Le retrait d’un concours bancaire

Publié le 19/01/2021 - mis à jour le 19/01/2021 à 22H49

À l’occasion d’un arrêt publié au Bulletin, la Cour de cassation indique le principe suivant : « Les dispositions de l’article L. 650-1 du Code de commerce ne concernant que la responsabilité du créancier lorsqu’elle est recherchée du fait des concours qu’il a consentis, seul l’octroi estimé fautif de ceux-ci et non leur retrait peut donner lieu à application de ce texte ».

Cass. com., 23 sept. 2020, no 19-12542

La Cour de cassation a rendu récemment une décision intéressante traçant les limites du très controversé article L. 650-1 du Code de commerce qui exonère par principe les banques d’un risque de soutien abusif, en prévoyant des exceptions bien difficiles à justifier.

En effet, cet article dispose que lorsqu’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci.

Il est en outre prévu que dans l’hypothèse où la responsabilité d’un créancier serait reconnue, les garanties prises en contrepartie des concours peuvent être annulées ou réduites par le juge.

Une telle exonération de responsabilité, aussi large et supportant des exceptions aussi limitées peut laisser songeur, d’autant que les banques avaient affirmé à l’époque, qu’en contrepartie, les concours seraient plus facilement accordés, ce qui reste à démontrer.

Si l’on peut comprendre que le risque de soutien abusif soit écarté lorsque des banques participent à une procédure de prévention, soit un mandat ad hoc, soit une conciliation, ce principe d’exonération de responsabilité dont les contours sont au demeurant assez flous, ne paraît guère satisfaisant. En effet, la jurisprudence est particulièrement abondante, ce qui démontre qu’il y a à tout le moins un problème de fond sur l’exonération et sur la caractérisation des exceptions.

Cette règle a été fixée par l’article 190 de la loi du 26 juillet 2005 n° 2005-845, précisée par l’ordonnance du 18 décembre 20081.

La jurisprudence a donc tenté de cerner les contours de cette exonération en jugeant par exemple que les dispositions de cet article ne s’appliquent pas à l’action en responsabilité engagée contre une banque par une caution non avertie qui lui reproche de ne pas l’avoir mise en garde contre les risques de l’endettement nés de l’octroi du prêt cautionné, cette action tendant à obtenir non la réparation d’un préjudice subi du fait du prêt consenti, mais celle d’un préjudice de perte de chance de ne pas souscrire le cautionnement2.

Il a ainsi été jugé que l’article L. 650-1 ne fait pas obstacle à la mise en cause de la responsabilité d’un établissement bancaire créancier, au titre d’un manquement à son obligation de mise en garde du bénéficiaire du concours3.

Il a encore été jugé qu’après l’ouverture d’une procédure collective, les créanciers ne peuvent être responsables des préjudices subis du fait des concours consentis et dans l’hypothèse où les conditions sont réunies, seulement si ces concours sont en eux-mêmes fautifs4.

La jurisprudence a encore compliqué la recherche de responsabilité en considérant qu’une fraude ne peut être constituée qu’en présence de manœuvres, de tromperies ou de contraventions à la loi ou aux règlements, au titre d’une sûreté consentie5.

Homme tenant une tablette. Mappemonde et pile de pièces
sittinan /AdobeStock

Il ne s’agit pas ici de faire un inventaire exhaustif des décisions rendues, ce qui serait long et fastidieux mais de placer en perspective les deux arrêts récemment rendus par la Cour de cassation6.

La haute juridiction a en effet considéré dans la première espèce qu’après l’ouverture d’une procédure collective, l’exonération prévue par l’article L. 650-1 ne concerne que la responsabilité du créancier lorsqu’elle est recherchée du fait des concours qu’il a consentis, cet article ne s’appliquant qu’à l’octroi des concours et non à leur retrait7. La chambre commerciale a estimé que la cour d’appel avait violé le texte de l’article L. 650-1 par fausse application en déclarant irrecevable l’action en responsabilité formée contre les banques pour rupture abusive de crédit sur le fondement des articles 1134 et 1147 du Code civil et de l’article L. 313-12 du Code monétaire et financier.

