1 – Une créance en germe

23. Le sens que recouvrent les créances futures est intuitivement perçu en les opposant aux « créances présentes »49, sens inné admis sans chercher vraiment à l’étayer50 ; il semble constituer une « croyance largement répandue »51. En tout cas, la créance future est bien au cœur des réformes législatives comme la loi française du 25 janvier 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises, dont la disposition phare, l’article 40, met en jeu les créances « nées » postérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective. En droit de l’Ohada, les illustrations ne manquent pas, notamment à l’article 82 de l’AUS sur « le contrat de cession d’une créance présente ou future à titre de garantie » et à l’article 128 de l’AUS concernant « le nantissement d’une ou plusieurs créances présentes ou futures ». De ce fait, le caractère présent ou futur des créances implique, par postulat de base, la prise en compte d’un repère temporel.

24. Le terme « naissance » appliqué à une créance peut se révéler gênant parce que relevant du domaine de la biologie : on lui préfère, en doctrine, soit la « formation » des créances52 soit, selon une thèse récente, la notion de « constitution » des créances53. Mais l’utilisation de la métaphore est aisément admissible, pour expliquer, de manière imagée, l’accès de nombreux droits, graduellement, à l’existence, dans le sens du renforcement des prérogatives qui leur sont attachées. La référence au concept de naissance rend donc service ; elle peut justifier, par voie de conséquence, l’analogie avec un être vivant parvenant à la maturité.

25. Par commodité, évidemment, en traitant les créances futures, le législateur contemporain54, mais aussi la doctrine, tant classique55 que moderne56, et la jurisprudence57, se réfèrent souvent à leur naissance, ce qui autorise à les considérer comme des créances non encore nées58, mais à naître. Autrement dit, ce sont des créances dont l’un des éléments générateurs est déjà présent au jour de la conclusion du contrat59, par opposition aux créances déjà existantes, mais dont l’exécution n’est due que dans le futur. En vérité, la créance future est aussi surtout celle à naître d’un contrat futur.

26. Nonobstant les possibles limites conceptuelles ou explicatives du recours à la naissance des créances futures, le droit uniforme de l’Ohada l’érige en critère de distinction entre créances présentes et créances futures. Les articles 82 et 131 de l’AUS font d’ailleurs, expressément, référence à « la date de naissance (…) de la créance » future60. De son côté, l’article 9. 1.5 des principes d’Unidroit, consacré aux créances futures, envisage leur identification à partir de la naissance61. L’enjeu principal consiste désormais à identifier les créances à naître, à les faire apparaître en tant que telles en résolvant la difficulté majeure de la reconnaissance des créances non encore nées mais d’ores et déjà conçues, c’est-à-dire qu’un de ses éléments générateurs existe déjà. Il en sera ainsi, par exemple, de la créance de prix issue d’une promesse unilatérale d’achat ou de la créance résultant de contrats d’application à conclure en exécution d’un contrat-cadre ou de créance d’indemnité d’assurance d’un sinistre non encore survenu62.

27. La spécification de la créance à naître a suscité le recours à des succédanés notionnels tels que : celui de créance fondée en son principe ou celui de principe certain de créance ou encore celui de créance en germe, pour exprimer l’idée de créance à naître, stricto sensu, celle en cours de formation.

28. En premier lieu, un principe de créance, plus exactement, une « créance dont le fait générateur est identifié, ne serait-ce que dans son principe »63, a été perçue comme une étape de la formation des droits et analysé comme le commencement de la créance. Il semble toutefois que le concept de créance paraissant simplement fondée en son principe serait une variante du droit en germe, tandis que celui de créance qui existe en son principe se rapproche davantage de la créance née64. En cela, ce concept amorce un début de clarification de la conception des créances, mais il est souvent usité au stade des mesures d’exécution, en le rapprochant de l’obligation non sérieusement contestable65.

29. En second lieu, le concept de germe de créance, d’origine jurisprudentielle, notion obscure que le législateur n’a jamais utilisée, a suscité de sérieuses contradictions. Il est regardé comme évoquant une créance qui n’est pas encore née, mais qui se caractérise, entre autres, par « l’existence légale de la créance, ou de la réalisation partielle des éléments nécessaires à sa naissance »66. Il désignerait une créance non encore née dans son entièreté, mais dont le fait ou l’acte juridique qui la conduira à son existence est bien réalisé. Il s’entend alors d’une latence de créance future dans le patrimoine du « créancier ». Ainsi, dans une cession par un entrepreneur de la créance à provenir de l’exécution des travaux, les tribunaux français avaient exigé que l’entrepreneur soit d’ores et déjà lié par le contrat qui le faisait créancier du prix67. Si un tel contrat n’existait pas, il ne pouvait y avoir de créance future, car il manquerait le minimum de base juridique qui permette une telle opération68. Par un raisonnement similaire, une cour d’appel a pu autoriser la cession, par un architecte, d’une partie des honoraires à percevoir pour sa participation à la réalisation de travaux commandés par une commune69. En l’espèce, le germe des honoraires se trouvait dans le contrat qui avait été passé entre l’architecte et la commune.

30. Plus récemment, la chambre commerciale de la Cour de cassation française a annulé une donation de dividendes à venir, par un arrêt du 18 décembre 2012, pour défaut de germe70. Elle décide que « les bénéfices réalisés par une société ne participent de la nature des fruits que lors de leur attribution sous forme de dividendes, lesquels n’ont pas d’existence avant la constatation de l’existence de sommes distribuables par l’organe social compétent et la détermination de la part attribuée à chaque associé, de sorte que M. et Mme X, n’ayant été titulaires d’aucun droit, fût-il affecté d’un terme suspensif, sur les dividendes attribués à leurs enfants, soumis à l’imposition litigieuse, n’ont pu consentir aucune donation ayant ces dividendes pour objet ». Les bénéfices n’ont donc pas d’existence juridique avant la délibération annuelle des associés71 et seront classés dans la catégorie de créance en formation. À la différence du droit de l’Ohada, l’alinéa 2 de l’article L. 232-12 du Code de commerce français admet la possibilité de verser un acompte sur bénéfice. La pratique des acomptes sur bénéfice semble correspondre à un contrat sur dividendes en germe ou en gestation.

31. On en déduit qu’une créance future n’existe en germe que lorsqu’elle a un commencement d’existence. De la sorte, il importe de relever qu’« en exigeant soit que l’objet ait déjà un commencement d’existence, soit qu’un acte juridique serve de fondement ou de germe à la créance future »72, on peut y déceler la définition même du concept de créance future, en l’opposant non pas « au néant »73, mais au présent. L’expression est restrictive mais, à ce stade, on a au moins un indice tangible pour présumer existante la créance en cours de formation.

2 – Une créance présumée existante

32. La pierre d’achoppement de la restriction des opérations portant sur les créances qualifiées de futures tient à deux considérations. La première porte sur la détermination du point d’équilibre entre la possibilité pour un débiteur de conférer à l’un de ses créanciers un droit exclusif sur certaines valeurs qui ne lui sont pas définitivement acquises74. La seconde a trait au souci de préserver ces valeurs dans l’intérêt des autres créanciers qui, ultérieurement, chercheront à opérer une saisie dans le patrimoine du débiteur afin d’être désintéressés. Seulement, les créances en cours de formation dépassent un certain seuil présomptif d’ordre existentiel pour produire un effet en droit. À vrai dire, lorsque l’acte ou le fait juridique d’une créance est accompli, cette créance est proche de la créance « née » ; elle n’est plus dans les limbes, elle n’est plus une espérance de créance, ni une créance en puissance, mais une créance presque, juridiquement, à part entière75.

