A – Une effectivité différenciée du droit à réparation

7. La différenciation dans la quête d’effectivité est nette dès l’abord : là où le droit des pratiques anticoncurrentielles paraît s’en préoccuper fortement, les autres régimes se contentent, pour l’essentiel, à l’instar de la directive sur les secrets d’affaires de poser à l’attention des États membres une obligation générale quant aux mesures, procédures et réparations nécessaires24.

8. Pour autant, la différenciation se fait également jour au sein même des dispositions spécialement prévues en droit de la concurrence.

Cela est vrai, tout d’abord, de celles qui sont destinées à étendre les possibilités d’exercer l’action en réparation.

9. Sans pouvoir envisager en détails les modifications envisagées par l’avant-projet de transposition et destinées à amoindrir l’obstacle radical de la prescription25, il convient d’observer que deux d’entre elles procèdent d’une différenciation, dans un cas – celui du point de départ du délai – entre actions individuelles et collectives26, dans l’autre, entre actions consécutives – engagées après décision d’une autorité de concurrence – et actions indépendantes – initiées d’emblée devant le juge de droit commun –, ces dernières étant laissées pour compte de la mise à l’écart du délai butoir de vingt ans27.

10. Par ailleurs, et s’agissant des titulaires de l’action en réparation, si la loi Hamon du 17 mars 2014 a introduit, après bien des palinodies, l’action de groupe en droit des pratiques anticoncurrentielles28, celle-ci est perfectible à plusieurs égards. Outre l’extension de son bénéfice aux entreprises29, pourrait se poser la question de savoir si la connaissance des actions de groupe ne devrait pas être réservée aux juridictions spécialisées, à l’instar de la solution précédemment retenue pour les actions individuelles.

11. Le législateur français a fait le choix de la spécialisation, en droit de la concurrence30, comme en droit de la propriété intellectuelle31. Sans revenir sur les avantages d’un tel choix, évoqués notamment par Frédéric Jenny32, cette mesure gagnerait à être perfectionnée d’un point de vue technique33. Un meilleur parti pourrait en être tiré en favorisant, non seulement la diffusion des décisions, mais aussi les échanges entre juridictions spécialisées.

Surtout, et sans vraiment surprendre34, il est permis de déplorer encore et toujours le caractère inachevé de la spécialisation puisque le contentieux indemnitaire est encore et toujours partagé entre le juge judiciaire spécialisé et le juge administratif qui ne l’est pas.

12. Lorsque l’on s’intéresse, ensuite, aux mesures destinées à favoriser l’exercice de l’action en réparation, force est de constater qu’elles s’attachent surtout à réduire les difficultés d’ordre probatoire. Il est permis de s’en féliciter tant il est vrai que la preuve apparaît comme « la clé qui permet d’ouvrir la porte de la réparation »35. Reste qu’à l’épreuve des dispositions envisagées, il ne s’agit pas d’un passe-partout, loin s’en faut.

Il importe effectivement d’examiner si l’accès aux preuves, différencié selon qu’il concerne les pièces du dossier de l’Autorité de la concurrence ou qu’il procède du régime général, se trouve véritablement facilité par le régime spécialement prévu pour le droit des pratiques anticoncurrentielles.

13. À l’évidence, la réponse est négative dans le cas spécifique des dossiers de l’Autorité, dont l’accès est restreint : le régime issu de la directive marque un recul notable par rapport à la jurisprudence de la Cour de justice36 et fait la part (trop) belle au « public enforcement ».

Quant au régime général d’accès aux preuves, le changement concerne, pour l’essentiel, la possibilité très redoutée de solliciter des catégories de pièces pouvant être identifiées par référence à des caractéristiques communes37 ainsi que la préservation du secret des affaires38. Cette avancée pourrait cependant rester lettre morte à partir du moment où l’amende civile envisagée en cas de manquement aux règles d’administration de la preuve, d’un montant maximum de 3 000 €, pourrait bien faire figure de tigre de papier.

