I – L’annulation de l’avenant refusée sur le fondement de l’article L. 632-2 du Code de commerce

2. Les conditions de l’annulation. – Aux termes de l’article L. 632-2, alinéa 1er, du Code de commerce « Les paiements pour dettes échues effectués à compter de la date de cessation des paiements et les actes à titre onéreux accomplis à compter de cette même date peuvent être annulés si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des paiements ». L’avenant du 11 mai 2011 établi entre le FCL et le RCS est un acte à titre onéreux conclu pendant la période suspecte. Le liquidateur pouvait donc en demander l’annulation sous réserve d’apporter la preuve que le FCL avait eu connaissance, au jour de la signature de cet acte, de l’état de cessation des paiements du RCS. En revanche, la preuve de l’existence d’un préjudice subi par le RCS n’est pas requise dans la mesure où la Cour de cassation estime qu’il ne s’agit plus d’une condition de mise en œuvre du texte6. Elle considère en effet que l’objet de l’action en nullité résidant essentiellement dans la reconstitution de l’actif de l’entreprise, l’établissement d’un dommage subi par cette dernière n’est pas utile. Il reste que la nature facultative de la nullité de l’article L. 632-2 du Code de commerce confère aux juges du fond un pouvoir souverain d’appréciation pour prononcer ou pas la sanction sollicitée par le liquidateur.

3. La connaissance par le FCL de l’état de cessation des paiements du RCS. – De manière générale, il n’est pas nécessaire de démontrer la mauvaise foi ou l’intention frauduleuse du cocontractant. Il suffit de prouver qu’il a eu conscience de s’engager avec une entreprise en état de cessation des paiements dont la situation financière dépassait le stade des simples difficultés conjoncturelles. En l’espèce, en se référant à un faisceau d’indices concordants, la cour d’appel de Colmar a jugé que le liquidateur avait apporté la preuve de la connaissance par le FCL de l’état de cessation des paiements du RCS. Elle a estimé que les courriers électroniques échangés peu avant la conclusion de l’avenant litigieux entre les présidents des deux clubs et les nombreux articles de la presse locale et nationale faisant état de la situation financière difficile du club strasbourgeois démontraient que le FCL était parfaitement informé de la menace imminente d’un dépôt de bilan du RCS. Les absences de déclenchement d’une procédure d’alerte par le commissaire aux comptes du RCS (qui interviendra deux jours après la signature de l’avenant) et de réaction de la Direction nationale de contrôle de gestion (DNCG) des clubs de football professionnels importaient peu7. La cour a également considéré qu’il était sans intérêt de rechercher si le FCL connaissait, au jour de la conclusion de l’avenant, les éléments précis de la situation comptable du RCS par rapport aux critères légaux de la cessation des paiements dont le constat ne pouvait intervenir que postérieurement par le jugement d’ouverture. En conséquence, les juges du second degré ont admis que la qualité de professionnel du secteur du football du FCL, la notoriété des difficultés financières du RCS et le caractère inéluctable d’une déclaration à très court terme de la cessation des paiements de ce dernier suffisaient à considérer que le club breton était, dès le 11 mai 2011, manifestement au courant de la situation économique largement obérée de son cocontractant.

De son côté, la Cour de cassation rappelle le pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond et ne formule aucun grief à l’encontre de la solution retenue par la cour de Colmar. Il faut en déduire qu’elle juge suffisamment étayée la motivation de l’arrêt d’appel et, par voie de conséquence, considère la connaissance par le FCL de l’état de cessation des paiements du RCS clairement et précisément caractérisée.

