Le médiateur de l’AMF face à la crise sanitaire

Les Petites Affiches : Durant le confinement, le service du médiateur de l’AMF a-t-il poursuivi son activité et si oui dans quelles conditions ?

Marielle Cohen-Branche : Oui, grâce à deux éléments essentiels. D’abord, le personnel disposait depuis quelques mois de l’équipement nécessaire pour le télétravail. Ensuite, le confinement a développé le recours à la saisine par formulaire électronique. Avant la crise sanitaire, le taux de saisine par courrier était de 70 %, contre seulement 30 % par voie électronique, ce que je regrettais mais sans parvenir à modifier les réflexes des épargnants. L’utilisation du formulaire est pourtant préférable car celui-ci nous permet de filtrer beaucoup plus rapidement les saisines pour réorienter celles – nombreuses – qui n’entrent pas dans mon champ de compétence. Je peux intervenir en effet dans le domaine financier qui est celui de l’AMF, mais pas sur des sujets relevant de la banque ou de l’assurance ; c’est une complexité souvent difficile à comprendre pour le public. Avec le confinement, nous sommes parvenus à inverser les proportions, 70 % des demandes sont arrivées via le formulaire. Ceci nous a permis de poursuivre notre mission pendant le confinement, mais ne nous a pas empêchés de traiter également les demandes par courrier. J’ai convaincu en effet l’AMF de faire appel à un service qui scannait une fois par semaine les lettres et nous les adressait en version numérique. Nous avons ensuite contacté tous les demandeurs qui nous communiquaient un mail ou un numéro de téléphone pour leur proposer de traiter leur dossier par mail. Cette démarche a été très bien accueillie. Nous poursuivons encore le télétravail pour ne commencer à cesser ce mode de travail pour le moment que sur une base volontaire selon les contraintes particulières de chaque membre de l’équipe médiation. Le fait que l’on ait basculé dans une majorité de saisines par formulaire constitue une très grande avancée. Cela a diminué considérablement mon taux de saisines rejetées pour incompétence. Pour autant, il restera à vérifier que cette nouvelle tendance n’est pas seulement provisoire. Précisons que nous réorientons toutes les demandes irrecevables que nous ne pouvons pas traiter vers les médiateurs compétents, à l’exception toutefois de celles qui relèvent du pénal, pour lesquelles je dois certes me déclarer incompétente, mais que l’AMF transmet au procureur de la République en application de l’article 40 du Code pénal.

LPA : La crise sanitaire a-t-elle fait naître de nouvelles demandes, des problèmes inédits ?

M. C.-B. : J’ai été frappée par la rapidité avec laquelle j’ai reçu des demandes consécutives au Covid-19. Dans mon Journal de bord de juin, j’évoque à ce sujet un cas lié à la limitation des positions courtes décidée par l’AMF au début de la crise. Il s’agit d’une épargnante qui estimait qu’on aurait dû, en vertu de cette limitation des positions courtes, lui interdire de souscrire à un certificat turbo put, produit dérivé dont le sous-jacent était l’indice DAX allemand. Cette épargnante soulevait donc deux réclamations distinctes. D’abord, celle relative au périmètre de la limitation : pouvait-elle s’étendre à un produit dont le sous-jacent était un indice allemand ? La réponse est non, le sous-jacent allemand n’est pas dans le périmètre de la limitation française des positions courtes. L’autre question consistait à savoir s’il appartenait au teneur de compte, à supposer que ce produit soit inclus dans le périmètre de cette interdiction, de lui interdire de souscrire à ce produit. L’AMF y a déjà répondu dans sa foire aux questions : dès lors que la restriction de vente à découvert ne visait qu’à interdire une position nette de l’ensemble des positions d’un investisseur, ce dernier est le seul à pouvoir en faire l’analyse globale s’il détient plusieurs positions dans différents établissements.

LPA : La crise a été également marquée par une chute brutale des cours, avez-vous déjà reçu des plaintes à ce sujet ?