À supposer prise la décision d’agir en réparation, encore faut-il pouvoir obtenir un résultat satisfaisant, i.e. une indemnisation efficace.

B – L’efficacité différenciée de l’indemnisation

14. La quête d’efficacité, qui anime les régimes spéciaux de réparation, apparaît là encore différenciée à plusieurs égards.

15. Tout d’abord, seul le droit de la concurrence se préoccupe de réduire les difficultés tenant à la démonstration des conditions requises pour l’indemnisation, correspondant au fameux triptyque de la responsabilité civile, et recourt, pour ce faire, aux présomptions.

16. Dans la lignée de la directive – mais en élargissant la solution à l’ensemble des pratiques anticoncurrentielles visées par un droit français –, la preuve de la faute est grandement facilitée par l’édiction d’une présomption irréfragable ou simple, selon les cas, en présence d’une décision définitive de condamnation adoptée par une autorité de concurrence, autrement dit au bénéfice des actions consécutives39. Pour autant, toute difficulté n’est pas résolue quant à la portée de cet effet liant40.

En revanche – et cela traduit encore une fois une différenciation –, rien n’est prévu au profit du contentieux autonome : en l’absence de décision de condamnation, on pourrait souhaiter, à l’instar d’Irène Luc41, voir conférer au juge la faculté de demander un « amicus curiæ ».

17. Quant aux présomptions concernant la démonstration du préjudice réparable, elles n’ont sans doute pas fini de faire couler de l’encre. L’avant-projet d’ordonnance fait le choix d’étendre la présomption simple d’existence d’un préjudice au-delà des seuls cartels envisagés dans la directive à l’ensemble des pratiques anticoncurrentielles42.

L’introduction d’une telle présomption a été critiquée notamment par Joëlle Simon43, doutant qu’elle rende plus facile l’évaluation du préjudice, et par Frédéric Jenny44, soulignant qu’elle va jouer alors même que l’Autorité de la concurrence appréhende la pratique par son objet, sans mettre en évidence aucun effet45. Dès lors, la transposition amplifiante envisagée quant au domaine d’application ne pouvait manquer de susciter l’ire et les critiques46, au point de conduire à un renoncement in fine.

En tout état de cause, l’allégement du fardeau probatoire ne sert guère la victime si le résultat de l’action en indemnisation, au cœur des difficultés, n’est pas amélioré en parallèle.

18. S’il ne fait aucun doute que l’étendue de l’indemnisation est régie, en droit des pratiques anticoncurrentielles, par le principe de réparation intégrale, on pourrait s’interroger, s’agissant de la propriété intellectuelle ou des secrets d’affaires, en raison de formulations différentes : il est question, selon le cas, de dommages-intérêts « adaptés » ou « qui sont fonction du préjudice (…) réellement subi ».

Ces doutes sont, au demeurant, nourris par les modalités d’évaluation prévues : comme cela a été montré47, ces deux régimes spéciaux s’efforcent, par différents moyens, de surmonter les épineuses difficultés en cette matière, quitte à aboutir à ce que Sylvie Nérot a qualifié de « préjudice lucratif » et Olivier Douvreleur de « faute lucrative »48.

19. Par ailleurs, l’office du juge apparaît bien davantage contraint en droit de la propriété intellectuelle et en matière de secrets d’affaires qu’il ne l’est en droit de la concurrence. Interdiction lui est faite de procéder à une appréciation globale, tous chefs de préjudice confondus, de sorte qu’il lui faut distinguer et s’expliquer sur les différents postes invoqués.

Au contraire, l’énumération non exhaustive des chefs de préjudice à laquelle procède, en droit des pratiques anticoncurrentielles, le projet d’article L. 466-3 du Code de commerce, ne devrait pas, compte tenu de sa rédaction purement énonciative, emporter une conséquence similaire sur l’office du juge.