33. L’idée accrédite la position des auteurs classiques qui soutiennent que la créance en germe devrait être considérée comme une créance déjà née76. Demogue s’est d’ailleurs, très tôt, élevé contre la tendance jurisprudentielle à « n’admettre la validité des actes sur des objets futurs qu’autant que le droit est déjà presque entré dans le patrimoine du cédant »77. D’autres auteurs, en l’occurrence, Planiol, Ripert et Esmein, ont adressé de vives critiques au caractère restrictif de la jurisprudence qui décide qu’« une créance future ne peut être cédée ou engagée que quand est intervenu un acte juridique (contrat, loi) ou un fait (délit, quasi-contrat) susceptible de lui servir de fondement, ou comme on l’a dit, de constituer son germe »78. En droit de l’Ohada, la Cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA) semble avoir adopté une pareille conception dans un arrêt du 30 juin 2009 lorsqu’elle décide que la créance dont le montant est accepté par le débiteur est une créance certaine79. Il y aurait alors une confusion entre existence, certitude, exigibilité, liquidité et même quelquefois détermination que ravive le caractère futur de la créance80.

34. Dans la mesure où la notion de germe perturbe la cohérence du droit, spécialement en matière de date de naissance de la créance, il faut en conclure qu’elle conduit, dans une large mesure, à placer sur le même plan la créance actuelle et la créance future. Elle fait croire qu’une créance qui n’existe pas encore, existe déjà, au point que des auteurs finissent par considérer qu’il n’y a pas de différence selon que la créance est présente ou future81. Un choix s’impose : être ou ne pas naître. Il est plus juste de soutenir l’idée selon laquelle le germe serait une modalité82 de la créance à naître d’autant plus que l’exigence d’un germe de la créance future constitue simplement un gage de réduction du risque de déception du créancier dont la créance promise ne parviendrait pas éventuellement à l’existence83. Cette exigence se justifie ainsi comme « une condition indispensable au sérieux des conventions »84. Elle ne garantit pas contre l’incertitude inhérente à la naissance réelle de la créance. On regrettera que les efforts déployés pour coordonner ces concepts semblent laisser l’impression d’un certain « byzantinisme »85. En tout état de cause, les divergences conceptuelles témoignent à la fois de la vitalité des créances à naître et de la difficulté de parvenir à un critère tranché qui permettrait de les identifier de manière certaine et objective.

35. Mais la prétendue impossibilité de rattacher un effet juridique à une créance réputée encore inexistante ou non encore née peut apparaître comme dépassée. Et pour cause, la date de l’acte ou du fait juridique générateur des créances à naître, créances à structure temporelle, doit être envisagée comme le point de départ de la prise d’effets de l’engagement. L’article 82 AUS semble s’inscrire dans ce sens lorsqu’il dispose qu’« à la date de conclusion, le contrat de cession d’une créance présente ou future, à titre de garantie, prend effet immédiatement entre les parties, quelle que soit la date de naissance, d’échéance ou d’exigibilité de la créance (…) ». Traduction de la thèse volontariste renouvelée, la créance prend légalement sa source de l’acte ou du fait juridique, contrairement à la thèse réaliste qui estime que la créance ne fait partie de la réalité que lorsqu’elle remplit toutes les qualités d’une créance actuelle. Il n’est toutefois pas inutile de préciser que la thèse volontariste et les opinions concurrentes souffrent d’un même défaut en ce sens que, théoriquement, la créance ne fera, strictement, jamais partie de la réalité puisqu’il s’agit, par essence, d’une entité irréelle, une représentation mentale qui appartient au monde des idées86.

36. L’hésitation conceptuelle avait certainement abouti au recours à des notions telles que celles de « forme embryonnaire de droit »87, de « gestation »88, de « bourgeon »89, d’« éclosion »90 de créance, sans grande fortune. On pourrait alors regrouper sous la bannière de « créances déjà conçues », des créances en formation à naître, au sens technique, afin d’éviter la profusion de concepts. Ainsi qu’il a été démontré, le droit contemporain pousse d’ailleurs très loin cette logique puisqu’il accepte les transferts de créances embryonnaires, qui ne sont rien d’autre que des créances en cours de formation, à l’image de l’adage latin infans conceptus pro jam nato habetur quoties de commodis ejus agitur91. On pourrait en conclure que les créances en germe à naître ne supposent pas leur réalisation immédiate, mais fondent seulement « la légitimité de l’anticipation du créancier, qui peut désormais s’attendre à ce que, dans les conditions définies au contrat, la prestation passe un jour de la puissance à l’acte »92.

37. Au total, les créances futures, c’est-à-dire les créances en formation, revêtent la qualité de créances dont l’existence est en gestation, qui n’existent pas dans leur entièreté soit qu’elles ne sont pas encore parvenues à leur maturité, soit qu’elles sont simplement embryonnaires en raison du fait qu’un engagement contractuel leur donnant naissance a été conclu. Une telle approche ne rendra, sans doute, pas compte de toutes les situations futures mobilisables pour l’investissement. Elle reste étroite et mérite d’être complétée par une autre approche, beaucoup plus large et inclusive, en l’occurrence, la créance éventuelle.

1 – Une créance préconçue

39. Littéralement considérée comme celle dont on imagine l’existence, la créance préconçue doit être assimilée à celle habituellement connue sous le vocable de créance éventuelle. La créance simplement préconçue est perçue comme congénitalement empreinte d’un certain aléa, car son effectivité future est incertaine93. Il importe alors de préciser davantage le périmètre de rayonnement de cette notion dont la propension à se déliter est forte, en choisissant un référentiel d’analyse stable qui ne fasse pas l’objet de contestations fondamentales. Deux extrêmes que constituent « la créance virtuelle » et « la créance parfaite » peuvent être alors sollicités pour vérifier si la créance préconçue peut s’étendre à la créance échelonnée, à la créance assortie d’un terme ou d’une condition ou se satisfaire de la créance éventuelle.

40. La perfection de la créance, selon la thèse de Putman94, suppose qu’elle soit certaine, liquide et exigible. Or la créance future n’existant pas encore au moment de la conclusion du contrat, mais devra ou pourra exister à terme, il va sans dire que le caractère futur de la créance altère sa certitude, si bien que le doute pourrait légitimement exister relativement au terme et à la condition.

41. Incontestablement, événement futur, certain dans sa réalisation, le terme, dépouillé des discussions connues dans le Corpus de Justinien et, plus loin encore, dans les Institutes de Gaïus95, va soumettre la créance à l’influence du temps. Seulement, dans cette hypothèse, une telle influence se limite à l’exigibilité d’une créance devenue certaine dans son principe, échelonnée ou reportée dans le temps96. Il a récemment été jugé que la qualification de terme n’est pas remise en cause lorsque la date de la réalisation de l’événement certain est inconnue97. Logiquement, la créance à terme ne saurait être la créance future à naître, puisqu’elle est déjà née juridiquement lors de la conclusion du contrat.

