Les conditions de la responsabilité pour insuffisance d’actif du dirigeant d’une entreprise en difficulté

Publié le 04/09/2020 - mis à jour le 07/09/2020 à 9H59

La faute du dirigeant de la débitrice, poursuivi en paiement de l’insuffisance d’actif pour ne pas avoir déclaré la cessation des paiements dans les délais, ne peut pas exister avant l’expiration du délai de 45 jours, courant à compter de la date de cessation des paiements fixée par le jugement d’ouverture, dont le dirigeant dispose pour procéder à la déclaration de cessation des paiements, de sorte que cette faute, fût-elle établie, ne peut avoir contribué à la naissance d’un passif constitué avant l’expiration du délai de 45 jours précité.

Cass. com., 17 juin 2020, no 18-11737, FP–B

Les dispositions textuelles de la loi de sauvegarde des entreprises n° 2005-845 du 26 juillet 2005, de l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 et de l’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 ont amplement modifié la situation des dirigeants d’entreprises en difficulté. En dépit des complications qui s’en sont ensuivies, la cessation des paiements demeure la « clé de voûte »1, c’est-à-dire le point central, de l’organisation des procédures collectives.

La conciliation qui a été substituée au règlement amiable est antérieure à la cessation des paiements ou postérieure de moins de 45 jours à celle-ci2. L’autre procédure de prévention, la sauvegarde, précède également la cessation des paiements3, bien que la « sauvegarde accélérée » puisse être ouverte si ladite cessation ne précède pas de plus de 45 jours la demande d’ouverture de la conciliation4.

En revanche, le redressement et la liquidation judiciaires doivent être sollicités en cas de cessation des paiements5, au plus tard dans les 45 jours suivant celle-ci. Dès lors, comme à l’accoutumée, les sanctions prises notamment à l’égard des dirigeants sociaux ne peuvent être prononcées que dans le cadre de ces procédures, si bien qu’il convient toujours de se référer au moment de la cessation des paiements comme point de départ de leur intervention.

Les dirigeants doivent garder en mémoire que, plus tôt sont envisagées les difficultés, plus la société accroît ses chances d’en venir à bout. Par conséquent, ils ne doivent pas hésiter à recourir aux procédures préventives ou conciliatrices, ou encore à déclarer au plus vite la cessation des paiements. Effectivement, la déclaration tardive de celle-ci, c’est-à-dire au-delà de 45 jours après sa date, constitue une faute de gestion (I) si cette cessation est à l’origine d’une insuffisance d’actif (II). C’est le sens de l’arrêt de la Cour de cassation du 17 juin 2020 (Cass. com., 17 juin 2020, n° 18-11737).

À la suite d’une décision de la cour d’appel de Versailles du 31 octobre 2017 rendue sur renvoi après cassation de la chambre commerciale du 18 janvier 2017 (Cass. com., 18 janv. 2017, n° 14-24314, P-B), une société a été mise en redressement judiciaire par jugement du 30 septembre 2009 fixant la date de cessation des paiements au 15 juillet 2009. Après la conversion de cette procédure en liquidation judiciaire, le 20 janvier 2010, le liquidateur a assigné le dirigeant en paiement de l’insuffisance d’actif.

La juridiction de seconde instance a retenu la responsabilité du dirigeant, notamment en raison d’une déclaration tardive de la cessation des paiements. Ce dernier s’est alors pourvu en cassation, avec succès puisque la chambre commerciale a censuré l’arrêt d’appel.

I – La déclaration tardive de la cessation des paiements, condition nécessaire mais insuffisante de la faute de gestion

La faute de gestion est un standard à la fois du droit des sociétés et du droit des entreprises en difficulté.

En droit des sociétés, elle recouvre généralement la violation de la loi et des statuts. Il s’agit habituellement de toute faute commise dans l’administration générale de la société. Si, théoriquement, une faute même légère suffit, en revanche pratiquement le tribunal ne tient compte que des imprudences ou négligences relativement sérieuses, ou ne prend en considération qu’une pluralité de fautes6.