20. Le droit de la concurrence a davantage porté ses efforts sur l’appui susceptible d’être apporté au juge dans sa mission d’évaluation. Ainsi la Commission européenne a-t-elle publié un Guide pratique sur la quantification des préjudices, « purement informatif »49. Ce document, auquel Jacqueline Riffault-Silk a fait allusion en évoquant « un progrès concret »50, gagnerait assurément à être mieux connu, mais aussi acclimaté dans la pratique française, voire élargi au préjudiciel concurrentiel ou même économique dans son ensemble.

21. À la suite de ce que prévoyait la directive, les juridictions pourront également espérer bénéficier dans leur mission d’évaluation de l’appui de l’Autorité de la concurrence en la consultant à cette fin51. L’utilité de cette mesure reste cependant à démontrer, ce d’autant que l’Autorité n’est pas tenue de rendre un avis.

Convainc bien davantage la possible utilisation des décisions de l’Autorité : celles-ci, en dépit des différences entre dommage à l’économie et préjudice économique privé, peuvent, dans certains cas, fournir des indications utiles. On relaie donc volontiers l’appel lancé par Frédéric Jenny52 en vue d’une exigence renforcée quant à la motivation des décisions rendues par l’Autorité.

22. Les régimes spéciaux de la propriété intellectuelle et des secrets d’affaires ne se contentent pas de mesures destinées à réduire les difficultés d’évaluation ; ils s’emploient également à les dépasser en proposant un mode de calcul alternatif des dommages-intérêts sous la forme d’une méthode forfaitaire53. Rien de tel n’existe, en revanche, en droit de la concurrence.

23. Au final, le bilan effectué à partir des régimes spéciaux fait apparaître une nette différenciation selon la catégorie de préjudice économique concerné : préjudices concurrentiels, d’un côté, préjudices liés aux secrets d’affaires et à la propriété intellectuelle, de l’autre. À tel point que l’aptitude du droit commun à appréhender le préjudice économique dans toute sa diversité pourrait être mise en doute, ce qu’il importe de vérifier.

A – La régénération du droit commun de la responsabilité civile sous l’aiguillon des régimes spéciaux de réparation

25. Les régimes spéciaux, par les mesures qu’ils portent et les difficultés qu’ils soulèvent, aiguillonnent le droit commun, le conduisant à évoluer. Cela concerne, non seulement les règles de droit, mais aussi, dans une matière au carrefour du droit et du fait, la pratique judiciaire.

26. La régénération des règles du droit commun de la réparation peut être l’œuvre du législateur et celle de la jurisprudence dont l’œuvre créatrice, en cette matière, n’est plus à démontrer.

27. S’agissant, pour commencer, de la procédure civile, la voie de développement des modes amiables, suggérée par Thibaud d’Alès, mériterait d’être explorée54. Au-delà, la preuve s’est, sans surprise, largement invitée dans le colloque, au-delà de la table-ronde consacrée à ce sujet. Le débat, quoiqu’« apaisé », selon le qualificatif de Nathalie Dostert55, a été pour le moins animé, même si l’unanimité s’est faite sur le rôle central du juge, dans l’administration comme dans l’appréciation de la preuve.

28. Sur le plan de l’administration de la preuve, plusieurs propositions ont été faites en vue de renforcer l’efficacité des injonctions de communication en cours de procès56, souffrant de désaffection. Irène Luc a notamment suggéré, dans un souci d’égalité des armes entre les juridictions, d’étendre à l’ensemble des juges judiciaires la faculté d’enjoindre la production d’un document non sollicité par les parties, dont disposent d’ores et déjà les juges consulaires57. Elle a encore proposé de s’inspirer des solutions prévues en droit de la concurrence.

