Interdiction de gérer et responsabilité pour insuffisance d’actif en cas de déclaration tardive de la cessation des paiements

Publié le 10/11/2020 - mis à jour le 10/11/2020 à 19H26

D’une part, les dispositions de l’article L. 653-8, alinéa 3, du Code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 sont applicables aux procédures collectives en cours. D’autre part, l’insuffisance des apports consentis à une société lors de sa constitution, qui est imputable aux associés, ne constitue pas en soi une faute de gestion dont les dirigeants auraient à répondre.

Cass. com., 17 juin 2020, no 19-10341, F–PB

La condamnation d’un dirigeant à répondre de l’insuffisance d’actif d’une entreprise en liquidation judiciaire et son interdiction de gérer ne sont pas exclusives l’une de l’autre. Sous réserve des conditions requises, elles peuvent se combiner du fait qu’elles n’ont pas le même fondement, ni la même finalité.

La première, en présence d’une insuffisance d’actif résultant totalement ou partiellement de fautes de gestion, tend à contraindre les dirigeants auteurs de celles-ci à combler cette insuffisance sur leur propre patrimoine. La seconde, que ce soit dans le cadre d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire, vise à l’instar de la faillite personnelle à évincer de la vie des affaires le débiteur incompétent ou indigne. La doctrine a considéré qu’il s’agit d’une mesure « d’assainissement de la vie économique » ayant pour « unique objet d’éliminer de la vie des affaires des personnes incompétentes ou malhonnêtes dont la présence au sein du tissu économique constitue une source de danger pour les tiers » 1, sans toutefois présenter la nature d’une sanction pénale2. C’est la raison pour laquelle l’action a été jugée inutile à l’encontre d’une personne que l’âge a obligée à se retirer de la vie des affaires3. D’ailleurs, la Cour de cassation conçoit la faillite personnelle comme une « mesure d’intérêt public » qui n’est pas, quant à sa nature ou son objectif, une peine accessoire, ce qui rend inapplicables en la matière les principes du droit pénal4.

Toujours est-il que le cumul d’une sanction patrimoniale et d’une sanction extrapatrimoniale est envisagé dans l’arrêt de censure partielle de la Cour de cassation du 17 juin 20205.

Selon les données du présent conflit issues d’un arrêt préalable de la cour d’appel de Limoges du 13 novembre 2018, le 10 février 2014 un juge-commissaire a autorisé la cession du fonds de commerce de librairie d’une société mise en liquidation judiciaire au profit de l’auteur de l’offre de reprise « ou de toute personne physique ou morale qui s’y substituerait, dont il resterait solidaire des engagements ».

L’entrée en jouissance dans les locaux appartenant à une société tierce a été fixée au 11 février 2014. Ce jour même a été créée ladite société dirigée par l’auteur de l’offre, le capital social étant de 4 000 €. La société repreneuse ayant été immatriculée le 10 avril 2014, quelques jours auparavant, le 1er avril 2014, le bailleur a délivré à l’auteur de l’offre un commandement de payer visant la clause résolutoire, au titre des loyers impayés de mars et avril 2014.

Une ordonnance de référé du 10 juillet 2014, confirmée par un arrêt du 5 mars 2015, a constaté la résiliation du bail au 1er mai 2014, ordonné l’expulsion de l’auteur de l’offre qu’elle a condamné, à titre provisionnel, au montant des loyers impayés du 11 février au 1er mai 2014 et à une indemnité d’occupation. Par une ordonnance du 26 septembre 2014, sur la demande de l’auteur de l’offre, le président du tribunal de commerce a désigné un administrateur ad hoc pour le compte de la société, sur le fondement de l’article L. 611-3 du Code de commerce.

Ensuite, par une déclaration déposée au greffe le 30 octobre 2014, la société repreneuse a déclaré son état de cessation des paiements, à la suite de quoi un jugement du 12 novembre 2014 l’a placée en liquidation judiciaire. Un autre jugement du 17 mai 2016 a fixé la date de cessation des paiements au 1er avril 2014. C’est en pareil contexte que le liquidateur a assigné le dirigeant de la société débitrice aux fins d’obtenir sa condamnation à supporter l’intégralité de l’insuffisance d’actif (II) de la société et à une mesure d’interdiction de gérer (I). Le dirigeant a formé un recours en cassation contre l’arrêt d’appel qui avait accueilli ces demandes.