En droit des entreprises en difficulté, elle constitue le fondement de l’action en responsabilité d’un dirigeant d’une société en liquidation judiciaire, bien que le législateur ne la définisse aucunement. Lors de la discussion de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, le Sénat avait proposé de ne retenir qu’une faute grave de gestion7, mais son amendement avait été écarté. La proposition du garde des Sceaux, Robert Badinter, selon laquelle elle était une faute par rapport « à des normes de gestion », ne présentait pas une grande utilité8.

Du point de vue jurisprudentiel, la faute de gestion, quelle que soit sa gravité, consiste en un acte positif ou une abstention. C’est en particulier le cas du dirigeant qui a abusivement poursuivi, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale9. Il en va pareillement de celui qui, dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, a effectué des achats en vue d’une revente au-dessous du cours ou a employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds10.

En l’espèce, il ne fait aucun doute que l’omission de déclaration de cessation des paiements – ou cette déclaration effectuée tardivement, c’est-à-dire au-delà du délai légal (45 jours suivant sa survenance) – est susceptible de constituer une faute de gestion, et non une simple négligence11. Pour autant, cette faute doit être caractérisée et prouvée12. Elle doit notamment avoir été commise avant le jugement d’ouverture, pourvu que l’insuffisance d’actif ait été appréciée lors de l’ouverture de ladite procédure13.

Dès lors que le jugement d’ouverture de la procédure collective a fixé au 15 juillet 2009 la date de cessation des paiements de la société en difficulté, le dirigeant aurait dû la déclarer au plus tard le 29 août 2009.

Ajouter à cela que le dirigeant qui omet sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements s’expose à une condamnation par le tribunal à une interdiction de diriger, sous réserve de n’avoir pas demandé auparavant l’ouverture d’une procédure de conciliation14.

Pour autant, la déclaration tardive de la cessation des paiements ne suffit pas à justifier la condamnation du dirigeant à combler le passif. Outre cette défaillance, constitutive d’une faute de gestion, il convient de surcroît que celle-ci soit à l’origine de l’insuffisance d’actif. La Cour de cassation a pour mission de contrôler l’existence de ces deux conditions souverainement appréciées par les juges du fond.

Le présent arrêt ne manque pas de signaler la nécessité, non seulement de caractériser l’existence d’une faute de gestion, mais encore, de constater que cette faute a bien généré l’insuffisance d’actif.

II – L’insuffisance de l’actif disponible, condition impérative de la faute de gestion

Conformément à l’article L. 651-2 du Code de commerce, la liquidation judiciaire doit faire apparaître une insuffisance d’actif15. En conséquence, la seule augmentation de passif ne permet pas de poursuivre le dirigeant présumé fautif. En l’absence d’actif, il ne saurait y avoir d’action en responsabilité à l’appui du texte précité contre le dirigeant auteur d’une faute de gestion16.

L’insuffisance d’actif disponible, quelle que soit son importance17, suffit à entraîner la condamnation du dirigeant, dès lors qu’elle provient de la faute de gestion commise par ce dernier ; d’où son caractère indispensable. De plus, elle doit nécessairement avoir été réalisée avant l’ouverture de la procédure collective18, car l’action est destinée à sanctionner un comportement fautif antérieur au jugement d’ouverture de la procédure. Il importe peu que les fautes invoquées aient été commises plus de 3 ans avant cette ouverture, car le délai de prescription de 3 ans ne concerne que le déclenchement de l’action et n’a aucune incidence sur la date de réalisation des fautes de gestion reprochées au dirigeant poursuivi19.

En raison de la difficulté particulière d’apprécier la causalité dans la survenance d’une cessation des paiements, le législateur a retenu l’idée d’une faute de gestion « ayant contribué à l’insuffisance d’actif », plutôt que d’une telle faute « ayant causé l’insuffisance d’actif ». Cette formule a été sciemment préférée afin que la faute visée ne soit pas la cause exclusive de l’insuffisance d’actif20 ; il suffit que la faute reprochée soit l’une des fautes du dommage, même si elle n’est pas la plus importante21. Cela justifie que la faute d’un dirigeant n’exonère pas un autre de sa responsabilité22, les deux dirigeants pouvant être condamnés, solidairement ou non, au paiement de tout ou partie de l’insuffisance d’actif.