29. Mais la discussion a également et surtout porté sur le moderne et très utilisé article 145 du Code de procédure civile, sans égal dans les droits étrangers, nous a expliqué Michel Jockey qui en a pointé les risques58. Avocat ou procureur ? L’acte d’accusation ne manquait pas de sévérité. Huissier de justice ou avocat ? Carole Duparc s’est, de son côté, livrée à une défense de cette règle nécessaire à la préconstitution des preuves avant procès59.

S’inscrivant dans un mouvement plus général de facilitation de la preuve, le texte, promis à un bel avenir, gagnerait à « codifier la jurisprudence »60. Faut-il aller, comme l’a suggéré Michel Jockey, jusqu’à emprunter au mécanisme québécois de l’injonction Anton Piller afin de favoriser le débat contradictoire et de faire intervenir un avocat superviseur indépendant61 ?

30. En tout état de cause, le rafraîchissement ou la refonte – selon le cas – de l’article 145 du Code de procédure civile pourrait être accompagné par des dispositions relatives au secret des affaires. Celles-ci, en l’état actuel, font cruellement défaut en droit français alors pourtant que, comme l’a souligné Claude Mathon, le secret « n’est pas un gros mot »62.

L’adoption d’une règle générale s’impose, non seulement pour lui assurer une protection efficace contre la captation judiciaire – qui, selon un avis autorisé, n’est pas une vue de l’esprit63 –, mais aussi – le secret n’étant pas sacré ! – pour éviter un usage dilatoire de l’argument.

À l’heure actuelle, la loi fait pourtant l’impasse, en dehors du droit spécial des pratiques anticoncurrentielles64 – sur une procédure adaptée au secret des affaires. L’adoption de la directive éponyme du 8 juin 2016 servira certainement d’aiguillon, emportant des obligations de transposition en droit français. Au-delà des contraintes résultant de ce texte, les sources d’inspiration ne manquent pas. Claude Mathon65, appelant à « une procédure adaptée » confiée à des formations juridictionnelles spécialisées, a évoqué à ce propos la procédure mise en place par le Tribunal de première instance de l’Union européenne. À moins que l’inspiration puisse être recherchée bien plus près dans la pratique de mise sous séquestre, « inventée » par le tribunal de commerce de Paris66, qui pourrait être consacrée par le législateur ?

31. Le principe cardinal de loyauté, consacré au plus haut niveau par l’Assemblée plénière67, ne mérite-t-il pas lui aussi d’être réinterrogé ?

Il risque, quoiqu’on en ait dit, de devoir l’être, au nom de l’impératif d’effectivité et sous l’influence des juridictions européennes, dans le cas du droit des pratiques anticoncurrentielles68. Une évolution pourrait s’en suivre, susceptible de s’étendre bien au-delà de ce corps de règles.

Faudrait-il, dans un autre registre, briser par une réforme textuelle la jurisprudence Optical Center qui, retirant à l’article 145 du Code de procédure civile son effet de surprise, « désarme les plaignants »69 ? Carole Duparc sera-t-elle suivie dans sa proposition en ce sens70 ?

32. Après la procédure, le droit commun de la responsabilité civile n’est pas en reste. Les régimes spéciaux de réparation mettent crûment en lumière les difficultés dans l’identification des préjudices réparables comme celles tenant à l’évaluation des dommages et intérêts, les deux étapes de la démarche étant étroitement liés comme l’ont souligné Didier Faury et Olivier Perronet71.

Dans un cas comme dans l’autre, l’exigence d’effectivité pourrait nécessiter une évolution des règles de droit afin qu’elles ne rendent pas pratiquement impossible ou excessivement difficile l’indemnisation de la victime de pratiques anticoncurrentielles. Cependant, la réflexion ne devrait pas s’arrêter à ce domaine et irriguer plus largement le droit commun.

33. Parmi les trois conditions légales d’indemnisation, l’exigence d’un lien de causalité entre le préjudice et le fait générateur de responsabilité apparaît particulièrement épineuse.