4. La reconstitution de l’actif du RCS. – Nous l’avons déjà souligné8, la nullité prescrite à l’article L. 632-2 du Code de commerce n’a plus pour finalité la réparation d’un dommage subi par l’entreprise en cessation des paiements. Mais, celui qui introduit l’action en nullité doit manifester un intérêt à agir qui, aujourd’hui, réside dans la volonté de reconstituer l’actif de l’entité en difficulté9. On peut alors considérer que cet objectif de reconstitution du patrimoine de l’entreprise constitue un critère intéressant pour aider les juges du fond dans l’exercice de leur pouvoir souverain de sanction de l’acte litigieux. En l’espèce, la cour de Colmar semble s’y référer en indiquant que « le liquidateur doit également établir que l’acte a appauvri le patrimoine du RCS, dans la mesure où cette action a pour but de reconstituer l’actif du débiteur suivant les dispositions de l’article L. 632-4 du Code de commerce ». Elle a fait dépendre sa décision du point de savoir si l’avenant avait effectivement eu un impact négatif sur le patrimoine du RCS. Le club strasbourgeois ayant un besoin urgent de liquidité, avait renoncé à la cession de créance convenue au titre de la clause d’intéressement en contrepartie d’une indemnité forfaitaire. Pour savoir si le RCS avait subi une réduction de son actif, il appartenait à la cour de déterminer si, au jour de la conclusion de l’avenant, la créance abandonnée au profit d’une somme plus faible mais fixe était certaine ou hypothétique. Pour répondre à cette question, la cour s’est tout d’abord appuyée sur des appréciations subjectives des circonstances du litige. Elle a estimé que les dirigeants du RCS étaient nécessairement au courant des offres de transferts émises par le club espagnol de Valence et des négociations engagées avec le PSG. En revanche, elle a admis, à juste titre selon nous, que s’ils avaient considéré le transfert acquis vers le club parisien à la date de l’avenant, ils ne l’auraient bien évidemment pas signé afin de bénéficier de l’intéressement initialement convenu et de préserver le patrimoine du club dans lequel ils avaient investi des fonds importants. La cour a également rejeté l’idée selon laquelle le FCL se serait empressé de conclure l’avenant afin de se soustraire au paiement de l’intéressement dans la mesure où c’est le RCS qui avait pris l’initiative de solliciter le club breton pour conclure au plus vite l’acte modificatif du contrat de transfert. Ensuite, les magistrats du second degré ont fait état d’éléments factuels objectifs attestant du caractère hypothétique de la créance. Ainsi au jour de la signature de l’avenant, les parties ignoraient : le choix du joueur concernant l’identité de son futur club, l’issue des pourparlers engagés entre le FCL et le club de Valence et la capacité du PSG à formuler une offre de transfert de 12 millions d’euros grâce à un investissement important de ses nouveaux actionnaires de nationalité qatarienne. L’ensemble de ces circonstances ont conduit la cour à qualifier d’hypothétique la créance résultant de la clause d’intéressement au jour de la signature de l’avenant. La renonciation du RCS à se prévaloir de cette créance moyennant le versement d’une somme de 1,25 million d’euros par le FCL ne l’a donc pas appauvri de manière certaine, compte tenu du caractère aléatoire, à cette date, de la perte susceptible de résulter pour son patrimoine d’une telle révision de la convention de transfert.

En conclusion, malgré la réunion des conditions d’application de la nullité prescrite par l’article L. 632-2 du Code de commerce, la cour d’appel de Colmar a refusé de prononcer cette sanction. L’avenant litigieux n’ayant pas, au jour de sa conclusion, appauvri avec certitude le patrimoine du RCS, son anéantissement ne se justifiait pas eu regard de l’objectif de reconstitution de l’actif du club alsacien. Conformément à sa jurisprudence, la Cour de cassation rappelle que les juges du fond jouissent en la matière de la faculté d’annuler ou pas l’acte en cause. Dans la mesure où la position de la cour d’appel repose sur une analyse minutieuse des circonstances de l’espèce, la haute juridiction rejette logiquement le premier moyen du pourvoi. En revanche, elle se montre plus accueillante à l’endroit des arguments développés par le second moyen en faveur d’une nullité de droit de l’avenant.

