La proposition de règlement sur l’opposabilité des cessions de créances : conséquences pratiques et perspectives d’avenir

Publié le 03/04/2019

En matière de cession de créances, la proposition de règlement COM (2018) 96 final, du 12 mars 2018 a tranché : la loi de la résidence habituelle du cédant constituera la règle générale de rattachement. Toutefois, la loi de la créance cédée est érigée en règle dérogatoire notamment en ce qui concerne les opérations de titrisation. De manière plus spectaculaire, la proposition de règlement introduira un régime européen unifié en matière de cession de créances à titre de garantie et de nantissement.

La problématique de la loi applicable à l’opposabilité aux tiers des cessions de créances dans les opérations transfrontalières est un serpent de mer.

Faute de consensus, aucun accord n’a pu être trouvé ni dans le cadre de la convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles du 19 juin 1980, ni à l’occasion des négociations sur le règlement n° 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I). À cette époque, plusieurs règles de rattachement étaient en concurrence : la loi du contrat entre le cédant et le cessionnaire, la loi du domicile du débiteur de la créance cédée, la loi de la créance cédée et la loi du lieu de résidence du cédant1.

Avec la proposition de règlement du 12 mars 20182, la lumière apparaît au bout du tunnel, ce dont il faut se réjouir. Ce projet consacre la loi de la résidence habituelle du cédant comme règle générale de rattachement, tout en prévoyant cependant deux exceptions en faveur de la loi de la créance cédée. Son champ d’application est très large puisque le futur règlement concernera non seulement les transferts de créances purs et simples, mais également la subrogation conventionnelle, les transferts de créances à titre de garantie, ainsi que les nantissements et autres sûretés sur les créances3.

Faut-il encore procéder à d’ultimes ajustements ? Quelles sont les conséquences pratiques et les perspectives d’avenir du nouveau règlement ? Avant de répondre à ces questions, il faut brièvement résumer les enjeux du débat.

I – Les enjeux du débat

L’article 14 du règlement Rome I consacre comme règle de rattachement, en matière de cession de créances, la loi de la créance cédée. Cette loi régit les relations entre le cédant et le cessionnaire. Elle détermine également le caractère cessible de la créance cédée, les rapports entre le cessionnaire et le débiteur, les conditions d’opposabilité de la cession de créances au débiteur ainsi que le caractère libératoire de la prestation effectuée par ce dernier.

Comme l’a démontré magistralement Paul Lagarde4, la cession d’une créance implique un transfert de propriété qui doit être opposable aux tiers avec un effet erga omnes. Cette question relève dès lors de la lex rei sitae de la créance cédée. Or eu égard à son caractère incorporel, la localisation d’une créance n’est pas aisée. Généralement, on considère qu’une créance est quérable et donc localisée au lieu où est établi le débiteur5. Ce raisonnement aboutit à soumettre l’opposabilité d’une cession de créances aux tiers à la loi de la résidence du débiteur cédé. C’est la solution retenue par la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 26 mars 19866 ainsi que par une partie importante de la doctrine française7. Cette règle de rattachement pouvait d’ailleurs s’appuyer sur le formalisme publicitaire de l’ancien article 1690 du Code civil, qui a été abrogé par la réforme du droit des obligations du 10 février 20168.

Cela étant, la jurisprudence hollandaise et allemande ne partage la même approche. C’est ainsi que la Cour suprême néerlandaise a jugé que la question de l’opposabilité de la cession de créances aux tiers relevait de la loi du contrat entre le cédant et le cessionnaire9. De son côté, dans un arrêt du 20 juin 1990 du Bundesgerichtshof, la Cour de cassation allemande, a opté pour la loi de la créance cédée pour trancher un conflit entre cessionnaires à l’occasion d’une double cession de la même créance10.

Ces règles de rattachement présentent toutefois un manque de prévisibilité et de sécurité juridique pour les tiers. De plus, ces dernières favorisent le law shopping, alors que la question de l’opposabilité d’un transfert de propriété d’une créance aux tiers ne devrait pas relever du libre choix des parties. En pratique, cette règle de conflit libérale favorise le recours au droit anglais, qui est fréquemment utilisé dans le commerce international. C’est d’ailleurs probablement la raison pour laquelle le gouvernement anglais a insisté sur l’adoption de cette règle de rattachement dans le cadre de la négociation du règlement Rome I.

Quoi qu’il en soit, la règle de rattachement en faveur de la résidence du débiteur cédé présente l’inconvénient majeur de ne pas pouvoir soumettre à une loi unique, l’ensemble des cessions de créances dans le cadre de titrisations internationales11. Le critère de rattachement de la loi de la résidence habituelle du cédant permet de remédier à cette difficulté.