Dans cette affaire, une société avait souscrit auprès de plusieurs banques des ouvertures de crédit, puis, le 2 octobre 2014 et le 2 février 2015, certaines banques avaient notifié la dénonciation des concours consentis. Le 21 avril 2015, le tribunal avait mis la société en liquidation judiciaire. L’actionnaire de la société avait fait l’objet d’une procédure de sauvegarde.

La société et son actionnaire avaient saisi le tribunal d’une action en responsabilité contractuelle contre les banques pour rupture abusive de crédit.

Par une motivation laconique, la Cour de cassation a considéré que les dispositions de l’article L. 650-1 du Code de commerce ne concernent que l’octroi estimé fautif des concours et non leur retrait.

Un autre arrêt du même jour de la chambre commerciale n° 4548 a statué dans le même sens dans les conditions suivantes : une banque avait consenti un concours et deux personnes s’étaient rendues caution de ce prêt puis, la société avait été déclarée en redressement puis en liquidation judiciaire en juillet 2013 et en juillet 2015. La banque avait assigné les cautions en paiement et celles-ci avaient reconventionnellement recherché sa responsabilité pour rupture abusive de crédit.

L’arrêt d’appel avait rejeté la demande des cautions en retenant que celles-ci avaient déploré qu’après avoir « complaisamment donné son concours financier à la société », la banque l’avait brutalement révoqué en décidant de ramener l’autorisation de découvert accordée de 50 000 à 30 000 €. La cour d’appel avait cependant constaté qu’il n’était pas établi l’existence d’une des trois causes de mise en jeu éventuelles de la responsabilité de la banque énoncées par l’article L. 650-1.

La Cour de cassation a cassé cet arrêt en indiquant que les dispositions de cet article ne concernent que la responsabilité du créancier lorsqu’elle est recherchée du fait des concours qu’il a consentis, ce qui ne concerne que l’octroi et non le retrait de ces concours.

Ces décisions peuvent surprendre. En effet, le principe est celui de la possibilité de rupture discrétionnaire accordée aux banques dès lors qu’un délai de préavis est respecté. Il s’agit en principe du délai fixé lors de l’octroi du concours et ce délai ne peut, sous peine de nullité de la rupture du concours, être inférieur à 60 jours (C. mon. fin., art. L. 313-12). Cela concerne en principe un concours permanent.

Même lorsque le banquier a inséré au contrat une clause de déchéance de terme, le délai prévu de préavis doit être raisonnable compte tenu des circonstances. En principe, un découvert autorisé non précédé ou accompagné d’une ouverture de crédit n’est cependant pas concerné par cet encadrement légal. Si une facilité de caisse a un caractère occasionnel ou exceptionnel, son éventuelle rupture ne sera pas, a priori, abusive même en l’absence de préavis, ce qui génère de nombreuses actions procédurales.

Cependant, une autorisation de découvert précédée d’une ouverture de crédit peut être tacite et dans cette hypothèse, les dispositions de l’article L. 313-1 du Code monétaire et financier peuvent trouver application. Il est cependant bien difficile de déterminer le montant de découvert autorisé de manière tacite, les juges devant rechercher l’intention commune des parties. Pendant longtemps, les usages bancaires ont servi de normes retenues par la jurisprudence, soit 30 jours pour les crédits d’escompte et 60 jours pour les autres crédits.

Puis, la tendance a été de considérer qu’un délai raisonnable devait être respecté, l’article L. 313-12 du Code monétaire et financier ayant mis fin à ces débats.