M. C.-B. : Il existe un problème récurrent qui est celui des demandes de remboursement dans le cadre des OPCVM. Quand le client effectue la démarche, on lui donne une valeur qui n’est qu’estimative, puisque la règle est toujours que le remboursement se fait sur la base d’une valeur liquidative à venir donc inconnue. Il peut y avoir un décalage dans le temps entre la valeur liquidative à la date de la demande et celle à la date de la vente effective, et ce d’autant plus que la périodicité de la valeur liquidative de ces fonds est à échéance hebdomadaire ou mensuelle. Habituellement, la différence de montant n’est pas importante, mais avec les décrochages de valeur qui ont marqué le début de la crise en mars, elle a pu atteindre des niveaux très significatifs. C’est ainsi que j’ai été saisie de la demande d’un épargnant à qui on avait annoncé une valeur de 80 000 euros et qui en a reçu seulement 50 000. Une partie de la différence s’explique par les 12 000 euros de prélèvement sociaux, mais il reste cependant 18 000 euros d’écart ce qui est très important. Dans ce type de situation, je regarde si le client au minimum a été prévenu que le montant indiqué est « estimatif » lors du passage d’ordre. Certains établissements en précisent même la raison en ajoutant que les valeurs liquidatives des fonds sur lesquelles la demande de l’épargnant sera traitée n’étant pas connues, les montants indiqués ne sont qu’estimatifs c’est encore plus pertinent et plus complet. L’essentiel est que l’information claire et compréhensible sur l’aléa relatif à la valeur annoncée soit fournie au client avant qu’il confirme sa demande de rachat. En l’espèce, le client avait demandé le remboursement le 9 mars, pour une valeur mensuelle réalisée le 31 mars. D’où la différence entre la valeur annoncée et la somme effectivement versée. J’ai eu beaucoup de dossiers liés à cette difficulté. Mon approche se fait donc au cas par cas, en fonction de l’information fournie.

LPA : En temps normal, l’épargne salariale est une source importante de demandes pour le médiateur. Qu’en a-t-il été durant le confinement ?

M. C.-B. : Je traite notamment depuis des années les dégâts engendrés par la réglementation du placement par défaut dans les PERCO. Faute de choix exprimé par le salarié épargnant dans le court délai qui lui est imparti la loi, depuis 2011, impose l’affectation par défaut de 50 % des primes de participation sur un dispositif d’épargne retraite et les fonds sont alors bloqués jusqu’à sa retraite, sauf quelques rares exceptions légales, au grand dam des épargnants lorsqu’ils s’en aperçoivent car ils pensaient pouvoir disposer de ces avoirs. C’est pourquoi, depuis plusieurs années, j’ai milité pour conférer à l’épargnant la possibilité de rectifier un tel choix par défaut si le salarié s’aperçoit a posteriori que ce n’était pas sa véritable volonté. La loi Pacte offre désormais cette faculté mais uniquement pour les PERCOL destinés à terme à remplacer les PERCO. Or tout le monde n’a pas souscrit à ce nouveau produit, pour autant d’ailleurs qu’il soit déjà mis en place par l’employeur. Certains teneurs de compte acceptent néanmoins d’ouvrir en équité  la possibilité de rectification, pour les PERCO. D’autres la réservent au PERCOL. Certains teneurs de compte n’informent encore pas du tout les salariés de ce nouveau droit. Le problème s’est aggravé avec la crise qui a entraîné la chute des cours et aussi paralysé l’envoi du courrier postal ce qui a conduit à multiplier le cas des réponses postales hors délais. Je suis encore trop souvent obligée d’en appeler à l’équité. Cependant, quand les conditions de l’équité me paraissent réunies, et que j’en exprime la demande, les teneurs de compte me suivent le plus souvent.

LPA :  Selon une étude de l’AMF, 150 000 nouveaux épargnants sont entrés sur le marché d’actions à la faveur de la baisse des cours, ne craignez-vous pas d’en voir certains arriver chez vous ?

M. C.-B. : Je commence à recevoir les premiers dossiers en effet. J’ai notamment un cas assez exemplaire mais sans lien avec le Covid-19 d’un épargnant qui a passé un ordre à la meilleure limite c’est-à-dire sans maîtrise de l’évolution du cours sur une société de biotech suite à l’annonce d’une grande découverte pour traiter une pathologie. Le problème c’est que le cours a été réservé pendant plusieurs heures et, à la réouverture, a bondi de 400 %. L’investisseur qui avait initialement la provision sur son compte lorsqu’il a donné l’ordre, a dû trouver les fonds pour régler son acquisition de titres après l’exécution de l’ordre, une fois la reprise de la cotation intervenue, compte tenu des modalités dangereuses de l’ordre choisi. Les investisseurs qui choisissent de faire prévaloir une priorité d’exécution doivent être conscients que ce choix implique une absence de maîtrise du cours du titre. En revanche, il est vrai qu’un ordre à cours limité (contrairement à un ordre au marché ou à la meilleure limite) évitera ce risque mais que cet ordre pourra n’être exécuté que partiellement.

LPA  : Les périodes troublées suscitent souvent une explosion des arnaques, qu’en est-il sur ce sujet ?