II – La consécration de la loi de la résidence habituelle du cédant comme règle principale de rattachement

Comme l’explique Paul Lagarde, la loi de la résidence habituelle du cédant présente de nombreux avantages12. Par exemple, elle est facilement déterminable par les tiers, ce qui assure une sécurité juridique. De plus, cette loi permet, notamment dans le cadre de titrisations internationales, de soumettre l’épineuse question de l’opposabilité de la cession d’un portefeuille de créances à une loi unique immédiatement identifiable. Ainsi, les refinancements des petites et moyennes entreprises dans le cadre d’affacturages et de titrisations à l’international se trouvent simplifiés, ce qui diminue les coûts de transaction.

Au fil des années, la règle de rattachement en faveur de la loi de la résidence habituelle du cédant a donc été retenue par de nombreux législateurs et organismes consultatifs. À titre d’exemple, on retiendra qu’en 2011 le conseil allemand pour le droit international privé s’est majoritairement prononcé en faveur de cette solution13. L’article 87, paragraphe 3, du Code de droit international privé belge a également adopté cette règle de rattachement, tout comme le droit Luxembourgeois en matière de titrisation14. De plus, la convention sur la cession de créances dans le commerce international élaborée par la CNUDCI, qui a été adoptée et ouverte à la signature par l’assemblée générale des Nations unies dans sa résolution n° 56/81 du 12 décembre 2001, préconise cette solution15. Enfin, cette règle de rattachement a été choisie par le législateur français en matière de cession de créances par bordereau Dailly. Relevant à cet égard que l’article L. 313-27 du Code monétaire et financier dispose que la cession de créances est opposable aux tiers « sans qu’il soit besoin d’autre formalité, et ce, quelles que soient la loi applicable aux créances et la loi applicable du pays de résidence des débiteurs ». La loi Dailly semble donc être une loi de police16 régissant tant la validité que l’opposabilité de cette sûreté aux tiers17.

C’est donc en toute logique que l’article 4, paragraphe 1, de la proposition de règlement retient la loi de la résidence habituelle du cédant comme règle de principe de rattachement pour déterminer l’opposabilité des cessions de créances aux tiers.

En outre, cette règle de rattachement permet de traiter la problématique de l’opposabilité de cession des créances futures18. En effet, la loi de la créance cédée ne permet pas d’appréhender l’opposabilité de la cession de créances futures, puisqu’elles n’existent pas encore au moment de la cession. Cette règle de rattachement en faveur de la loi de la résidence habituelle du cédant est d’ailleurs tout à fait cohérente au regard des procédures d’insolvabilité, puisqu’elle s’inscrit dans le sillon de la loi applicable au centre des intérêts principaux (COMI) du débiteur, qui est souvent le cédant.

III – La recherche d’une cohérence avec le règlement Insolvabilité n° 2015/848

Le rattachement en faveur de la loi du cédant s’inscrit en harmonie avec le règlement Insolvabilité n° 2015/848. En effet, une opération de cession de créances intéresse les créanciers du cédant, ce dernier pouvant faire l’objet d’une procédure d’insolvabilité. Se pose alors la question de savoir si les créances cédées sont valablement sorties du patrimoine de la procédure. Il est dès lors primordial d’assurer une concordance entre les lois applicables à la procédure d’insolvabilité et à l’opposabilité de la cession de créances aux tiers.

La juridiction compétente pour ouvrir une procédure d’insolvabilité est celle de l’État membre où se trouve le centre des intérêts principaux (COMI) du débiteur-cédant qui applique sa lex fori concursus en application de l’article 7 du règlement Insolvabilité. Cette loi est en principe la même que celle de la résidence habituelle du cédant régissant l’opposabilité d’une cession de créances aux tiers.

À cet égard, l’article 2, (f), de la proposition de règlement définit la notion de « résidence habituelle » comme « le lieu où la personne morale a établi son administration centrale ; pour une personne physique agissant dans l’exercice de son activité professionnelle, son lieu d’activité principale ». Ainsi, la concordance entre la notion de la résidence habituelle et celle du COMI est en principe assurée.

Faudrait-il s’inquiéter d’une possible discordance entre la règle de rattachement en faveur de la loi du cédant et l’article 8 du règlement Insolvabilité dans une lecture combinée avec son article 2, paragraphe 9, viii) ainsi que son considérant 6819 ?. Ces craintes semblent infondées.