Toujours est-il que le juge du droit va s’assurer que les juges du fond se sont prononcés sur le lien de causalité, ou plutôt sur la contribution à l’insuffisance d’actif, en raison de la suppression par la loi du 25 janvier 1985 de la présomption de faute et de causalité. Le législateur ne se référant pas formellement à un lien de causalité, il y a lieu de retenir l’idée d’un « lien causal souple »23 ou celle selon laquelle « le législateur distend le lien de causalité »24. Ainsi, dans une affaire où les membres d’un conseil d’administration invoquaient le fait que les banques avaient contribué à l’aggravation du passif, la Cour de cassation a écarté cet argument au motif que « tous les administrateurs (…) ont coopéré aux actions ou omissions fautives en relation avec la formation du passif et que dès lors le dirigeant d’une personne morale peut être condamné à supporter la totalité des dettes sociales même si sa faute n’est à l’origine que d’une partie d’entre elles »25.

L’utilisation du terme « contribution » constitue une référence à la théorie de l’équivalence26 des conditions en vigueur dans le droit commun de la responsabilité civile qui permet d’imputer le dommage entier à chacune des personnes qui ont contribué à le provoquer. Effectivement, le lien de causalité doit être appliqué à chaque dirigeant pour apprécier sa participation dans la réalisation du dommage ; d’où la nécessité d’identifier la part de chacun en présence de plusieurs dirigeants.

Au-delà du fait que l’insuffisance d’actif est l’une des conditions requises pour que la responsabilité du dirigeant soit engagée, elle représente également le montant maximal du dommage dont la réparation peut être demandée, l’intéressé ne pouvant être condamné à payer toutes les dettes de la société en liquidation judiciaire27. Elle traduit la différence entre le montant du passif et celui de l’actif de la société débitrice, tel qu’il existe au jour du jugement d’ouverture. En principe, cette insuffisance ne peut être définitivement établie qu’après l’achèvement des opérations de vérification du passif et la fin des opérations de réalisation de l’actif. Une jurisprudence constante décide toutefois que l’action est recevable, bien que ces opérations ne soient pas finies, quand il apparaît avec évidence que l’actif sera insuffisant pour combler le passif. Aucune condamnation ne peut être prononcée si l’insuffisance d’actif n’est pas certaine28.

Sous l’ancien régime, l’insuffisance d’actif en tant que condition impérative soulevait un problème lorsque existait un plan de continuation qui échelonnait le paiement des dettes. Se posait la question de savoir s’il y avait encore des dettes susceptibles de faire naître une telle insuffisance. Cette question ne se pose plus désormais, car c’est seulement en cas de liquidation judiciaire que la responsabilité des dirigeants peut être mise en jeu.

En l’espèce, le dirigeant poursuivi, demandeur au pourvoi, soutient que la faute ne serait constituée qu’à la condition qu’elle ait contribué à l’insuffisance d’actif. Cette condition n’est remplie que si cette insuffisance s’est aggravée entre la date à laquelle la cessation des paiements aurait dû être déclarée (45 jours suivant sa survenance) et celle à laquelle elle l’a été.

En outre, l’augmentation du passif constatée entre la cessation des paiements et la date à laquelle il aurait dû la déclarer n’a eu aucune incidence sur sa responsabilité. En tenant compte de l’augmentation du passif pendant la période du 15 juillet au 21 juillet 2009, donc antérieure à la date à laquelle devait être déclaré l’état de cessation des paiements, pour dire que la déclaration effectuée tardivement, le 21 septembre 2009, avait contribué à l’augmentation de l’insuffisance d’actif, la cour d’appel a porté atteinte à l’article L. 651-2 du Code de commerce, dans sa version applicable à la cause, issue de l’ordonnance du 18 décembre 2008, ensemble l’article L. 640-4 du Code de commerce dans sa version applicable à la cause, antérieure à l’ordonnance du 12 mars 2014.