42. En revanche, la condition, en tant que « modalité de l’obligation subordonnant la formation de celle-ci à un événement futur et incertain »98, peut se révéler difficile à cerner parce que « plus volatile qu’il n’y paraît »99. Même si elle peut être envisagée à la fois comme une relation de dépendance et en tant qu’événement incertain suspendant la naissance de la créance, l’incertitude reste « le pire de tous les maux jusqu’au moment où la réalité nous fait regretter l’incertitude »100. On retiendra, au sens technique de l’article 1168 du Code civil de 1804, que la créance conditionnelle réunit les éléments légalement exigés à la formation de l’acte. La condition n’affecte donc pas la formation du titre de la créance, mais l’existence des droits engendrés par celle-ci101. Il en résulte que, dans l’hypothèse d’une créance sous condition suspensive, c’est plutôt la naissance des droits qui est suspendue ; en conséquence, si les droits n’existent pas tant que la condition n’est pas réalisée, il faut quand même convenir que le titre de la créance existe, d’autant plus que l’incertitude consiste simplement à savoir si la créance fera naître un droit.

43. La distinction s’impose en ce sens que les droits issus des opérations qui portent sur les créances futures ne doivent pas être confondus avec les créances elles-mêmes. C’est dans ce sens qu’il faut comprendre l’article 194 de l’AUS selon lequel « ceux qui n’ont sur l’immeuble qu’un droit soumis à condition, résolution, ou rescision régulièrement publiés ne peuvent consentir qu’une hypothèque soumise aux mêmes conditions, résolutions ou rescisions »102. Il en va de même pour l’article 128 de l’AUS qui énonce que « lorsque le nantissement porte sur une créance future, le créancier nanti acquiert un droit sur la créance dès la naissance de celle-ci ».

44. Les tentatives de rapprochement se révèlent beaucoup plus saisissantes dans le cadre d’une créance éventuelle si on s’en tient à la probabilité d’existence de la créance. En dépit des études pénétrantes dont elle a fait l’objet, la notion de créance éventuelle reste discutée103. Deux conceptions se sont opposées. Selon une première conception, la créance éventuelle est une créance qui n’existe pas, faute de réunir tous les éléments nécessaires à son existence ; il s’agirait d’un droit non encore né et qui ne peut faire l’objet d’une opération juridique104. Selon une seconde conception, le droit éventuel, à la différence d’une expectative qui correspond au néant juridique, est un droit qui existe déjà et peut produire certains effets105. Cette double conception opposée témoigne de la difficulté à appréhender une créance éventuelle comme une situation juridique qui, à compter d’une date, passe de l’inexistence à l’existence. On conviendra qu’une créance éventuelle pourrait être celle qui résultera peut-être d’un acte ou fait juridiques dont aucun élément n’existe encore.

45. Cependant, au lieu de rechercher les créances futures entre la créance conditionnelle et une simple expectative, il faut plutôt admettre que, dès lors que « la condition est une variété d’éventualité », la créance future englobe les créances dont la naissance réelle est incertaine. Si les créances sont éventuelles, elles sont, tout de même, préconçues, prédéterminées, en ce qu’elles sont déjà « dans le commerce juridique »106. L’article 45 de l’AUS originel du 17 avril 1997 énonçait d’ailleurs que « le gage peut être constitué pour des dettes antérieures, futures ou éventuelles ». Bien que le législateur ne les envisage plus, expressément, et contrairement à la doctrine dominante, il faut entendre l’expression « créances futures » de façon large comme comprenant les créances à naître pour prendre en compte la notion voisine de créances éventuelles107. Elle incarne la forme pure de créances futures.

46. Concrètement, on est en présence d’une créance éventuelle, mais préconçue, lorsque la cession porte, par exemple, sur une obligation issue d’un acte qui n’est pas encore conclu, tel un bail à usage professionnel ou d’habitation ou encore mixte, qui sera concédé sur un immeuble financé, une fois sa construction achevée108.

47. Cette appréhension, quelque peu extensive de la notion de créances futures, ne peut s’incliner devant les propositions doctrinales visant à dissocier les créances futures et les créances éventuelles109. Ainsi, sont éventuelles mais préconçues, les créances qui sont issues d’opérations non encore engagées, pour lesquelles il n’existe même pas un début de mise en œuvre d’un processus contractuel. Cette définition se rapproche de celle retenue, en droit français, par la loi dite Dailly. Son article 1er prévoit que, outre les créances résultant d’un acte déjà intervenu, sont cessibles par voie de bordereau celles résultant d’un acte « à intervenir mais dont le montant et l’exigibilité ne sont pas encore déterminés ». La pratique bancaire a d’ailleurs eu un engouement pour cette figure originale de créances futures, considérée comme un joyau législatif, en s’emparant de la formule avec une certaine frénésie110. La créance préconçue doit, cependant, être identifiable pour produire un effet rassurant en droit.

2 – Une créance identifiable

48. Les créances purement éventuelles n’échappent pas totalement à la qualification de créances futures. Le libéralisme peut être tempéré par l’exigence d’un degré minimum de déterminabilité dans un écrit, par exemple. Cette approche, extensive mais utile pour la mobilisation de la créance, a séduit la première chambre civile de la Cour de cassation française qui a décidé, le 20 mars 2001, que « des créances futures ou éventuelles peuvent faire l’objet d’un contrat, sous la réserve de leur suffisante identification »111. Cet arrêt, loin d’être envisagé comme un « phare unique dominant le littoral à perte de vue »112, est une jurisprudence qui marque un tournant décisif dans l’analyse. Il fait de la suffisante identification une exigence qui permet à la créance éventuelle d’être élevée, juridiquement, au rang de créances futures en ce sens que « l’éventualité repose sur une donnée précise (lien de parenté permettant d’espérer une dévolution successorale, promesse de vente…) ou purement hypothétique »113.

49. Plus clairement, à la différence de la créance hypothétique, entendue comme celle inexistante, faute d’élément objectif actuel de son existence à venir, et de la créance fictive, c’est-à-dire une illusion de créance future, la créance éventuelle sera synonyme de la créance future, objet d’un contrat, lorsqu’elle est suffisamment identifiable. Un auteur estime, à juste titre, que la sûreté qui porte sur un compte en fonctionnement « porte sur une créance future – certains diraient éventuelle – puisqu’il n’est pas certain que le solde du compte au jour de la réalisation de la garantie soit au niveau qui était le sien au jour de la constitution de cette dernière »114. La créance future pourra alors, par exemple, résulter du succès escompté de la négociation d’un contrat. Elle pourra également porter sur un ensemble fini, comme une liste arrêtée ou un ensemble global, envisagé comme un contenant dont le contenu n’est pas fixé115.

50. Aussi séduisante que puisse paraître cette assimilation ou correspondance à la créance future, la créance éventuelle souffre de l’incertitude inhérente à sa formation jusqu’à la perfection ; elle ne peut donc s’étendre indéfiniment. La question ne peut manquer de se poser devant l’identité de pures espérances ou de simples expectatives116 ou encore de simples convoitises d’une créance117. Est-il concevable, par exemple118, d’admettre un pacte de préférence comme une créance préconçue ? En réalité, le droit de priorité conféré par le pacte existe mais c’est sa mise en œuvre qui est éventuelle.

51. La question peut également se poser d’exclure des créances futures, les créances à provenir d’un contrat que le Code civil a réputé aléatoire telle, par exemple, la créance de bénéfices éventuels à provenir de la participation à la loterie. Cette dernière est un jeu de hasard, or le Code civil répute aléatoire le jeu ou le pari119. Mais ces règles du droit civil sont, de nos jours, doublées par d’autres normes spéciales, dynamiques et plus tolérantes120. Ainsi, la perte du goût du risque, la transformation des mœurs et de la morale, la rationalisation croissante du droit et l’effort pour prévenir scientifiquement l’avenir obligent à intégrer l’incertitude dans le champ juridique121, dès lors qu’il existe une contrepartie dans l’opération.