Dans l’architecture du règlement Insolvabilité, l’article 8 a pour objectif d’immuniser les intérêts des créanciers bénéficiant d’un droit in rem situé dans un autre État membre que celui dans lequel la procédure d’insolvabilité principale a été ouverte. Cette sûreté peut porter sur une créance, c’est-à-dire sur un nantissement ou une cession de créance à titre de garantie. Toutefois, l’objectif de l’article 2, paragraphe 9, viii) du règlement Insolvabilité consiste uniquement à localiser le droit in rem, c’est-à-dire la créance, dans l’État où est situé le COMI du débiteur, et non à déterminer l’opposabilité d’une cession de créances aux tiers.

De la même manière, il n’existe aucune incohérence entre la règle de rattachement en matière de nantissement ou cession de créances à titre de garantie dans le cadre du nouveau règlement sur l’opposabilité des cessions de créances aux tiers et le considérant n° 68 du règlement Insolvabilité20. En effet, le considérant n° 68 se réfère certes à la lex rei sitae pour déterminer la « justification, la validité et la portée d’un droit réel », mais cette disposition, telle qu’interprétée de manière autonome par la CJUE dans ses arrêts Hermann Lutz21 et SCI Senior Home22, ne vise qu’à déterminer quels sont les droits in rem au sens de l’article 8 du règlement Insolvabilité23. Par conséquent, le considérant n° 68 s’appuie sur la lex rei sitae pour localiser les actifs et ainsi définir le champ d’application de l’article 8 du règlement Insolvabilité tandis que la proposition de règlement relative à l’opposabilité de la cession de créances aux tiers contient une règle de conflit de lois. Cette nouvelle règle ne remet aucunement en cause la localisation d’une créance au lieu de la résidence habituelle du débiteur cédé.

IV – La règle de rattachement dérogatoire : la loi de la créance cédée

L’article 4, paragraphe 2, de la proposition de règlement soumet l’opposabilité des cessions de créances d’espèces portées au crédit d’un compte auprès d’un établissement financier ainsi que les créances découlant d’un instrument financier, à la loi de la créance cédée. Cette règle particulière trouve son origine dans la spécificité des relations entre le cédant et l’établissement de crédit débiteur.

Dans l’esprit de la Commission, cette règle de rattachement est plus pertinente que celle de la résidence habituelle du cédant. De plus, s’agissant de la cession d’instruments financiers24, la Commission considère que la règle de rattachement en faveur de la loi de la créance cédée est de nature à préserver la stabilité et le bon fonctionnement des marchés financiers européens25. La BCE souscrit en tout point à cette approche et souligne en particulier la nécessité de favoriser le refinancement des établissements bancaires en Europe26.

On voit dès lors que la question de l’opposabilité aux tiers des cessions de créances financières est régie par la loi de l’État où l’établissement de crédit est situé27, qui correspond, en pratique, à la loi du lieu de la résidence du débiteur cédé, qui est prévisible pour les tiers puisqu’il s’agit du lieu où se trouve l’établissement bancaire teneur de compte28. Ainsi, cette règle de rattachement aboutit à la localisation de la créance cédée en application de la lex rei sitae.

Toutefois, si cette règle de rattachement dérogatoire en faveur de la loi de la créance cédée se justifie par la spécificité de la protection du marché financier, on peut s’interroger sur l’opportunité de l’étendre aux opérations de titrisation.

V – Faut-il procéder à d’ultimes ajustements de la proposition ?

L’article 4, paragraphe 3, de la proposition de règlement prévoit, semble-t-il à la demande du Royaume-uni, que « le cédant et le cessionnaire peuvent choisir la loi applicable à la créance cédée comme loi applicable à l’opposabilité d’une cession de créances en vue d’une titrisation ». Cette option offerte par la proposition de règlement semble viser les opérations de titrisation complexes effectuées par des groupes internationaux impliquant plusieurs États. Or en pratique, il semble relativement peu fréquent que les différentes filiales cédantes d’un groupe de sociétés international imposent une loi uniforme dans leurs relations commerciales. En d’autres termes, l’option offerte en faveur de la loi de la créance cédée ne semble pas, dans la plupart des opérations de titrisation, de nature à limiter la multiplication des lois applicables pour régir l’opposabilité des cessions de créances aux tiers.

Prenons l’exemple d’une opération de titrisation de grande envergure d’un loueur de voitures en Europe. Les créances des loyers des véhicules sont soumises aux différentes lois locales où sont établis les bailleurs et preneurs des véhicules. Dans cette hypothèse, l’option en faveur de la loi de la créance cédée ne résout pas la multiplicité des lois applicables régissant l’opposabilité de la cession du portefeuille de créances aux tiers.