I – L’interdiction de gérer en raison de la déclaration tardive de la cessation des paiements par le dirigeant

Nul « faillitiste » n’ignore qu’en vertu de l’article L. 653-8 du Code de commerce, le tribunal peut préférer à la faillite personnelle le diminutif de « l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement ». Il peut aussi prononcer d’emblée à titre principal cette sanction aux lieu et place de la faillite personnelle6, à l’encontre de deux catégories de personnes.

D’une part, toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 du Code de commerce qui, de mauvaise foi, n’a pas remis au mandataire judiciaire, à l’administrateur et au liquidateur les renseignements qu’il est tenu de lui communiquer dans le mois suivant le jugement d’ouverture7.

D’autre part, ce qui est le cas en l’espèce, une personne qui a omis de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours de la cessation des paiements, sans avoir sollicité par ailleurs l’ouverture d’une procédure de conciliation8. Le tribunal qui entend faire grief au dirigeant du retard dans la déclaration de la cessation des paiements, doit préciser la date de celle-ci9.

Au sujet du dirigeant retardataire dans la déclaration de la cessation des paiements, la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises a apporté une modification notable en ne la sanctionnant plus par la faillite personnelle comme auparavant, mais seulement par l’interdiction de diriger10. Celle-ci ne crée pas d’incapacité aux dépens de la personne qui en est frappée. Ainsi, elle n’emporte pas d’incapacité élective d’ailleurs facultativement attachée à la faillite personnelle.

À cette atténuation s’ajoute l’adoucissement apporté par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi Macron, qui a ajouté l’adverbe « sciemment » à l’énoncé du texte du Code de commerce précité. Cela a pour conséquence d’éviter la condamnation du dirigeant auteur d’une simple négligence11, et de réduire le risque de condamnation du dirigeant qui n’a pas demandé l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. La solution a été approuvée par certains auteurs12.

La cour régulatrice rappelle ici l’application de la loi Macron aux procédures en cours, comme elle l’a précédemment fait13, à savoir l’application de la loi nouvelle moins sévère à ces procédures. Cette loi, ne comportant pas de mesure transitoire en la matière, a été appliquée aux procédures collectives en cours au 8 août 2015, date de son entrée en vigueur. À ce sujet, la cour d’appel de Paris14 avait même considéré que l’ajout de l’adverbe « sciemment » rendant la loi du 6 août 2015 plus douce justifiait donc son application rétroactive, ce à quoi la Cour de cassation a émis une opinion contraire15.

L’ajout effectué par la loi Macron soumet désormais la sanction du dirigeant à la présence d’un élément moral, guère aisé à démontrer, ce qui peut soulever de délicats problèmes de preuve comme dans toutes les hypothèses en droit où il est fait référence à l’intention. Il ne s’agit plus de mettre en exergue la connaissance matérielle et personnelle par le dirigeant de la situation financière déficitaire de la société ; il suffit donc de démontrer qu’eu égard aux circonstances, l’intéressé n’a pu ignorer l’état de cessation des paiements.

C’est exactement en ce sens que la chambre commerciale statue en l’espèce. Elle ne manque pas de rappeler préalablement que l’article L. 653-8, alinéa 3, du Code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 6 août 2015, applicable aux procédures collectives en cours, exige, pour l’application de la sanction de l’interdiction de gérer, que l’omission de la demande d’ouverture d’une procédure collective dans les 45 jours de la cessation des paiements ait eu lieu sciemment. Elle confirme l’arrêt d’appel qui a déduit d’un certain nombre d’éléments que le dirigeant ne pouvait ignorer l’état de cessation des paiements de la société débitrice et qu’il avait ainsi bien omis sciemment de déclarer cet état dans le délai légal. En conséquence, ce dernier ne pouvait se prévaloir de la désignation d’un administrateur ad hoc par l’ordonnance du 26 septembre 2014, dès lors que cette désignation avait pour but de rechercher une conciliation entre les différentes parties au regard des difficultés sociales, juridiques et financières rencontrées par la société. Il incombait alors au dirigeant de déclarer la cessation des paiements qui était avérée et connue de lui, cette déclaration constituant une obligation légale.