Un assouplissement dans sa mise en œuvre pourrait dès lors sembler opportun. En même temps, il ne faut pas pour autant abandonner toute rigueur, spécialement en présence d’un risque de confusion entre fait générateur et dommage, notamment en cas de désorganisation d’entreprise ou encore de rupture brutale.

Serait-il sur ce point opportun de poser une règle – par exemple, à partir du fait générateur concerné – permettant de déterminer laquelle des « merveilleuses »72 théories de la causalité a vocation à jouer dans un cas donné ?

Le mécanisme des présomptions légales ou jurisprudentielles permettant d’inférer l’existence du dommage de celle de la faute, devrait-il être développé à l’imitation du droit des pratiques anticoncurrentielles et de la concurrence déloyale ? Si une extension devait être décidée, elle ne saurait être générale. Par ailleurs, ne serait-il pas opportun, dans une perspective de réparation, de l’envisager en considération, non pas d’un type de faute, mais de la catégorie de préjudice économique concerné et de son ampleur ?

34. S’intéresser à l’étendue de la réparation conduit immanquablement à poser la question qui fâche : faut-il dépasser le sacro-saint principe de la réparation intégrale ? « Indemniser mieux », ce n’est pas « indemniser plus », mais « indemniser au plus près du préjudice subi ». Nul doute que le point de vue ainsi exprimé par Thibaud d’Alès est largement partagé73.

Force est de reconnaître que les dommages et intérêts punitifs n’ont pas le vent en poupe, sauf de façon subreptice, avec la règle posée par la Cour de cassation et consistant, en cas de rupture brutale, à ne pas tenir compte de la reconversion anticipée de la victime74. Il est cependant permis de se demander s’ils ne seraient pas préférables à l’amende civile imaginée par le projet de réforme de la responsabilité civile sur le modèle du droit de la concurrence et qui paraît une fausse bonne idée75.

35. Les régimes spéciaux prévus pour la propriété intellectuelle et les secrets d’affaires pourraient-ils servir de modèle au droit commun ?

À suivre Joëlle Simon, l’institution de dommages et intérêts restitutoires devrait être cantonnée à « quelques situations clairement délimitées » et n’ont pas droit de cité dans le droit commun76. Ne pourraient-ils pas toutefois résoudre ou, à tout le moins, réduire les difficultés signalées par Olivier Douvreleur quant à l’évaluation du gain manqué77 ?

Les effets pervers de la tendance à la forfaitisation ont par ailleurs été dénoncés par Joëlle Simon78. Pourtant, une modalité d’évaluation forfaitaire ne serait pas dépourvue d’attraits s’agissant des préjudices économiques de faible montant.

36. Une quasi-unanimité s’est faite quant à l’office du juge, pour plaider en faveur d’un renforcement de la motivation et du contrôle de la Cour de cassation. Appel a été lancé en ce sens, notamment par Didier Faury79 ou encore par Maurice Nussenbaum, souhaitant la constitution d’« une véritable jurisprudence de l’évaluation »80.

L’exemple de la propriété intellectuelle pourrait bien faire prochainement école en droit commun : en effet, le projet de réforme de la responsabilité civile comporte une disposition81 imposant une évaluation distincte de chacun des chefs de préjudice allégués.

Dans l’attente, une évolution en la matière est concevable à droit constant, sous l’impulsion de la Cour de cassation, comme en témoigne d’ores et déjà l’exemple de l’indemnité de cessation de contrat au profit de l’agent commercial82.

37. Faire peser sur les juridictions du fond une exigence accrue de motivation devrait s’accompagner d’autres mesures destinées à les aider dans leur mission d’évaluation. Il importe alors de s’intéresser aux évolutions possibles de la pratique judiciaire en recherchant, à droit constant, les voies d’une amélioration de la réparation. Il s’agit donc, selon l’expression de Nathalie Dostert, d’« élaborer un guide des bonnes pratiques »83.