52. À l’analyse, dans la mesure où la créance éventuelle désignerait une catégorie générique renfermant tous les droits à naissance progressive, dont les différents éléments générateurs ne sont pas réunis en un instant, mais dont la naissance, tant que le processus n’est pas complet, ne se heurte qu’à un obstacle surmontable, la créance future devrait participer à cette catégorie. De la sorte, le créancier dispose d’un droit éventuel lors de la conclusion d’un contrat ; celui-ci ne deviendra parfait que le jour de la réalisation de l’évènement rendant certaine la créance. À ce stade, les créances futures engloberaient la créance éventuelle et les contre-propositions doctrinales ne seraient pas probantes122.

53. Du reste, peut-on imaginer qu’un certain degré ou seuil de probabilité permette de distinguer la créance future de la simple expectative ? La ligne de partage entre une créance purement chimérique et une créance éventuelle présentant une certaine vraisemblance et consistance juridiques peut s’avérer fragile. En réalité, l’éventualité et la probabilité ne sont pas susceptibles de degrés123, contrairement à ce que suggèrent les idées suivant lesquelles il doit avoir « une probabilité voisine de la certitude qu’elle existera »124 ou un « événement futur mais plus que probable »125. Cette objection décisive permet d’écarter les craintes de l’admission de la créance éventuelle. À la limite, le libéralisme admis heurte, frontalement, l’exigence classique de détermination de l’objet de l’obligation, de sorte qu’une créance dont on a seulement une idée préconçue sur l’existence ne peut être l’objet d’une obligation, d’où la précision utile de créances préconçues identifiables.

54. Mais la question reste toujours de savoir à partir de quel seuil une créance préconçue a une consistance suffisante. Il ne semble pas qu’un critère objectif puisse être proposé et que l’intuition ou, tout simplement, l’optimisme ou la confiance entre partenaires ou encore leur crédibilité jouent un rôle important. Symboliquement, le droit, condamné à l’optimisme126, fait foi dans l’homme optimiste127, dans l’acceptation sereine de basculer dans l’avenir en ce sens que le futur est le temps du progrès et le temps de la richesse. Consécutivement, en droit, le respect dû aux anticipations d’autrui128 et la confiance de l’un peuvent obliger l’autre129. Forcément, le droit positif doit pouvoir prendre en compte, en la matière, la confiance, tout au moins lorsqu’elle est légitime, c’est-à-dire veiller à ce qu’elle ne soit pas déçue130. À vrai dire, la théorie de la reliance, traduction approximative de celle de la confiance ou des attentes légitimes, développée en Angleterre et aux États-Unis131, peut être fort intéressante sur ce point de droit hautement critique et autorise à affirmer que le constat d’un impossible critère objectif d’identification des créances préconçues méritait d’être dépassé.

55. Au surplus, il faut admettre que l’obligation d’identification de la créance renvoie à la règle de fond relative à la déterminabilité de l’objet de la prestation future. De manière plus approfondie, l’exigence d’identification ou d’individualisation des créances futures force à préciser qu’il s’agit d’une exigence supplémentaire, qui contraint les parties à procéder à une désignation ut singuli ou individuelle de la créance. Toutes ces précisions réunies ne laissent aucun doute sur l’identité de la créance future.

56. Néanmoins, la vérification doit se faire à la date effective de naissance de la créance, pourvu que le contrat contienne les éléments nécessaires à cette détermination le moment venu. Ainsi, les créances préconçues sont futures lorsqu’elles sont suffisamment identifiables. Par exemple, il y a créance identifiable lorsque le cédant s’engage à céder les loyers produits par un immeuble financé et donné en garantie, et à communiquer l’identité et les coordonnées du locataire, ainsi que le montant des loyers à percevoir et des frais et charges. L’article 81, alinéa 2 de l’AUS renforce cette conviction lorsqu’il précise que « si les créances sont futures, l’acte doit permettre leur individualisation ou contenir des éléments permettant celle-ci, tels que l’indication du débiteur, le lieu de paiement, le montant des créances ou leur évaluation et, s’il y a lieu, leur échéance ». La précision du législateur relativement aux éléments d’identification des créances futures peut paraître un peu exigeante ; toutefois, cette liste doit être indicative et les parties peuvent en prévoir d’autres.

57. La reconnaissance générale de cette catégorie de créances futures emporte au fond deux conséquences. D’une part, elle permet de mieux structurer le droit positif aujourd’hui foisonnant et parfois difficile à manier par les artisans du contrat. D’autre part, elle offre l’occasion d’affranchir les créances futures d’une conception restrictive et obscure qui ne fait pas l’unanimité.

58. En somme, les créances futures présentent une double facette. Dans un premier sens, plus classique, elles sont des créances dont l’existence est en gestation, des créances à naître, donc en cours de formation, connues généralement sous le vocable de créances en germe ou embryonnaires. Dans un second sens, plus moderne, elles sont des créances préconçues ou probables ou éventuelles, mais identifiables ou individualisables. Dans les deux cas, il y a, du reste, des traits communs en ce que les créances à naître sont, négativement, des créances incertaines ; elles assument, positivement, les mêmes utilités économiques qui traduisent leur destin opératoire commun.

1 – Les supports utiles de crédit

61. Le recours aux créances futures est une réponse du droit à « l’inadaptation du système en vigueur (face) aux impératifs du crédit »135. Fondamentalement, toute créance peut être incorporée dans un titre, négociable ou non, pour mobiliser du crédit.

62. Pour autant, la qualification juridique de « crédit » ou celle d’opération de crédit n’est pas des plus simples136, compte tenu des multiples habits juridiques que l’opération de crédit peut revêtir, notamment le prêt, l’escompte, l’engagement par signature et la location financière ou le crédit-bail. Néanmoins, la définition fondée sur le risque du crédit137, plus stable et inclusive, a vocation à accueillir les créances présentes et les créances futures.

63. Par la grâce du droit et en raison de la patrimonialisation des créances, les créances futures sont dès lors devenues, pour les uns, des « instruments majeurs du crédit »138 et, pour les autres, des « piliers indispensables de l’économie moderne du crédit »139. Il suffit, pour s’en convaincre, selon la doctrine spécialisée, de constater que les sûretés portant sur les créances monétaires futures sont, de plus en plus recherchées dans la vie des affaires140. La pratique bancaire, semble-t-il, les fait prospérer « sous la bienveillance des juges qui tentent, non sans à-coups, d’en affiner le régime et sous le regard d’auteurs qui les parent d’appellations diverses »141, telles que le nantissement de créances futures, la fiducie-sûreté sur créances monétaires futures ou fiducie sûreté innommée. La diversité des sûretés sur créances futures est donc devenue un phénomène non négligeable en droit positif142. Toutefois, le nantissement de créances monétaires, redoutable « rameau aride du droit des sûretés, à la croisée du régime général de l’obligation et des démembrements du droit de propriété »143, doit pouvoir être, dorénavant, élevé au rang du droit commun des sûretés sur créances futures144.

64. Au regard de cette considération, les créances futures susceptibles d’être nanties145 sont, par excellence, « des créances de sommes d’argent »146. Les illustrations, remarquablement recensées147, permettent de se rendre compte de l’ampleur du phénomène. Dans chacune des hypothèses, le constituant n’a pas de créance présente à offrir en nantissement. Or il doit satisfaire à un urgent besoin d’argent. Le droit positif doit offrir une possibilité d’anticipation en tenant compte de cet état d’infortune. Le législateur pourrait permettre d’emprunter en affectant en garantie une créance qui n’existe pas encore mais qui lui adviendra prochainement. Il s’ensuit que le droit ne doit pas enfermer le prêteur de deniers dans le modèle de sûretés portant sur les créances présentes. Sur la base de la liberté contractuelle et du libéralisme économique, un autre modèle de sûretés doit être proposé, notamment le nantissement de créance future, la cession professionnelle de créance future ou la fiducie de créance future. Dans l’ensemble, les créances futures se prêtent, aisément, à des opérations de crédit ou à des techniques d’affectation en garantie. En droit français, le bordereau Dailly en a été l’illustration la plus accomplie.