Cette argumentation est ici accueillie par la Cour de cassation, qui censure l’arrêt de la cour d’appel de Versailles au visa de l’article L. 651-2 du Code de commerce. La chambre commerciale considère que le jugement qui condamne le dirigeant d’une personne morale à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif de celle-ci doit préciser en quoi chaque faute relevée a contribué à l’insuffisance d’actif.

Pour retenir la responsabilité du dirigeant, l’arrêt d’appel avait relevé que la déclaration de la cessation des paiements du 21 septembre 2009 était tardive au regard de la date de cette cessation fixée au 15 juillet précédent par le jugement d’ouverture. De plus, il avait estimé que cette faute avait contribué à accroître l’insuffisance d’actif issue d’une augmentation considérable du passif pendant la période du 15 juillet au 21 juillet 2009.

En statuant de la sorte, alors que la faute de l’intéressé n’avait pu exister avant l’expiration du délai de 45 jours courant à compter du 15 juillet 2009 dont il disposait pour procéder à la déclaration de cessation des paiements, et que cette faute, fût-elle établie, ne pouvait avoir contribué à la naissance d’un passif constitué, selon ses constatations, au plus tard le 21 juillet 2009, le délai de déclaration n’étant pas encore expiré à ce moment, la cour d’appel n’a pas respecté le texte susvisé. La condamnation au titre de l’insuffisance d’actif ayant été prononcée en considération de plusieurs fautes de gestion, la cassation encourue à raison de l’une d’entre elles entraîne de ce chef, en application du principe de proportionnalité, la cassation complète de l’arrêt.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Montéran T., « L’état de cessation des paiements, clef de voûte des procédures collectives », Rev. proc. coll. 1er mars 2001, étude p. 1, spéc. n° 22.
  • 2.
    C. com., art. L. 611-4.
  • 3.
    C. com., art. L. 620-1.
  • 4.
    C. com., art. L. 628-1.
  • 5.
    Gibirila D., « La notion de cessation des paiements, critère de distinction entre la société in bonis et l’entreprise en difficulté », in Rakotovahiny M. (dir.), « Sociétés et entreprises en difficulté », LPA 31 juill. 2018, n° 135d4, p. 5.
  • 6.
    Cons. const., 26 sept. 2014, n° 2014-415 QPC : Rev. sociétés 2014, p. 753, note P. R. G.
  • 7.
    JO Sénat, 8 juin 1984, p. 1443.
  • 8.
    JO Sénat, 8 juin 1984, p. 1443.
  • 9.
    C. com., art. L. 653-4, 4° : Barbiéri J.-F., « La poursuite abusive d’une exploitation déficitaire », in Gibirila D. (dir.), « L’abus en droit des sociétés », Journ. sociétés avr. 2011, n° 86, p. 42.
  • 10.
    C. com., art. L. 653-5, 2°.
  • 11.
    Cass. com., 5 févr. 2020, n° 18-15075 : BRDA 6/2020, n° 8 ; LEDEN mars 2020, n° 113d2, p. 1, obs. Lucas F.-X. ; Gaz. Pal. 21 avr. 2020, n° 377r0, p. 90, note Montéran T. ; BJS mai 2020, n°120t2, p. 47, note Fin-Langer L. ; Rev. sociétés 2020, p. 431, note Laroche M., l'absence de déclaration de cessation des paiements pendant plus de 2 mois ne peut s'analyser en une simple négligence, eu égard aux difficultés financières et à l'endettement de la société connus de ses dirigeants.
  • 12.
    Favario T., « La faute de gestion au sens de l’article L. 651-2 du Code de commerce », Rev. proc. coll. 2015, étude 15.
  • 13.
