concurrence ou l’Administration ne disposaient pas antérieurement. À la suite de la démarche de l’entreprise ou de l’organisme, l’Autorité, à la demande du rapporteur général ou du ministre chargé de l’Économie, adopte à cette fin un avis de clémence, qui précise les conditions auxquelles est subordonnée l’exonération envisagée, après que le commissaire du gouvernement et l’entreprise ou l’organisme concerné ont présenté leurs observations ; cet avis est transmis à l’entreprise ou à l’organisme et au ministre, et n’est pas publié. Lors de la décision prise en application du I du présent article, l’Autorité peut, après avoir entendu le commissaire du gouvernement et l’entreprise ou l’organisme concerné, sans établissement préalable d’un rapport et, si les conditions de sanctions précisées dans l’avis de clémence ont été respectées, accorder une exonération de sanctions pécuniaires proportionnée à la contribution apportée à l’établissement de l’infraction ».

Ce système de dénonciation des pratiques anticoncurrentielles offre divers avantages du point de vue de l’efficacité des procédures. Il fournit notamment à l’Autorité de la concurrence un moyen très efficace de détection des ententes occultes et constitue un instrument de dissuasion à l’égard des entreprises qui pourraient être tentées de recourir à de telles pratiques.

L’étude d’impact a néanmoins mis en évidence les difficultés soulevées par la procédure d’avis de ce système de clémence : « Tout d’abord, cette procédure d’avis contribue dans les cas d’entente, notamment de cartels, à des retards dans l’instruction. En effet, elle impose aux services d’instruction de produire pour chaque demandeur de clémence un rapport qui apprécie la coopération du demandeur et la valeur ajoutée de cette coopération pour proposer une exonération conditionnelle au collège. Ce rapport fait l’objet d’observations de la part des parties et est présenté en séance devant le collège. Cette procédure d’avis préalable a pour effet de ralentir considérablement le déroulé de l’instruction. En premier lieu, si l’autorité recourt à une opération de visite et saisie à la suite d’une demande de clémence, elle doit préalablement adopter un avis de clémence à l’égard du premier demandeur qui a révélé la pratique prohibée et apporter à l’Autorité les éléments matériels nécessaires à la réalisation d’une opération de visite et saisie. Cette procédure conduit donc à retarder les opérations de visite et saisie, alors que celles-ci doivent être réalisées le plus rapidement possible pour écarter le risque de déperdition des preuves. En second lieu, lorsque des demandes de clémence de type 29 sont introduites auprès de l’Autorité, notamment après des opérations de visite et saisie, il incombe aux services d’instruction d’évaluer la valeur ajoutée des informations et pièces transmises par le demandeur de clémence. Or cette valeur ajoutée s’apprécie au regard des informations dont l’Autorité dispose déjà, et notamment des éléments que les services d’instruction ont recueillis à l’occasion des opérations de visite et saisie, souvent très nombreux. Cette comparaison de pièces est souvent très longue et retarde d’autant le début de l’instruction à proprement parler ».

La nouvelle loi devrait limiter ces difficultés, le 7° du III de l’article 37 ayant supprimé l’avis de clémence.