En revanche, l’existence d’une option en faveur de la loi de la créance cédée génère une importante imprévisibilité de la loi applicable pour les tiers, qui ne peuvent aisément connaître la règle de conflit résultant d’un choix arbitraire des parties. En effet, les règles de rattachement en matière d’opposabilité des transferts de propriété relèvent généralement de la lex rei sitae, voire de la loi du cédant, en matière de cession de créances.

En d’autres termes, s’il est vrai que l’option proposée par le projet de règlement pourrait exceptionnellement uniformiser la loi applicable en matière d’opposabilité, la possibilité d’opter en faveur de la loi de la créance cédée manque de cohérence. De plus, l’option est source d’insécurité juridique, alors que dans la plupart des opérations de titrisation, la règle de rattachement en faveur de la résidence habituelle du cédant fournit déjà une solution très satisfaisante. Il serait donc opportun de simplifier la proposition de règlement sur l’opposabilité des cessions de créances en se limitant au maximum à la loi de la résidence habituelle du cédant afin de régir l’opposabilité des cessions de créances. En effet, la loi nouvelle ne doit pas être source d’insécurité juridique.

VI – Perspectives d’avenir

La proposition de règlement vise tout d’abord à faciliter les opérations de titrisation en unifiant les critères de rattachement.

Mais en réalité cette proposition de règlement va beaucoup plus loin dans la mesure où son champ d’application comprend également l’opposabilité aux tiers des cessions de créances à titre de garantie. Ainsi, elle pose la première pierre d’un droit international privé unifié en matière de sûretés réelles, ce dont il faut se réjouir29.

Faut-il aller plus loin ?

Une réponse positive, qu’un exemple concret permet de comprendre, s’impose. Si un syndicat de banques souhaite financer l’acquisition de trains d’Eurostar circulant entre St Pancras à Londres,la gare du Nord et la gare du Midi à Bruxelles, la question de la reconnaissance des sûretés prises en droit anglais ou en droit français dans les différents pays traversés se pose. Au cœur de cette problématique se trouve la question de l’opposabilité des sûretés aux tiers, qui est traditionnellement régie par la lex rei sitae. Dans l’exemple du train Eurostar, cette règle de rattachement provoque donc un conflit mobile qui renchérit le coût des financements internationaux.

Il semble dès lors intéressant de prendre comme modèle la proposition de règlement qui uniformise les règles de rattachement en matière de sûretés réelles portant sur les créances (c’est-à-dire le nantissement de créances et la cession de créances à titre de garantie) et d’uniformiser le droit international privé en matière de sûretés réelles mobilières.