M. C.-B. : Je me suis battue longtemps sur la question du FOREX. Et puis l’ESMA est intervenue en 2018 pour réglementer strictement les CFD et interdire les options binaires. Cependant ne disposant que de pouvoirs temporaires, après avoir prorogé quatre fois sa décision trimestrielle l’ESMA a recommandé aux régulateurs nationaux de maintenir la règle qu’elle avait fixée. La plupart des grands régulateurs nationaux en Europe se sont alignés sur ces recommandations. Résultat ? Le levier des CFD qui pouvait atteindre 400 sur les devises en France a été limité à 30 sur le Forex, à 5 sur les actions et à 2 pour les crypto-monnaies. La plupart des plates-formes qui proposaient ces produits se sont reconverties dans d’autres produits car les CFD n’étaient plus assez rentables pour eux. Les escroqueries se sont déplacées vers les « biens divers ». Mais l’AMF avait entre-temps obtenu dans la loi Sapin de 2016, applicable depuis mai 2017 que toutes les entités proposant un rendement financier sur un bien non financier, tel que par exemple le vin ou le diamant, disposent d’un enregistrement préalable de l’AMF. Il n’y a actuellement que 6 offres enregistrées sur la liste blanche des intermédiaires en biens divers de l’AMF (5 en vins, 1 en forêt), aucune en diamant ni en bitcoin. Pour l’instant, l’AMF n’a accordé aucune autorisation à une plateforme qui voudrait proposer des CFD sur les bitcoins. Enfin, la loi Pacte a créé l’an dernier le régime des prestataires de services sur actifs numériques (PSAN), avec un enregistrement obligatoire pour deux activités, la conservation et l’achat/vente d’actifs numériques en monnaie ayant cours légal. Les acteurs ont jusqu’au 18 décembre pour se mettre en conformité : deux (seulement) ont obtenu à ce jour cet enregistrement qui suppose que l’AMF s’est assuré de l’honorabilité et de la compétence des dirigeants et du respect de la réglementation sur la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. Lorsqu’il s’agit d’acteurs non autorisés, non régulés, en tant que médiateur, je ne peux pas intervenir. En revanche, l’AMF transmet ces dossiers au parquet.

LPA : L’autre motif principal de saisine du médiateur concerne les PEA. Qu’en est-il ?

M. C.-B. : Nous avons bien avancé. L’essentiel des problèmes relatifs aux PEA en médiation concerne leur transfert d’une banque gestionnaire à une autre. Les délais sont souvent très longs et les problèmes difficilement solubles essentiellement en cas de détention d’actions d’entreprises non cotées. C’était d’autant plus regrettable que les pouvoirs publics ont la volonté d’encourager la souscription de PEA PME incluant beaucoup de telles actions d’entreprises non cotées. Certes, si on choisit bien une belle start-up prometteuse, on peut obtenir de fortes rentabilités qui se révéleront exonérées de plus-values en terme d’impôt sur le revenu. Mais le PEA est un produit minutieusement réglementé car Bercy veut éviter qu’il n’échappe abusivement à l’IR. Par conséquent, il est interdit de sortir des titres d’un PEA avant cinq ans, sous peine de fermeture du plan et d’avoir en outre à payer l’impôt. Pour permettre au titulaire d’effectuer des arbitrages, ont été prévus au sein du PEA deux sous-comptes : un compte titre PEA et un compte espèces PEA ce qui permet de céder des titres, pour en acquérir d’autres sans sortir du plan puisque le produit de la vente doit venir au crédit du compte-espèces du PEA. Concernant les actions cotées, c’est la banque qui affecte le produit de la cession au compte-espèce mais pour le non coté, c’est nécessairement sous la seule responsabilité du client, le teneur de compte ne pouvant être informé d’une cession de gré à gré ou du versement de dividendes. Or certains épargnants méconnaissent cette règle et encaissent le montant de la cession sur leur compte courant ordinaire et non sur le compte espèces ; quand la banque s’en aperçoit elle est obligée de clôturer le PEA. À cet effet la réglementation prévoit que, lorsque le client veut souscrire des titres non cotés au sein de son PEA la banque gestionnaire doit lui faire signer un courrier spécifique qui lui rappelle ses droits et obligations. Autre difficulté, le transfert de PEA chez une autre banque pouvait être bloqué en cas de détention titres non cotés car ce transfert supposait l’autorisation de l’émetteur. Quand j’ai alerté le Trésor, on a découvert que ce n‘était pas une obligation législative, mais une simple note de Bercy, rédigée en 1984, dont l’annulation a été officialisée par la loi Pacte. Désormais, une simple information suffit dans un tel cas.