65. Le destin indéniablement vertueux des créances futures en tant que supports de crédit doit également s’étendre, prudemment, à la pratique du crédit global d’exploitation. Un tel mécanisme, utilisé par les établissements financiers, dans le cadre d’ouvertures de crédit consenties à une entreprise, peut concerner un ensemble de créances, y compris des créances futures148. Il suppose, d’après un auteur, que « l’entreprise va céder en garantie du remboursement d’une ouverture de crédit un ensemble de créances et au fur et à mesure que ces dernières viendront à échéance, de nouvelles créances seront cédées de sorte que l’entreprise puisse bénéficier d’une ligne d’ouverture constante qui soit toujours garantie par la propriété d’une quantité suffisante de créances cédées »149. Le droit allemand connaît également une grande variété de cessions originales, telles que la cession globale, qui est un transfert à des fins de garanties de toutes les créances présentes et futures et la clause de réserve anticipée ou prolongée150. Le crédit global d’exploitation pourrait donc être très bénéfique pour les petites et moyennes entreprises et, plus largement, pour les sociétés coopératives, dans l’espace Ohada. Il pourrait être mieux adapté, en droit national togolais, au mécanisme incitatif de financement des coopératives agricoles.

66. Cependant, des écueils réels, très épineux, d’ordre économique et juridique, ne doivent pas être occultés. Le premier est relatif à la valorisation excessive des créances futures : que restera-t-il, in fine, dans le patrimoine du débiteur ou du constituant de la garantie en créances futures ? Évidemment, en l’absence de garde-fou, le risque pour le débiteur de vider son patrimoine et de se voir privé de tout crédit paraît élevé. Par conséquent, les mesures juridiques relatives à l’exigence de la capacité d’endettement ou au principe de proportionnalité ou encore à la règle de la quotité cessible ne doivent pas être écartées. Le second écueil, plus théorique, renouvelle le débat sur le sort du principe de spécialité, posé par la loi du 11 brumaire an VII, soit le 1er novembre 1798, et appliqué jusqu’à nos jours aux sûretés réelles mobilières151. Le droit anglo-saxon, plus pragmatique, a, depuis longtemps, renoncé à appliquer ce principe en consacrant la floating charge et le security interest152. En droit de l’Ohada, outre que le déclin du principe de spécialité a entraîné la disparition partielle de l’exigence de dépossession par le constituant, supposant que la créance ne doit plus figurer nécessairement entre ses mains avant la constitution de la sûreté, la constitution de garantie sur les créances futures présente d’autres intérêts majeurs153.

67. L’assouplissement en la matière, bon révélateur du déclin annoncé154, ne peut aller jusqu’au requiem du principe de spécialité155. Au fond, en exigeant que les créances futures soient suffisamment déterminables par des indications relatives à l’identité du débiteur, au montant et, le cas échéant, à l’échéance, il va sans dire que ce principe est maintenu et protège nécessairement le constituant de la sûreté.

68. Au demeurant, l’efficacité des sûretés portant sur les créances futures peut justifier la tentation de la généralisation de leur utilisation en droit commun.

2 – Les objets généralisés des opérations de droit commun

69. Avant même la naissance, c’est-à-dire lorsqu’elles ne sont que futures, les créances peuvent circuler et devraient se prêter à toute une série d’opérations juridiques156. Curieusement, les opérateurs économiques se sont méfiés du droit commun au profit de statuts spéciaux taillés sur mesure, en raison, sans doute, de la traditionnelle rigidité attribuée à la théorie de l’objet157 et au mode formaliste de formation de la cession civile158. Le progrès dans la circulation des créances futures initiées par les textes particuliers a entraîné un chassé-croisé avec le droit commun. Tenant compte de l’imbroglio juridique exposé et de la méfiance des acteurs, l’article 1163 issu de la réforme française du droit des contrats corrige légèrement les dispositions de l’article 1130 du Code civil de 1804 en énonçant désormais que « l’obligation a pour objet une prestation présente ou future ».

70. En droit de l’Ohada, l’article 105 du projet de texte uniforme portant droit général des obligations envisage également que les choses futures puissent être l’objet d’une obligation. La formulation ne peut laisser indifférent. Le terme « prestation », qui désigne de manière plus précise l’objet de l’obligation, serait préférable à celui de « chose ». La notion de chose semble se limiter aux obligations de donner et désignerait mal un pan entier des prestations qui, pourtant, sont nécessairement réalisées dans le futur159. La précision a le grand intérêt d’insister sur l’utilité économique de l’obligation, ce qui renvoie aux opérations dans leur ensemble160, y compris celles qui portent sur les créances futures.

71. La reconnaissance fonctionnelle, en droit commun, implique naturellement le triomphe de la thèse de la réification ou de la patrimonialisation des créances futures. Au surplus, elle offre une diversité d’institutions de nature à satisfaire les besoins variés des acteurs du commerce juridique des créances et des dettes.

72. En premier lieu, la cession de créances futures, opération translative, explicitement autorisée par le nouvel article 1321, alinéa 2, du Code civil, fait peau neuve parce qu’elle se trouve désormais détachée de la tutelle de la vente. L’extension concerne également, en référence au nouvel article 1323 du Code civil, tous les transferts d’une créance future ou d’un ensemble de créances futures à titre particulier. Nul doute qu’il en sera ainsi quelle qu’en soit la contrepartie : premièrement, l’échange de créance (transfert contre transfert) ; deuxièmement, la cession fiduciaire (transfert à titre de sûreté) ; troisièmement, l’apport en société de créance future (transfert contre droits sociaux) ; quatrièmement, la dation en paiement (transfert à titre de paiement) et cinquièmement, la donation de créance future (transfert à titre de libéralité).

73. La variété de la cession de créance explique que les rédacteurs du projet de texte uniforme portant droit général des obligations dans l’espace Ohada aient déplacé, à leur tour, l’opération dans le régime général des obligations161. Les dispositions de l’article 379 du projet régissent, par conséquent, « la cession conventionnelle des droits à l’exécution d’obligations nées d’un contrat actuel ou futur ». Mises à part les discussions que peut susciter la rédaction formelle du texte, il faut au moins reconnaître qu’elle n’écarte pas les créances futures. On en retient un premier jalon de l’admission générale des opérations portant sur les créances futures. L’initiative, très appréciable, permettra ainsi aux investisseurs de mobiliser des créances, plus exactement, de transformer ce qui n’est que potentiel en certitude.

74. En second lieu, les opérations adjonctives, la délégation simple ou imparfaite, distinguée de la novation et les opérations substitutives, la novation et la délégation novatoire, pareillement détachée de l’extinction des obligations, ne seront pas insensibles à cette évolution. En droit de l’Ohada, l’extension des fonctions de créances futures, en tant qu’objet d’opérations juridiques, redorera sans doute le blason de la cession de créance de droit commun, sous réserve de la concurrence que ne manquera pas de lui opposer la nouvelle novation par anticipation162.