38. Même s’il est question de pratique judiciaire et si le juge occupe un rôle central, l’ensemble des acteurs sont concernés, au premier rang desquels les entreprises et leurs avocats, ces « ingénieurs du droit » selon le qualificatif dont les a affublés Jean Castelain84.

Comme l’a souligné, dès le début de la journée, Chantal Arens, les juges « travaillent à partir des éléments qui leur sont soumis »85, sans pouvoir suppléer la carence des parties.

La nécessité d’améliorer les dossiers des demandeurs, trop souvent mal documentés, a été mise en exergue par les experts86 et également admise par Joëlle Simon, cette dernière faisant néanmoins état d’une « responsabilité partagée » avec les juges dont certains sont insuffisamment rompus à la matière économique87.

39. Aussi convient-il de s’intéresser à l’aide susceptible de leur être apportée dans sa mission d’évaluation. Au terme du colloque, il importe d’éviter ce « moment de bonheur absolu » décrit par Jean Castelain88 et partant, de ne pas revenir sur les questions méthodologiques déjà largement abordées par les experts et ainsi d’épargner au lecteur les affres de « la finance-fiction » selon l’expression parlante d’Olivier Perronet89, de même que le « couteau suisse » de Didier Faury90.

40. De ces interventions très riches, on retient la mise en évidence, par Didier Faury notamment, de la nécessité de dépasser, en vue d’« une méthodologie opérationnelle », les notions juridiques de pertes subies et de gains manqués, même complétées par celle de perte de chance91.

C’est également, à juste titre, que Suzanne Carval a dénoncé « une lacune » de la responsabilité civile dans la prise en compte du préjudice né de l’écoulement du temps, auquel invite la directive sur les pratiques anticoncurrentielles92.

Il convient aussi de noter l’invitation au pragmatisme dans l’évaluation lancée par les experts : ceux-ci, relevant que l’approximation est inhérente à l’exercice93, invitent à « partager les effets de l’incertitude » plutôt qu’à les faire supporter à la seule victime94. Or un tel pragmatisme, également souhaité par des juristes, est tout à fait possible en l’état de la jurisprudence de la Cour de cassation95.

À la suite de Suzanne Carval, il est encore permis d’observer que la démarche générale décrite et préconisée par les hommes de l’art, consistant à comparer la situation réelle de la victime et celle dite contrefactuelle qui aurait été la sienne en l’absence du fait générateur de responsabilité, est loin d’être inconnue des juristes96. Mais le passage au concret peut s’avérer délicat.

41. Aussi convient-il d’examiner l’appui méthodologique susceptible d’être apporté au juge de façon générale, indépendamment d’une affaire donnée. Les efforts pédagogiques sous forme de fiches pratiques évoquées par Olivier Perronet vont assurément dans le bon sens97. La réflexion collective déjà engagée, associant toutes les parties prenantes, gagnerait à être poursuivie de façon à approfondir, par type de préjudice, l’approche générale découlant du principe indemnitaire.

S’il est vrai qu’une « barémisation » ou une classification fermée sous la forme d’une nomenclature ne sont guère adaptées au préjudice économique98, il n’est pas exclu en revanche d’établir, dans un domaine donné du droit, une typologie des préjudices économiques.

L’appui peut aussi être fourni dans une affaire donnée, par le recours à un expert, à l’initiative des parties ou du juge. Ce dernier ne saurait évidemment « s’en remettre aveuglement à l’avis du “sachant” »99. Dans cette perspective, pourquoi ne pas introduire la règle du « Daubert standard », comme cela a pu être suggéré100 ?

42. Par où l’on voit que le droit commun est à même de se régénérer, notamment sous l’impulsion des régimes spéciaux, auxquels il peut à son tour apporter sa contribution en les perfectionnant.