LPA : Le PEA posait aussi un problème pour les titres non cotés en cas de liquidation judiciaire de la société émettrice…

M. C.-B. : En effet, quand une société dont les titres sont non cotés est en liquidation judiciaire, le titre devient nominatif et n’est plus transférable, ce qui bloque les transferts de PEA. Le client a tendance à objecter que cela n’a pas d’importance dès lors que la valeur de l’action est de zéro. Mais le titre continue juridiquement d’exister jusqu’à l’issue de la liquidation judiciaire et non lors du jugement d’ouverture. J’ai obtenu dans la loi Pacte la possibilité de sortir du PEA les titres non côtés de la société en liquidation, et ce, sans préjudice pour le client, c’est-à-dire sans que cela constitue un « retrait » conduisant à la fermeture du PEA. Désormais, ces titres peuvent être simplement placés sur un compte titre ordinaire, ce qui permet à nouveau de transférer le PEA. Reste une question, pour l’instant non tranchée par le législateur : quid des frais de conservation prélevés par le teneur de compte lorsque le titre d’une société en liquidation judiciaire est ainsi sans valeur, parfois pendant de nombreuses années avant de pouvoir être supprimé une fois la liquidation judiciaire achevée ? Certaines banques cessent de les prélever, dès l’ouverture du jugement de liquidation, d’autres non. Je ne peux qu’inciter pour l’instant à suivre l’exemple des premières, au nom de bonnes pratiques.

LPA : Une autre question porte sur le délai dans lequel le titulaire doit rapatrier le produit de la vente de titres non cotés sur son compte espèces PEA…

M. C.-B. : La réglementation prévoit un délai de deux mois à compter de la cession, mais les banques oublient parfois de le préciser dans les courriers qu’ils font signer à leurs clients. Or l’épargnant qui cède ses titres non cotés consent souvent un délai supérieur à son acquéreur, pour lui apporter, en quelque sorte une garantie de passif. L’acquéreur verse donc, seulement de nombreux mois plus tard, le produit intégral de son acquisition. La banque, quand elle s’en aperçoit, clôture le PEA pour dépassement du délai de deux mois suite à la cession. La seule possibilité offerte par la loi consiste, pour le titulaire du PEA, s’il ne veut pas risquer la clôture de son PEA, à verser dans les deux mois de la cession une somme équivalente au produit de la vente, mais encore faut-il en avoir les moyens ! J’ai eu un cas dans lequel le titulaire du PEA non seulement a vu son plan clôturé mais en plus a dû payer 5 000 euros d’impôts, puisque la clôture est intervenue moins de 5 ans après l’ouverture. La banque cependant qui ne l’avait pas clairement informé que le délai de deux mois courrait à partir de la cession et non à partir du paiement  reçu a finalement accepté, sur ma proposition, de l’indemniser du total d’impôt payé. En résumé, le PEA peut offrir de réels avantages fiscaux mais à la condition d’en connaître parfaitement le fonctionnement.

LPA : En dehors des dossiers individuels que vous résolvez, avec un taux d’acceptation de 97 %, vous contribuez aussi à l’amélioration générale de la réglementation…

M. C.-B. : Quand j’aperçois un problème récurrent je propose des solutions soit en mettant en avant des bonnes pratiques soit en imaginant une possibilité d’évolution ou de réforme de la réglementation. Concernant l’épargne salariale, le gouvernement est en train de mettre à jour son guide et reprend à cette occasion la plupart de nos propositions. Par exemple, quand on demande un justificatif concernant le 3e enfant à charge pour débloquer son épargne salariale, il est indiqué qu’il faut fournir un document de la Caisse d’allocations familiales. Les épargnants ignorent souvent qu’ils peuvent envoyer un autre document du moment qu’il démontre l’existence de ce 3e enfant à charge. Autre type de problème que l’on risque hélas de voir se multiplier dans les mois à venir, le chômage. Contrairement à ce qu’on pense, ce n‘est pas un motif de déblocage pour le PERCO, il faut attendre d’arriver en fin de droits.

LPA : Vous avez publié votre premier name & shame l’an dernier, dans quel contexte ?

M. C.-B. : Refuser d’entrer en médiation est un droit. Cela ne me pose pas de problème particulier quand ce droit est exercé de façon ponctuelle. En revanche, le professionnel doit savoir que la confidentialité ne joue que pour les parties qui acceptent d’entrer en médiation. En outre, quand un tel refus devient systématique, ce que j’ai constaté avec un professionnel pour la première fois en 2019, j’ai considéré que l’on était en présence d’un abus de droit, car la loi précise qu’un professionnel doit garantir l’accès effectif à un dispositif de médiation, ce qui n’est pas compatible avec un refus devenu systématique. Or l’établissement en question, qui acceptait d’entrer en médiation jusqu’en 2018 a cessé l’an dernier et refusé de répondre aux demandes de médiation dans une quinzaine de dossiers en 2019. J’ai alors décidé de le mentionner publiquement il s’agit de la société Nestadio. J’ai appris ensuite que l’AMF avait décidé, pour d’autres raisons, de lui retirer son agrément.