    V. infra, § II. Cass. com., 14 mars 2000, n° 97-17753, 1re esp. : Bull. civ. IV, n° 59 ; BJS juin 2000, n° 133, p. 602, note Daigre J.-J. ; LPA 21 nov. 2000, p. 13, note Gibirila D.
  • 14.
    C. com., art. L. 653-8, al. 3. V., récemment, Cass. com., 17 juin 2020, n° 19-10341 : Lexbase Hebdo 25 juin 2020, n° 640, éd. Affaires.
  • 15.
    Cass. com., 12 janv. 2016, n° 14-23359 : BJS avr. 2016, n° 114y0, p. 227, note Brignon B. ; BJE mai 2016, n° 113h0, p. 186, note Favario T.
  • 16.
    Cass. com., 27 juin 2006, n° 05-14271 : Bull. civ. IV, n° 152 ; D. 2006, p. 1891, obs. Lienhard A. – Cass. com., 30 oct. 2007, n° 06-15247 : Gaz. Pal. 23 janv. 2008, n° H0865, p. 69, note Montéran T.
  • 17.
    Cass. com., 19 janv. 1993, n° 91-12365 : Bull. civ. IV, n° 18.
  • 18.
    Cass. com., 10 mars 2015, n° 12-16956 : Bull. civ. IV, n° 264 ; Rev. sociétés 2015, p. 406, note Henry L.-C. ; Rev. proc. coll. 2015, comm. 67, note Martin-Serf A.
  • 19.
    Cass. com., 8 avr. 2015, n° 13-28512 : Bull. civ. IV, n° 360 ; Rev. sociétés 2015, p. 406, note Henry L.-C. ; BJE sept. 2015, n° 112q9, p. 305, note Sortais J.-P. ; Dr. sociétés 2015, comm. 154, note Legros J.-P. ; Rev. proc. coll. 2015, comm. 191, obs. Martin-Serf A.
  • 20.
    Cass. com., 30 nov. 1993, n° 91-20554 : Bull. civ. IV, n° 440 ; BJS avr. 1994, n° 122, p. 410, obs. Pétel P. – Cass. com., 11 oct. 2011, n° 10-20423 : Gaz. Pal. 21 janv. 2012, n° I8492, p. 11, spéc. p. 45, note Montéran T. ; Rev. proc. coll. 2012, comm. 98, note Martin-Serf A.
  • 21.
    Cass. com., 17 nov. 2015, n° 14-12372 : Bull. civ. IV, n° 517 ; D. 2015, p. 2438, obs. Lienhard A. ; JCP E 2015, 1624, note Cerati-Gauthier A. ; Dr. sociétés 2016, comm. 35, note Legros J.-P. ; Rev. sociétés 2016, p. 194, note Henry L.-C.
  • 22.
    Cass. com., 8 janv. 2002, n° 98-18959 : Bull. civ. IV, n° 5 ; D. 2002, p. 570, obs. Lienhard A.
  • 23.
    Grossi I. et Poracchia D., « Responsabilité pour insuffisance d’actif des dirigeants et des associés », dossier « La notion d’actif social », Journ. sociétés févr. 2010, n° 73, p. 32, spéc. p. 35.
  • 24.
    Pérochon F., Entreprises en difficulté, 10e éd., 2014, LGDJ-Lextenso, n° 1708.
  • 25.
    Cass. com., 3 janv. 1995, n° 91-18109 : BJS mars 1995, n° 84, p. 266, note Couret A. – Cass. com., 30 nov. 1993, n° 91-20554 : Bull. civ. IV, n° 440 – Cass. com., 19 mars 1996, n° 93-13468 : BJS juin 1996, n° 180, p. 526, note Le Cannu P. – Cass. com., 21 juin 2005, n° 04-12087 : D. 2005, p. 1950, obs. Lienhard A. ; Dr. sociétés 2005, comm. 193, obs. Legros J.-P., selon lequel « le dirigeant d’une personne morale peut être déclaré responsable, sur le fondement de l’article L. 624-3 du Code de commerce, même si la faute de gestion qu’il a commise n’est que l’une des causes de l’insuffisance d’actif, et peut être condamné à supporter en totalité ou partie les dettes sociales, même si sa faute n’est à l’origine que d’une partie d’entre elles ».
  • 26.
    Derrida F., Godé P. et Sortais J.-P., Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, 3e éd., 1991, Dalloz, n° 458.
  • 27.
    C. com., art. L. 651-2, al. 1er, rédact. ord. n° 2008-1345, 18 déc. 2008.
  • 28.
    Cass. com., 3 déc. 2003 : RJDA 4/2004, n° 458.

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Référence : LPA 04 Sep. 2020, n° 155r0, p.20

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