B – Le perfectionnement des régimes spéciaux de réparation par le droit commun

43. L’aptitude du droit commun à perfectionner les régimes spéciaux de réparation se manifeste, tout d’abord, par sa vocation à compléter ces derniers pour toutes les questions qu’ils ne règlent pas et à servir de fondement au juge en pareil cas.

44. Ainsi, et s’agissant de la faute, c’est en combinant raisonnements civiliste et concurrentiel que le juge peut répondre à la question de savoir quel soutien probatoire trouver, dans les décisions d’engagements rendues par les autorités de concurrence, lesquelles, en l’absence de condamnation, sont dépourvues d’effet liant101.

Pour ne prendre qu’une autre illustration, c’est encore en application du droit commun de la responsabilité civile que le juge procédera à la répartition de la dette de réparation entre coauteurs d’une pratique anticoncurrentielle, la directive et le texte de transposition se contentant de poser le principe de la solidarité sans autre précision.

45. Le droit commun a, ensuite, vocation à perfectionner les régimes spéciaux par son esprit. On peut plaider, à cet égard, en faveur d’une cohérence renforcée, non seulement au sein même d’un droit spécial, mais aussi entre les droits.

46. Du côté de la cohérence interne, on ne peut manquer d’évoquer le domaine d’application du régime spécial porté par la directive du 26 novembre 2014. Les auteurs de la transposition ont fait le choix d’étendre le dispositif à l’ensemble du droit français des pratiques anticoncurrentielles. Cependant, le texte se limite aux actions en responsabilité, à l’exclusion des autres sanctions civiles.

Après avoir échoué auprès des rédacteurs en charge de la transposition102, il n’est pas interdit de tenter de convaincre les juges et de procéder à une surtransposition lorsque cela est opportun. Ainsi, l’effet liant d’une décision constatant une infraction ne vaudrait pas uniquement pour caractériser une faute ouvrant droit à réparation et jouerait aussi dans le cas d’une demande en cessation ou en nullité.

47. Il est encore permis de souhaiter une approche unificatrice, cohérente, des différents volets du droit de la concurrence. Pour ne prendre qu’une illustration, la présomption d’existence du dommage posée par la jurisprudence en matière de concurrence déloyale devrait, non pas disparaître comme l’a soutenu Thibaud d’Alès103, mais être reformulée et calquée sur celle de la directive104.

48. Pour finir, et s’agissant de la cohérence renforcée entre les droits, l’attention doit se porter sur un problème sérieux tenant à ce que droit de la concurrence et droit de la responsabilité civile raisonnent à partir de sujets différents : l’entreprise, unité économique, pour l’un ; la personne juridique, pour l’autre.

La difficulté est particulièrement aiguë dans le cas des groupes de société lorsqu’une autorité de concurrence a condamné une société-mère au titre des agissements de sa filiale, sur le fondement d’une présomption d’imputabilité attachée à la détention du capital social105, de telle sorte que, dans nombre d’hypothèses, on échoue à identifier une faute civile.

Aussi pourrait-il sembler opportun (nécessaire ?) de reconnaître l’existence d’un cas de responsabilité du fait d’autrui fondé sur le contrôle capitalistique. En l’absence d’une disposition en ce sens dans le projet de réforme du droit commun de la responsabilité civile, peut-être revient-il à la jurisprudence d’admettre un nouveau cas de responsabilité du fait d’autrui à partir de l’article 1384, alinéa 1er, du Code civil106.

49. Gageons que sur cette question, comme d’ailleurs sur toutes celles soulevées par la réparation du préjudice économique, la réflexion, loin d’être close, est appelée à se poursuivre, sous l’impulsion de la cour d’appel de Paris qui l’a initiée : cela est vrai, dans le cas du préjudice concurrentiel, avec la troisième édition des Entretiens de la concurrence et l’anniversaire des trente ans de l’ordonnance du 1er décembre 1986, mais également, au-delà de ces manifestations, dans le cas plus général du préjudice économique.