Notes de bas de pages

  • 1.
    V. sur cette problématique les études très intéressantes de Lagarde P., Retour sur la loi applicable à l’opposabilité des transferts conventionnels de créances. Mélanges J. Béguin, 2005, LexisNexis, p. 415 et Hartley T.- C., Choice of Law regarding the voluntary assignment of contractual obligations under Rome I regulation, v. 60, 2011, Cambridge Journals, ICLQ, p. 29-56. V. également JCl. Droit International, fasc. 554, note Synay-Cytermann A. ; Lagarde P., « Remarques sur la proposition de règlement de la Commission Européenne sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) », Rev. crit. DIP 2006, p. 331-359 ; Lagarde P. et Tenenbaum A., « De la convention de Rome au règlement de Rome I », Rev. crit. DIP 2008, p. 727-780 ; Sonnenberger H.-J., « Conseil allemand pour le droit international privé Commission spéciale “opposabilité aux tiers de la cession de créances” », Rev. crit. DIP 2012, p. 676 ; D’Avout L., « La loi applicable à la cession de créance ou de contrat après l’ordonnance du 10 février 2016 », D. 2017, p. 457.
  • 2.
    COM (2018) 96 final. Pour un premier commentaire v. LPA 3 août 2018, n° 137z3, p. 3, note Leplat F. et a. ; Defrénois 21 juin 2018, n° 137c1, p. 48, note Nourissat C.
  • 3.
    V. l’article 2, (c), de la proposition de règlement. Sur ce dernier point, le champ d’application du nouveau règlement va au-delà de celui du règlement Rome I.
  • 4.
    Lagarde P., Retour sur la loi applicable à l’opposabilité des transferts conventionnels de créances. Mélanges J. Béguin, 2005, LexisNexis, p. 415.
  • 5.
    V. Dammann R. et Sénéchal M., Le droit de l’insolvabilité internationale, 2018, éditions Joly, p. 82, n° 171.
  • 6.
    Rev. crit. DIP 1987, p. 351, note Jobard-Bachellier M.-N. ; v. D. 1986, p. X, note Vasseur M., mais la portée de l’arrêt est discutée, v. D’Avout L., Sur les solutions du conflit de lois en droit des biens, 2006, Economica, préf. Synvet H., n° 82 et JCl. Droit International, fasc. 554, note Synay-Cytermann A.
  • 7.
    V. par ex. Mayer P. et Heuzé V., Droit international privé, 11e éd., 2014, LGDJ, Domat droit privé, p. 546, n° 750.
  • 8.
    V. D’Avout L., « La loi applicable à la cession de créance ou de contrat après l’ordonnance du 10 février 2016 », D. 2017, p. 457 et JCl. Droit International, fasc. 554, note Synay-Cytermann A.
  • 9.
    V. Hoge Raad, 16 mai 2017 (cité par Lagarde P., Retour sur la loi applicable à l’opposabilité des transferts conventionnels de créances. Mélanges J. Béguin, 2005, LexisNexis, p. 415).
  • 10.
    VIII ZR 158/89, RIW 1990, 670 ; IPRax 1992, 43. En l’occurrence, le BGH a accordé la priorité au premier cessionnaire en application de la règle prior temore. V. également LG Stuttgart, 19 juin 1992, IPRax 1993, 330. Dans son arrêt du 8 décembre 1998, IPRax 2000, p. 128, le BGH a confirmé cette jurisprudence en faveur la loi de la créance cédée.
  • 11.
    V. Dammann R. et Sénéchal M., Le droit de l’insolvabilité internationale, 2018, éditions Joly, p. 82, n° 171.
  • 12.
    Lagarde P., Retour sur la loi applicable à l’opposabilité des transferts conventionnels de créances. Mélanges J. Béguin, 2005, LexisNexis, p. 415 ; Lagarde P. et Tenenbaum A., « De la convention de Rome au règlement de Rome I », Rev. crit. DIP 2008, p. 727-780.
  • 13.
    V. Rev. crit. DIP 2012, p. 676, note Sonnenberger H.-J.
  • 14.
    V. l’exposé des motifs de la proposition de règlement COM (2018) 97 final, p. 15.
  • 15.
    V. considérant n° 23 de la proposition de règlement. V. art. 22 et 30, § 1, de la CNUDCI.
  • 16.
    V. Banque et droit 2003, 37, note Stoufflet J. ; Banque et droit 2003, 670, note Simler P. et Delebecque P. ; Banque et droit 2003, 689, note Jaquet J.-M., Delebeque P. et Corneloup S. V. également Banque et droit 2003, 864, note Audit B. et D’Avout L. JCl. Droit International, fasc. 554, note Synay-Cytermann A., qui doutent toutefois de cette qualification.
  • 17.
    V. Dammann R. et Sénéchal M., Le droit de l’insolvabilité internationale, 2018, éditions Joly, p. 83, n° 173.
  • 18.
    V. Hartley T.- C., Choice of Law regarding the voluntary assignment of contractual obligations under Rome I regulation, v. 60, 2011, Cambridge Journals, ICLQ, p. 29.
  • 19.
    En ce sens, semble-t-il, v. D’Avout L., « La loi applicable à la cession de créance ou de contrat après l’ordonnance du 10 février 2016 », D. 2017, p. 457.
  • 20.
    Correspondant au considérant n° 25 du règlement n° 1346/2000.
  • 21.
    CJUE, 16 avr. 2015, n° C-557/13.
  • 22.
    CJUE, 26 oct. 2016 ; n° C-195/15.
  • 23.
    V. Dammann R. et Sénéchal M., Le droit de l’insolvabilité internationale, 2018, éditions Joly, p. 487, nos 1472 et s.
  • 24.
    V. considérant n° 27 de la proposition de règlement.
  • 25.
    V. considérant n° 27 de la proposition de règlement.
  • 26.
    Avis de la BCE, 18 juill. 2018, sur une proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil sur la loi applicable à l’opposabilité des cessions de créances (2018/C 303/02) : JOUE, 29 août 2018.
  • 27.
    V. considérant n° 26 de la proposition de règlement.
  • 28.
    V. Lagarde P., Retour sur la loi applicable à l’opposabilité des transferts conventionnels de créances. Mélanges J. Béguin, 2005, LexisNexis, p. 415.
  • 29.
    V. sur l’épineux problème de la reconnaissance des sûretés réelles étrangères et l’existence des conflits mobiles, Dammann R. et Sénéchal M., Le droit de l’insolvabilité internationale, 2018, éditions Joly, p. 76, n° 154.
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