75. Le droit commun des opérations sur créances futures, souhaité dans l’espace Ohada, pourrait attirer à lui nombre d’opérateurs qui s’en étaient détournés, y compris les affactureurs. La réception de l’affacturage en droit commun des contrats Ohada163, permettrait à ceux-ci d’y trouver un merveilleux instrument adapté à leurs besoins. De plus, les instruments financiers déclinés en titres et contrats164, consacrés, de manière lapidaire, à l’article 744 de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUSCGIE)165 issu de la réforme de 2014, devraient, en principe, également, y trouver leur fondement légal commun166. Mais, de façon générale, pour être valables, les opérations ayant pour objet des créances futures doivent obéir aux conditions requises pour toute chose future : d’abord être possibles, car à l’impossible, nul n’est tenu ; ensuite, être déterminables, en ce sens que l’objet doit nécessairement être déterminé ou au moins déterminable ; enfin, être dans le commerce, car les choses hors du commerce ne peuvent faire l’objet d’une convention. Ce faisant, le contractant sera protégé contre sa propre volonté en lui évitant de céder, par exemple, ce qu’il n’a pas encore ou ce qu’il pourrait avoir, sans précaution.

76. Au-delà des considérations précédentes, la technique juridique de l’anticipation permet la formation immédiate d’un contrat portant sur les créances futures alors qu’une des conditions essentielles de validité, notamment celle relative à l’objet de la prestation, n’existe pas encore à l’époque de la formation du contrat. L’anticipation reste un critère fonctionnel de la créance future. À l’exception de la prohibition de la cession globale de créances d’œuvres futures, prévue à l’article 37, 1, de l’annexe IV de la convention de Bangui révisé de l’OAPI, la technique de l’anticipation justifie grandement la portée limitée des règles de prohibition des opérations sur créances futures. Elle atteint, notamment, la distribution anticipée des dividendes et le pacte sur succession future.

77. D’une part, exclusion faite des dividendes fictifs167, la possibilité de distribuer par anticipation des acomptes sur dividendes ou dividendes partiels ne fait plus l’ombre d’un doute. L’article 144 de l’AUSCGIE originel n’ouvrirait pas une telle possibilité au motif qu’elle pourrait engendrer des abus. La réforme du droit uniforme des sociétés a tenté de corriger cette faiblesse. Dans la mesure où l’opération peut être très intéressante pour « réaliser une acquisition importante »168, le refus de sa consécration peut paraître surprenant. Son utilité est avérée dans les groupes de sociétés, notamment lorsqu’une opération envisagée par une holding nécessite que le cash soit remonté par les filiales, sans attendre la distribution annuelle de dividendes169. Naturellement, l’abus de toute chose étant nuisible, y compris en droit, il est simplement concevable d’envisager des garde-fous légaux170.

78. D’autre part, la prohibition des pactes sur succession future porterait sur l’objet du pacte171, sans véritablement convaincre avec le temps. Autre temps, autres droits ! Les esprits sont désormais fixés sur l’idée selon laquelle on s’est toujours borné à déclarer nuls les pacta futurae hereditatis sans indiquer véritablement en quoi ils consistent réellement, ni quels étaient les éléments essentiels. Ni les textes romains, ni les anciens auteurs172 ne sont plus explicites que l’article 1130, alinéa 2, du Code civil de 1804173. Au regard de cette insuffisance, à la fois historique et de politique juridique, le principe de prohibition du pacte sur succession future, entendu comme « toute stipulation ayant pour objet d’attribuer un droit privatif sur tout ou partie d’une succession non ouverte »174, peut être récusé175.

79. Contrairement au pacte post mortem, dans le pacte sur succession future contemporain, technique pragmatique éloignée de grands principes philosophiques romains, la créance reconnue dans l’acte peut être éventuelle176. Michel Grimaldi a bien montré que seules les considérations tenant soit à la nécessité de protéger l’héritier contre les abus d’influence ou les risques de lésion, soit au besoin d’assurer plus efficacement la protection de la liberté de tester constituent les justifications actuelles de la prohibition des pactes sur succession future177. Il s’ensuit que l’objet ne constitue plus le fondement essentiel de la prohibition des pactes sur succession future, de sorte que toutes les fois que les impératifs sociaux le justifient, le principe de la prohibition peut être écarté par le législateur. Dans ce sens, l’article 546 du Code togolais des personnes et de la famille pose le principe de l’interdiction à l’égard de la succession d’un tiers et permet, conséquemment, les pactes sur la succession non ouverte de l’un des contractants. Il y a alors intérêt à prendre en compte l’institution contractuelle et la donation-partage sur les créances futures.

80. En définitive, la circulation des créances futures n’est plus un phénomène à marginaliser. Étant donné que les entreprises sont plus enclines aujourd’hui à proposer au nantissement ou à la cession les futurs produits de leur activité, le recours aux créances futures apparaît dès lors indispensable comme supports utiles de crédit et explique leur généralisation dans le régime général des obligations. Ces objets de droit doivent donc être, s’il y a lieu, juridiquement protégés et être la cause de la protection juridique.

1 – La justification des mesures conservatoires

82. Les prérogatives les plus énergiques, celles qui assurent à une créance son maximum d’effectivité, se rattachent, entre autres, à son caractère exécutoire. Toutefois, les créances ne peuvent faire l’objet d’une mesure d’exécution forcée qu’à la condition d’être parfaites, c’est-à-dire certaines et exigibles ou au moins existantes au jour de la saisie178. La question se pose alors relativement à la saisie-attribution ou à la saisie conservatoire des créances futures.

83. En l’absence de précision expresse, un auteur a affirmé que le législateur Ohada entend exclure du champ d’application de la procédure les créances conditionnelles et les créances éventuelles179. Ce n’est pas un lieu commun de rappeler que l’hésitation du vocabulaire pour qualifier les créances qui ne sont pas certaines et qui, par conséquent, ne peuvent être saisies180, avait considérablement influé sur les solutions jurisprudentielles, en droit français181. De plus, la distinction du régime juridique des créances futures en formation et éventuelles, qui remonte à une vieille jurisprudence du 7 août 1883, n’a rien d’absolu182. Seulement, la saisissabilité des créances, élargie par l’article 13 de la loi française n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles, aux créances conditionnelles, à terme ou à exécution successive, n’a pas suffi à dissiper le mystère183.

84. En pratique, la question s’est posée au regard des procédures collectives d’apurement du passif. À suivre la solution finalement retenue selon laquelle la saisie-attribution poursuit ses effets sur les sommes échues après le jugement d’ouverture de la procédure, il en ressort que la créance, objet de la saisie, serait donc définitivement sortie du patrimoine du débiteur saisi, dès la conclusion du contrat, ce qui vaut pour l’intégralité des échéances, qu’elles soient antérieures ou postérieures audit jugement184.

85. Objectivement, en dehors des difficultés particulières du droit des entreprises en difficulté, la généralisation de la saisie-attribution à toutes les créances qui n’existent pas au jour où la saisie est pratiquée peut être jugée excessive185. Évidemment, les créances futures ne confèrent au créancier que la titularité d’un droit, non pas un « droit pur et simple », celui qui naît d’un acte juridique « pleinement parfait »186, mais plutôt un droit éventuel187. Ainsi s’explique, dans un arrêt du 7 décembre 2011, qu’un créancier ne puisse procéder à une saisie-attribution portant sur des droits indivis : tant que l’acte de partage n’a pas eu lieu, le coindivisaire n’a qu’un droit éventuel sur les biens en indivision188.