Le délai minimum de 60 jours doit donc être respecté, quelle que soit la nature du crédit concerné. Ce préavis doit permettre à l’emprunteur de rechercher d’autres sources de financement. Sur demande de l’emprunteur, le banquier doit justifier des raisons de la réduction ou de l’interruption du crédit.

Nous savons que dans deux circonstances, le banquier peut s’exonérer du respect du délai de 60 jours, la première concernant le comportement gravement répréhensible du bénéficiaire et en second lieu, si la situation de l’emprunteur apparaît irrémédiablement compromise. Cela revient à considérer qu’il est manifestement impossible de rétablir la situation de l’entreprise par un plan de redressement réaliste et sérieux (ce qui, là encore, peut provoquer des divergences, car il appartient au tribunal de la procédure collective d’apprécier le caractère sérieux ou non d’un plan).

Ce dispositif constitue en pratique une forte incitation à recourir à la prévention très rapidement après la notification de rupture par le créancier. Cependant, le débiteur n’en est pas informé, et il laisse souvent couler le temps sans prendre de décision, attendant le dernier moment, c’est-à-dire trop tard.

Après l’ouverture de la procédure collective, la rupture abusive sera examinée avec vigilance, notamment lorsque l’administrateur judiciaire demande la continuation du contrat de crédit (C. com., art. L. 622-13).

La sanction de la rupture abusive est encourue lorsque le délai de préavis de 60 jours n’est pas respecté. La première des sanctions est la nullité de la rupture, de sorte que le banquier devra rétablir le crédit et si cette restauration n’est pas totalement possible, le débiteur pourra demander des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, dans les conditions prévues par le droit commun, en intégrant la notion de proportionnalité entre la faute du banquier et le préjudice invoqué.

Cette solution résulte d’un arrêt ancien de la Cour de cassation du 21 juin 20059.

Enfin, il convient d’évoquer la question de la rupture des relations commerciales établies. Cela peut-il concerner les relations entre un débiteur et son créancier banquier ? Rappelons qu’il s’agit de l’article (actuel) L. 442-1 II du Code de commerce (préavis tenant compte notamment de la durée de la relation commerciale…, l’article L 420-2 prévoyant aussi cette hypothèse dans un cadre différent). En l’état, cette possibilité semble écartée10.

Dans cette affaire, une banque avait accepté de renouveler ses crédits à un débiteur en difficulté financière. Puis, le débiteur a été mis en redressement judiciaire et les cautions avaient été assignées. Les cautions indiquaient que les articles L. 420-1 à L. 420-4 du Code de commerce sur les pratiques anticoncurrentielles s’appliquaient aux établissements de crédit.

Par l’arrêt du 25 octobre 2017, la Cour de cassation a considéré que la cour d’appel avait légitimement écarté la responsabilité encourue du fait de l’article 442-6, I, 5e, du Code de commerce (numérotation de l’époque) au titre de la rupture brutale d’une relation commerciale établie. Cet article ne s’applique pas à la rupture ou au non-renouvellement de crédit consenti par un établissement de crédit à une entreprise, ces opérations étant exclusivement régies par les dispositions du Code monétaire et financier.

En l’espèce, les concours à durée déterminée n’avaient pas été brutalement rompus ou abusivement dénoncés mais après renouvellement, avaient pris fin par la survenance de leur terme, sans qu’un préavis soit nécessaire.

La Cour de cassation a en outre rappelé que la décision d’un établissement de crédit de ne pas renouveler un concours revêt un caractère discrétionnaire, de sorte que le banquier n’est responsable du fait d’une décision de refus que s’il est tenu par un engagement. En l’espèce, le renouvellement d’un concours bancaire à durée déterminée avait succédé à un concours à durée indéterminée auquel il avait été mis fin avec préavis.

En guise de conclusion, il semble que la messe n’est pas dite et que le débat doit être poursuivi. En effet, les contours esquissés par l’article L. 650-1 apparaissent imprécis. Ne vaudrait-il pas mieux en faire une incitation à recourir à la prévention, la dénonciation d’un concours ayant déjà cet effet en pratique.