Le présent arrêt consacre une précédente décision selon laquelle la nomination d’un mandataire ad hoc ne permet pas au dirigeant qui n’a pas procédé à la déclaration de cessation des paiements d’échapper à une condamnation16. De la même manière, le débiteur tenu de demander en temps utile l’ouverture de la procédure collective n’en est pas dispensé par la délivrance d’une assignation à cette fin par un créancier17.

Dans l’affaire actuelle, le dirigeant a été condamné en appel à une mesure d’interdiction de gérer d’une durée de 10 ans sur le fondement de l’article L. 653-8, alinéa 3, du Code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015.

II – L’absence de condamnation du dirigeant à supporter l’intégralité de l’insuffisance d’actif malgré l’apport de fonds propres insuffisants

La décision rapportée constitue un retour sur la traditionnelle question de la responsabilité pour insuffisance d’actif des dirigeants d’entreprises en difficulté souvent débattue en jurisprudence18.

Signalons d’entrée de jeu qu’à l’instar de l’interdiction de diriger, la Cour de cassation a auparavant considéré que les dispositions issues de la loi Sapin I sont applicables aux procédures en cours19.

Habituellement, le dirigeant est condamné à assumer l’insuffisance d’actif d’une entreprise en liquidation judiciaire créée en totalité ou en partie par le retard ou l’omission de déclarer la cessation des paiements. La situation est différente en l’espèce où la Cour de cassation relève que pour retenir la responsabilité du dirigeant, la juridiction d’appel a estimé que la rapidité de la cessation des paiements démontre que la société ne disposait pas dès l’origine, de la capacité financière suffisante pour faire face aux échéances de charges inéluctables et que les apports extérieurs reçus par la société manifestent l’absence de fonds propres et l’insuffisance de la trésorerie de cette société pour faire face aux charges courantes.

Pour échapper à cette responsabilité, le dirigeant poursuivi avance que ce fait imputable aux associés ne constitue pas une faute de gestion. Dès lors, la cour d’appel n’a pas respecté les dispositions de l’article L. 651-2 du Code de commerce en jugeant que le dirigeant s’est rendu coupable d’une pareille faute en créant une société sans apports de fonds propres suffisants pour assurer son fonctionnement dans des conditions normales.

Faisant droit à cette argumentation, la Cour de cassation censure sur ce point la décision d’appel confirmative du jugement entrepris. Certes, les juges de seconde instance rappellent à bon escient que la rapidité de la cessation des paiements intervenue dès le 1er avril 2014, seulement 1 mois et demi après l’entrée en jouissance du 11 février 2014, démontre que cette société n’a pas disposé dès l’origine de la capacité financière suffisante pour faire face aux échéances de charges inéluctables, telles que les loyers et salaires, et que les apports extérieurs reçus par la société à compter de mai 2014 jusqu’en décembre 2014, traduisent l’absence de fonds propres et l’insuffisance de la trésorerie de cette société pour faire face aux charges courantes, et ceci dès le début de l’exploitation.

Selon la haute juridiction, cette insuffisance des apports consentis à une société lors de sa constitution qui est imputable aux associés, ne constitue pas en soi une faute de gestion dont les dirigeants sont tenus de répondre. Cette décision qui n’est pas nouvelle consacre celles auparavant retenues par la jurisprudence20, selon lesquelles, si l’insuffisance de la dotation en fonds propres de la société pour assurer son fonctionnement dans des conditions normales peut être imputée à la personne devenue dirigeante, cette faute est commise en qualité d’associé et non de dirigeant, car elle révèle un manquement à une obligation d’associé, l’apport illustrant un des éléments du contrat de société, conformément à l’article 1832 du Code civil. Il s’agit donc d’une faute d’associé commise lors de la constitution de la société et non d’une faute de dirigeant commise en cours de vie sociale, peu importe que les qualités de dirigeant et d’associé soient détenues par la même personne, notamment dans le cadre d’une SARL21.