86. Assurément, le caractère éventuel ou incertain des créances futures fait exception à l’effet attributif immédiat attaché à la saisie, d’autant plus que leurs « attributs sont suspendus, mis en attente »189. Il est alors jugé qu’un créancier ne peut saisir la créance de récompense d’un époux tant que le régime n’est pas dissous, car cette créance n’est que virtuelle au moment de la saisie190. Il est cependant plus heureux d’opiner que le droit éventuel est un « phénomène nettement circonscrit »191 dans les créances futures. Certes, toutes les conditions de naissance du droit définitif ne sont pas réunies, mais « un droit pourtant est né, différent du droit futur et protégeant la venue de celle-ci »192. Le droit éventuel doit pouvoir produire des effets protecteurs des intérêts du créancier. La titularité193 du droit, créateur d’un lien d’appartenance, confère un pouvoir juridique au créancier et le justifie pleinement.

87. La titularité est, bien entendu, en l’espèce, potentielle194. Mais, en réalité, le caractère potentiel de la titularité n’en contredit pas moins l’existence, parce que la titularité du droit au profit du créancier est bien certaine195, dès la conclusion de l’acte juridique ou la survenance du fait générateur, quelle que soit la date de consolidation, d’échéance ou d’exigibilité. À la lecture de l’article 131 de l’AUS, l’opération prenant effet entre les parties dès sa conclusion, le créancier est « d’ores et déjà un ″ayant-droit″, qui a des possibilités d’agir, en particulier de prendre des mesures conservatoires afin de ménager l’avenir »196.

88. La question a néanmoins été âprement discutée. D’aucuns, favorables à l’accomplissement des actes conservatoires, assimilent le droit éventuel et le droit pur et simple, c’est-à-dire le droit actuel197. D’autres, en revanche, émettent des réserves en soutenant, en effet, que le pouvoir d’accomplir des actes conservatoires est insuffisant à caractériser un droit198. Il n’est pas superflu de soutenir que, même insuffisant, le créancier a, tout de même, un pouvoir juridique. La titularité de droit peut donc bien justifier, au moins, l’accomplissement d’un acte conservatoire, entendu comme « celui qui a pour objet l’accomplissement d’une formalité nécessaire à un droit, ou qui est destiné à soustraire le patrimoine ou un de ses éléments à un péril imminent, en n’entraînant qu’une faible dépense par rapport à la gravité de ce péril »199.

89. Plus généralement, tous les actes qui fortifient le droit, en assurant la preuve, la mise en mouvement, qui le rendent opposables aux tiers200, doivent pouvoir être retenus. En principe, tous les droits sont opposables aux tiers en ce que l’opposabilité est inhérente à la notion même de droit subjectif et implique son respect par les tiers201, même sans publicité. Sous réserve de dispositions spécifiques restrictives de cette opposabilité naturelle, le droit qui découle des créances futures sera opposable aux tiers même si ceux-ci, ignorant son existence, sont de bonne foi.

90. En droit de l’Ohada, l’article 54 de l’acte uniforme du 10 avril 1998 portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (AUVE) dispose que toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire si elle justifie de circonstances de nature à en menacer le recouvrement.

91. Le libéralisme clairement affiché du législateur peut présenter un risque d’abus. Cependant ce risque ne doit pas être amplifié car le pouvoir d’appréciation du juge et la possibilité des recours peuvent constituer une double garantie de protection du saisi202. En l’absence de distinction ou d’exclusion légale, toutes les créances futures doivent être prises en compte203. La cour d’appel de Dakar a décidé, par un arrêt du 23 juin 2000204, que le juge saisi d’une demande tendant à obtenir l’autorisation de pratiquer une saisie conservatoire doit rechercher l’existence d’une créance paraissant fondée en son principe et non un principe certain de créance.

92. La souplesse de la formule suggère de se limiter à la simple apparence de créance. Les allégations fantaisistes ou les indices trop légers ou encore de simples déclarations hypothétiques ou aléatoires ne peuvent prospérer. Toutefois, les créances qui s’appuient sur des lettres d’intention ou sur des factures correspondant à la livraison des pièces à fabriquer ou encore sur un protocole d’accord ou enfin sur une reconnaissance de dette, pourraient être considérées comme des créances paraissant fondées en leur principe. Il s’ensuit l’admission de créances futures, envisagées à la fois comme des créances à naître en formation et de créances préconçues ou éventuelles205.

93. Du reste, il convient de tenir compte avec précision, lors de la prochaine révision de l’acte uniforme du 10 avril 1998 portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, de la saisissabilité à titre conservatoire des créances futures. En pratique, par exemple, un créancier nanti sur une créance future peut prendre inscription pour le nantissement qui lui a été concédé206. Il peut également notifier le nantissement au débiteur de la créance nantie207 et, au besoin, procéder à une mesure judiciaire conservatoire. Il en résulte que, dans l’intervalle de temps qui sépare la conclusion du contrat de l’appropriation ou de l’existence de la créance future, le créancier ne sera pas réduit à l’attente passive du droit futur, du droit pur et simple. Il sera dans une situation autre que celle que lui conférerait la simple espérance, la simple expectative.

94. En suivant l’axiomatique juridique de la gradation des droits, il est alors permis de penser que le droit conféré par la créance future est « supérieur » à la simple espérance dans la mesure où il réalise au profit de son titulaire, le créancier, « une situation privilégiée d’attente »208. Il a au moins un intérêt qui doit être juridiquement protégé. Cet intérêt juridique fonde indéniablement la possibilité de déclenchement de l’action paulienne.

2 – Le fondement de la protection paulienne

95. La réalisation des créances, même futures, ne doit pas normalement être entravée ni par les manœuvres du débiteur, ni par le comportement actif ou passif des tiers. Ceux-ci doivent, au contraire, aider les parties « à respecter leurs engagements jusqu’à la naissance de l’objet, de les aider à poursuivre de bonne foi la réalisation de la disposition anticipée »209. Il en résulte que la mauvaise foi des tiers, pour reprendre le doyen Ripert, doit emporter pour conséquence l’inefficacité et le retrait de l’opération qu’ils accomplissent en fraude aux droits du bénéficiaire210.

96. L’action paulienne, préliminaire à une saisie éventuelle, triplement envisagée, dans son cycle historique, comme une action réelle, puis mixte et finalement personnelle211, fait le consensus de préserver, en principe, les créanciers contre les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits. Seulement, le Code civil de 1804, en n’ayant prêté qu’une attention distraite à cette action212, a rendu son application aux créances futures malaisée. Des auteurs font d’ailleurs observer que la réforme française de 2016 n’a quasiment rien ajouté à l’article 1167, devenu 1341-2 du Code civil, en ce sens qu’il ne clarifie ni son domaine ni ses conditions213.

97. La réalité de l’action paulienne peut paraître plus douteuse dans l’espace Ohada si l’on s’en tient aux conditions d’exercice prévues par l’article 205 COCC du Sénégal et l’article 409 du projet de texte uniforme portant droit général des obligations. Ces textes n’autorisent véritablement cette action qu’après la naissance de la créance. Plus sérieusement, les discussions les plus fortes en droit français, par exemple, portent sur les caractères des créances pour autoriser les créanciers futurs à exercer l’action paulienne214. Il est à noter que l’action paulienne a été fermée au créancier dont le droit est sous condition suspensive215. Il a même été jugé que la liquidité de la créance constitue une des conditions de recevabilité de l’action paulienne lorsqu’elle a pour objet une somme d’argent216.