Il est certes légitime qu’une fraude, une immixtion dans la gestion ou des concours disproportionnés soient punis. Pour autant, ne convient-il pas de laisser au juge un plus grand pouvoir d’appréciation ? Lorsqu’il l’obtient, il en use avec parcimonie et discernement. La jurisprudence n’est en effet dans l’ensemble guère défavorable aux banques (c’était déjà le cas avant la réforme de 2005-2008) qui n’ont à supporter une responsabilité que dans un nombre très limité d’hypothèses.

Ne serait-il pas possible de prévoir qu’en dénonçant un concours à une entreprise en difficulté, la banque devrait informer le débiteur de la possibilité de recourir à une procédure de prévention, sans prendre bien entendu pour autant un engagement par avance ? Cela constituerait une incitation bienvenue, et la clarification de l’exonération de responsabilité des banques dans ce contexte serait utile.

Plutôt que de prévoir la règle d’une irresponsabilité qui peut surprendre, l’octroi de concours pouvant être estimé hasardeux dans certaines hypothèses, ne convient-il pas de laisser au juge le soin d’apprécier plus facilement si le concours a été ou non fautif ?

En tout cas, il est établi à présent que le juge reste libre dans l’hypothèse d’une rupture de crédit pour examiner les fautes éventuellement commises, ce qui est une sage décision.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Ord. n° 2008-1345, 18 déc. 2008, art. 129.
  • 2.
    Cass. com., 12 juill. 2017, n° 16-10793, P : D. 2017, p. 2020, note J. Lasserre Capdeville ; Rev. sociétés 2017, p. 527 obs. P. Roussel Galle ; Banque et droit 9-10/2017, p. 68 obs. N. Rontchevsky ; RJDA 2017, n° 751 ; RD bancaire et fin. 2017, étude 20, obs. Robine D. ; RPC 2017, n° 156, obs. Martin Serf A.
  • 3.
    Cass. com., 20 juin 2018, n° 16-27693, P : D. 2018, p. 1380 ; BJS sept. 2018, n° 118x4, p. 526, note J. Lasserre Capdeville ; RPC 2018, n° 213 obs. Martin Serf A.
  • 4.
    Cass. com., 27 mars 2012, n° 10-20077, P ; D. 2012, p. 1455, note Dammann R. et Rapp ; D. 2012, p. 870, obs. C. Lienhard ; D. 2012, p. 2204, obs. Le Corre ; Rev. sociétés 2012, p. 398, obs. Roussel Galle P. ; JCP E 2012, 1274, note D. Legeais ; BJS juin 2012, n° 256, p. 493, note P. Petel ; RPC 2012, n° 2015, obs. Martin Serf A.
  • 5.
    Cass. com., 8 mars 2017, n° 15-20288 : LEDEN janv. 2017, n° 110g9, p. 1, obs. F.X. Lucas ; RJDA 2017, n° 354 ; Gaz. Pal. 27 juin 2017, n° 397v3, p. 64, obs. J. Lasserre Capdeville, not.
  • 6.
    Cass. com., 23 sept. 2020, n° 19-12542, arrêts 1et 2.
  • 7.
    Cass. com., 23 sept. 2020, n° 19-12542, arrêt n° 458.
  • 8.
    Cass. com., 23 sept. 2020, n° 18-23221.
  • 9.
    Cass. com., 21 juin 2005, n° 02-17721 ; v. sur le site www.village-justice.com/articles/rupture-crédit-entreprise-procédures-collectives, l’intéressant article de T. Canfin : « Rupture de crédit de l’entreprise et procédures collectives : quid de la responsabilité de la banque ? », 19 nov. 2018.
  • 10.
    Cass. com., 25 oct. 2017, n° 16-16839, FS-PBI.

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Référence : LPA 19 Jan. 2021, n° 158d9, p.7

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