En dehors de la Cour de cassation, une cour d’appel avait déjà jugé que la surévaluation d’un apport en nature lors de la constitution de la société constituait un acte fondateur et non une décision de gestion imputable au dirigeant, de sorte qu’elle ne pouvait fonder une condamnation du dirigeant à combler le passif22.

Cette nouvelle tendance avait constitué à l’époque un revirement de jurisprudence ; il était admis jusque-là que la création d’une société sans fonds propres suffisants pour assurer son fonctionnement dans des conditions normales constituait une faute de gestion justifiant la condamnation du dirigeant fondateur à combler le passif social en cas de liquidation judiciaire de la société23.

En l’espèce, il revient dorénavant à la cour d’appel de Poitiers, auprès de qui l’affaire et les parties sont renvoyées dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt, de trancher le litige.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Roussel Galle P. (dir.), Entreprises en difficulté, 1re éd., 2012, LexisNexis, Droit 360, p. 772, n° 1714 ; Lucas F.-X., Manuel de droit de la faillite, 1re éd., 2016, PUF, p. 274.
  • 2.
    Le Corre P.-M., Droit et pratique des procédures collectives 2010/2011, 2009, Dalloz, Action, p. 2100, n° 911-11.
  • 3.
    CA Paris, 15 nov. 2007, n° 05/19850 : RJDA 7/08, n° 833.
  • 4.
    CA Amiens, 13 mars 2003 : Dr. sociétés 2004, comm. 41, obs. Legros J.-P.
  • 5.
    Cass. com., 17 juin 2020, n° 19-10341, F-PB.
  • 6.
    Cass. com., 16 févr. 1999: RJDA 4/99, n° 452.
  • 7.
    C. com., art. L. 653-8, al. 2.
  • 8.
    C. com., art. L. 653-8, al. 3 ; CA Paris, 6 mai 2008: RJDA 11/08, n° 1164, 2e esp., dirigeant qui a attendu 4 mois et demi pour déclarer la cessation des paiements, ce qui a entraîné un accroissement du passif ; sur l’application au dirigeant de fait, v. Cunha V., « Au-delà du réel : la sanction du dirigeant de fait dans le droit des procédures collectives », Rev. proc. coll. 1er mars 2006, p. 24.
  • 9.
    Cass. com., 10 mars 2009, n° 07-11581 : Gaz. Pal. 28 juill. 2009, n° H4639, p. 53, obs. Montéran T.
  • 10.
    Pour une étude générale, v. Brignon B., « Faillite personnelle ou interdiction de diriger : quelle sanction prononcer ? », in Gibirila D. (dir.), « La responsabilité des dirigeants sociaux », Journ. sociétés juin 2018, n° 164, p. 49.
  • 11.
    Cass. com., 14 juin 2017, n° 15-27851 : BRDA 14/17, article, n° 10 ; RJDA 10/17, n° 649 ; BJS sept. 2017, n° 116t9, p. 548, note Brignon B. ; Dr. sociétés 2017, comm. 172, obs. Legros J.-P. ; JCP E 2017, 1689, note Stefania T. ; Journ. sociétés déc. 2017, n° 158, p. 36, note Gibirila D. – Sur la nouvelle disposition, v. Delattre C., « “Beau temps” pour le dirigeant incompétent ! », Rev. proc. coll. 2015, étude 19 ; Lasserre Capdeville J., « Évolution légale de l’interdiction de gérer », BJE janv. 2016, n° 112z5, p. 75.
  • 12.
    Lasserre Capdeville J., « Évolution légale de l’interdiction de gérer », BJE janv. 2016, n° 112z5, p. 75, note 10.
  • 13.