98. Mais la fraude paulienne, résultant désormais de la seule connaissance que le débiteur a du préjudice causé à son créancier, indépendamment de la date d’exigibilité, les droits affectés par la fraude organisée par le débiteur doivent naturellement avoir existé au moment de l’acte frauduleux. La fraude ourdie dans l’intention de porter préjudice à un créancier futur déterminé doit pouvoir naturellement donner ouverture à l’action paulienne. Il en a été ainsi dans une hypothèse d’une donation consentie avant perpétration d’un crime par le donateur, suivi d’un suicide. Il faut alors concéder que si la créance était, certes, inexistante au jour de la donation, elle devrait être considérée comme étant au moins certaine dans l’esprit du donateur217. La certitude, ainsi présentée, est bien subjective, relative et intériorisée.

99. Toutefois un arrêt récent du 16 mai 2015 a indiqué que seule une créance certaine en son principe était nécessaire pour l’exercice de l’action paulienne218. Cette condition, « légèrement plus restrictive que l’exigence d’une créance paraissant fondée en son principe »219, admise en matière de mesures conservatoires, apparaît comme « un coup de frein sur l’action paulienne »220.

100. Quoi qu’il en soit, seule sera déterminante la date de l’acte, celle à laquelle l’acte devient opposable au débiteur. Par exemple, dans l’hypothèse d’un contrat translatif à titre onéreux, c’est la date de l’échange définitif des consentements, donc celle de la promesse synallagmatique, qui doit être déterminante221. Dans cette même perspective, l’article 131 de l’AUS précise que la convention de nantissement de créances présentes ou futures prend effet entre les parties dès sa conclusion et, à l’égard des tiers, à compter de son inscription au registre du commerce et du crédit mobilier, peu importe la date de sa naissance, d’échéance ou d’exigibilité et quelles que soient la loi applicable à la créance et la loi du pays de résidence de son débiteur.

101. Il faut en conclure qu’il n’est pas nécessaire que la créance soit certaine. Ainsi, l’action paulienne peut être intentée contre une fraude organisée en vue de porter préjudice à un créancier futur, c’est-à-dire la fraude anticipée. Il suffit, comme l’a énoncé un arrêt rapporté par Jaques Mestre, que le principe de créance ait existé avant la conclusion de l’acte frauduleux par le débiteur222. L’action paulienne peut donc être déclarée recevable alors même que le demandeur n’avait, au jour de l’acte frauduleux, aucun principe certain de créance223.

102. Raisonnablement, l’action frauduleuse ou fautive224, dans la mesure où elle n’est ni une action en paiement, ni une action en résolution contractuelle ou révocatoire, mais plutôt une action en inopposabilité, doit être ouverte au créancier titulaire d’une créance future et peut être également intentée dans la procédure collective du débiteur. On admet volontiers que la règle doit être rationnellement différente du droit commun des mesures d’exécution forcée d’autant plus que l’action paulienne prend beaucoup plus les allures d’une mesure conservatoire, préliminaire d’une saisie225. Le titulaire des créances futures, en vertu du droit dont il dispose, sera donc en droit de faire sanctionner le débiteur qui viole l’obligation de ne pas consentir aux tiers des droits antagonistes aux siens226.

103. La fraude étant la seule condition constante, celle qui a traversé les siècles, une créance future dont le débiteur ne pouvait ignorer la naissance imminente ou, a fortiori, la préconception dans son esprit ou de son propre fait, devrait justifier, logiquement, la recevabilité de l’action paulienne, quitte à surseoir à statuer tant que sa certitude n’est pas définitivement établie. La souplesse, ainsi suggérée, suffisamment protectrice du créancier futur, mérite d’être prise en compte, en droit Ohada, dans le cadre de la poursuite de la réforme du régime des obligations civiles et commerciales.

104. En schématisant, le titulaire de créances futures n’est certes pas dans la situation d’un créancier « classique », celui titulaire de créances actuelles, mais il n’est pas non plus dans la situation d’un créancier démuni. Grâce à la bienveillance du droit, il peut prendre des mesures d’exécution conservatoires ; il peut également y trouver un motif complémentaire, le fondement à l’exercice de l’action frauduleuse.

105. Au demeurant, la portée juridique des opérations portant sur les créances futures, au sens propre du terme, c’est-à-dire les créances à naître, celles dont la naissance est imminente ou celles préconçues, mais identifiables n’est pas négligeable. Elles peuvent faire fortune, à condition que les balises de la protection soient bien érigées par le législateur et entretenues par le juge.

106. En conclusion générale, il est important de rappeler que cette étude était à la recherche de l’identité des créances futures pour en percevoir le contenu et le rayonnement en raison du flou général qui entoure le concept avant de s’interroger sur son utilité. Le contraste est bien frappant entre l’impossible critère objectif d’identification des créances futures et la pratique qui ne paraît nullement gênée par cette absence de critère. Toutefois, la diversité des opinions conforte dans la conviction qu’il y a ainsi bien des situations, plus nombreuses qu’on ne le soupçonne, où la théorie est à la traîne de la pratique, qu’elle a du mal à encadrer, notamment la propriété des créances futures.

107. Conceptuellement, la difficulté majeure affrontée est celle d’une délimitation du périmètre du concept de créances futures entre celles qui sont nées, mais non exigibles ou même seulement conditionnelles, d’un côté, et celles, qui ne sont que de simples expectatives, de l’autre. Il ne semble pas qu’un critère objectif puisse être proposé et que l’intuition ou, tout simplement, la confiance entre partenaires ou leur crédibilité ou encore le bon sens y jouent un rôle important. Cet aveu d’un impossible critère objectif méritait d’être dépassé. Ainsi, la notion juridique de créances futures doit être circonscrite aux créances à naître, celles en cours de formation dont la naissance est imminente et celles préconçues à naître éventuellement, mais d’ores et déjà identifiables, donc prédéterminées. Ayant en partage l’incertitude de la naissance réelle, les éléments d’identification retenus dans les droits spéciaux sont fort intéressants pour être proposés dans le droit commun des opérations sur créances futures, à savoir : l’indication du débiteur, le lieu de paiement, le montant des créances ou leur évaluation et, s’il y a lieu, leur échéance. Cependant, ces éléments ne doivent pas être exigés cumulativement et la liste doit être simplement indicative pour laisser place à la liberté contractuelle.

108. D’un point de vue fonctionnel, les créances futures ont un destin opératoire commun, car elles sont toutes mobilisables soit comme supports de crédit soit comme objets d’opérations de droit commun, aux risques et périls du créancier. Celui-ci mérite, par voie de conséquence, une attention particulière, la bienveillance ou la grâce du droit. Évidemment, la garantie de la réalisation des créances futures ne réside pas dans le cours naturel des événements, mais dans la patience du créancier, voire son optimisme, et le devoir de conscience, la bonne foi du débiteur, de s’investir pour que les créances futures adviennent. Le risque de non-réalisation consubstantiel à toutes les créances futures leur confère cette particularité qu’elles doivent encore être travaillées par le débiteur pour accéder pleinement et concrètement à la vraie vie. C’est ce qui explique que le juge puisse être invité, dans l’espace Ohada, à faire davantage des créances futures la source, le motif ou la cause de la protection du créancier futur en lui accordant la faveur de prendre des mesures conservatoires et, en cas de menace de recouvrement futur, le droit d’exercer par anticipation, avant même la naissance de la créance, l’action paulienne.

109. Toutefois, pour être plus rassurant dans la méthode, le régime des différentes mesures de protection analysées pourrait être amélioré par les réformes à venir, aussi bien en droit de l’exécution que dans le régime général des obligations.