    Cass. com., 24 mai 2018, n° 17-18918 : Lexbase Le Quotidien, 28 mai 2018 ; BRDA 12/18, article, n° 10 ; RJDA 8-9/18, n° 669 ; D. 2018, p. 1149, obs. Lienhard A. ; JCP G 2018, 667, note Terhani A. ; BJS sept. 2018, n° 118w2, p. 520, note Perrier J.-B. ; BJE sept. 2018, n° 116f6, p. 365, note Favario T. ; Rev. sociétés 2018, p. 542, obs. Henry L.-C. ; Dr. sociétés 2018, comm. 129, obs. Legros J.-P. ; LEDEN juill. 2018, n° 111t9, p. 5, obs. Rubellin P. ; Procédures 8-9/2018, n° 261, obs. Rolland B. ; Journ. sociétés oct. 2018, n° 167, p. 39, note Gibirila D., application immédiate de la loi plus douce pour le prononcé de l’interdiction de gérer – V. aussi CA Chambéry, 13 oct. 2015, n° 15/00230 ; CA Besançon, 4 mai 2016, n° 15/02047 : BJE sept. 2016, n° 113t0, p. 338, note Favario T. – T. com. Valenciennes, 27 juin 2016, n° 2016/001321 et T. com. Valenciennes, 4 juill. 2016, n° 2015/0822 : JCP E 2016, 1417, note Delattre C., selon lequel il convient désormais de rechercher dans le passé judiciaire du dirigeant mis en cause ou dans son comportement antérieur d’éventuels éléments permettant de déterminer s’il ne pouvait ignorer ses obligations légales et s’il a donc agi « sciemment » – À propos notamment, d’un dirigeant de fait, v. CA Paris, 22 mars 2016, n° 15/14846 : BRDA 8/2016, n° 5 ; BJS oct. 2016, n° 115q4, p. 621, note Mouial-Bassilana E. – Sur cet arrêt, v. Gibirila D., « Caractérisation de la direction de fait et responsabilité des dirigeants sociaux », Journ. sociétés oct. 2016, n° 145, p. 44-48.
  • 14.
    CA Paris, 24 nov. 2015 : RJDA 10/16, n° 717.
  • 15.
    Cass. com., 14 juin 2017, n° 15-27851 : RJDA 10/17, n° 649 ; BJS sept. 2017, n° 116t9, p. 548.
  • 16.
    Cass. com., 10 mai 2005 : RJDA 8-9/05, n° 1025.
  • 17.
    Cass. com., 14 janv. 2014, n° 12-29807 : D. 2014, p. 595, note Berger-Tarare C. ; D. 2014, p. 207, obs. Lienhard A., ; Rev. sociétés 2014, p. 197, obs. Roussel-Galle P. ; Dr. sociétés 2014, comm. 69, obs. Legros J.-P. ; BJE mars 2014, n° 110z1, p. 100, note Le Mesle L.
  • 18.
    Dernièrement, v. Cass. com., 17 juin 2020, n° 18-11737, PB.
  • 19.
    Cass. com., 5 sept. 2018, n° 17-15031 : Journ. sociétés déc. 2018, n° 169, p. 40, note Gibirila D. ; LEDEN oct. 2018, n° 111x5, p. 5, obs. Mélin F., en l’absence de disposition contraire prévue par elle, la loi du 9 décembre 2016, qui écarte, en cas de simple négligence dans la gestion de la société, la responsabilité du dirigeant au titre de l’insuffisance d’actif, est applicable immédiatement aux procédures collectives en cours et aux instances en responsabilité en cours.
  • 20.
    Cass. com., 10 mars 2015, n° 12-15505 : BRDA 6/15, n° 9 ; D. 2015, p. 678, obs. Lienhard A. ; Rev. proc. coll. 2015, comm. 187, note Martin-Serf A. – v. aussi, Cass. com., 24 janv. 2018, n° 16-23649 : BRDA 5/18, n° 4 ; RJDA 4/18, n° 323 ; Journ. Sociétés juill. 2018, n° 165, p. 48, note Gibirila D. ; BJS mars 2018, n° 117m8, p. 170, note Heinich J.
  • 21.
    C. com., art. L. 223-18, al. 2.
  • 22.
    CA Grenoble, 2 févr. 2012, n° 10/04268 : RJDA 6/12, n° 611.
  • 23.
    Cass. com., 23 nov. 1999, n° 97-12834 : RJDA 4/00, n° 457.

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Référence : LPA 10 Nov. 2020, n° 156c8, p.13

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