II – L’annulation de l’avenant envisagée sur le fondement de l’article L. 632-1 du Code de commerce

5. Les conditions de l’annulation. – L’article L. 632-1 du Code de commerce énumère des cas de nullité de droit dont l’objectif consiste à sanctionner un appauvrissement du débiteur ou une rupture d’égalité entre ses créanciers. Dès lors qu’un acte, visé par ce texte, a été réalisé par l’entreprise en difficulté au cours de la période suspecte, le juge se trouve contraint de prononcer son annulation. Ainsi, doivent être annulés « tout contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l’autre partie » (C. com., art. L. 632-1-I-2°). Il s’agit de condamner des actes qui, sans constituer des libéralités, sont assumés par le débiteur sans qu’il bénéficie d’une réelle contrepartie10. En l’espèce, les juges étaient appelés à se prononcer sur le caractère commutatif ou aléatoire de la convention de transfert modifiée par l’avenant. Contrairement aux magistrats de Colmar, la Cour de cassation ayant opté pour la qualification de contrat commutatif, il appartiendra à la cour d’appel de renvoi de se déterminer sur un éventuel déséquilibre notable de ce contrat au détriment du RCS afin d’en prononcer ou pas la nullité.

6. Le caractère commutatif du contrat de transfert – Selon les dispositions de l’article 1104 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, le contrat est « commutatif lorsque chacune des parties s’engage à donner ou à faire une chose qui est regardée comme l’équivalent de ce qu’on lui donne, ou de ce qu’on fait pour elle. Lorsque l’équivalent consiste dans la chance de gain ou de perte pour chacune des parties, d’après un événement incertain, le contrat est aléatoire ».

Pour la cour d’appel de Colmar, la clause d’intéressement présentait une nature aléatoire dans la mesure où elle prévoyait un supplément de prix du transfert à la charge du FCL qui dépendait de deux événements futurs et incertains : la concrétisation d’une mutation du joueur du FCL vers un club tiers et la réalisation par le club de Lorient d’une plus-value à l’occasion de ce second transfert. Par l’avenant litigieux, le RCS a renoncé à cette créance hypothétique de supplément de prix moyennant le versement immédiat d’une somme de 1,250 million d’euros. La cour a donc estimé que l’acte modificatif du 11 mai 2011 a mis fin à l’aléa affectant la convention financière initiale. Néanmoins, elle a jugé qu’il a créé à la charge de chacune des parties de nouvelles obligations aléatoires. En renonçant à la clause d’intéressement, les deux parties ont pris le risque de réaliser un gain ou une perte, en fonction de l’éventuelle cession du joueur par le FCL et du montant du prix de cette seconde opération de transfert. En d’autres termes, l’avenant a substitué à une créance aléatoire du RCS sur le FCL un autre aléa affectant les gains et pertes qui résulteront nécessairement et respectivement, pour les deux clubs, de la modification de la convention de transfert initiale. Dans ces conditions, la cour a considéré que l’accord de mutation révisé le 11 mai 2011 ne pouvait être qualifié de contrat commutatif, excluant de ce fait l’annulation de l’avenant en cause sur le fondement de l’article L. 632-1 du Code de commerce.

La Cour de cassation adopte une autre position. Elle rappelle tout d’abord qu’un contrat est aléatoire « lorsque l’avantage que les parties en retireront n’est pas appréciable lors de la formation du contrat parce qu’il dépend d’un événement incertain ». Elle indique ensuite que la cour d’appel a constaté que l’avenant avait annulé la clause d’intéressement pour lui substituer un supplément de prix à la fois forfaitaire et définitif. Elle en déduit que les obligations réciproques des parties ne sont plus affectées par aucun aléa. À juste titre, la haute juridiction n’a manifestement pas été convaincue par l’argument de la cour d’appel selon lequel l’avenant avait supprimé une créance aléatoire au profit d’autres engagements également affectés d’un aléa. À notre point de vue, la chambre commerciale a parfaitement analysé l’économie de la clause d’intéressement qui traduisait, sur le terrain financier, l’accord des parties au sujet de la très forte probabilité de voir croître dans les prochaines années la valeur sportive du joueur. Les deux clubs avaient donc négocié un prix composé d’une part fixe relativement modérée et d’une part variable potentiellement importante correspondant à la cession par le FCL d’une partie de la créance de plus-value susceptible de résulter d’un futur transfert du joueur. Cette clause signifiait que le RCS bénéficierait d’une partie de l’augmentation de la valeur économique du sportif si elle se concrétisait lors de son recrutement par un club tiers. La Cour de cassation a ainsi justement considéré qu’en remplaçant la clause d’intéressement par une somme supplémentaire forfaitaire et définitive, l’avenant avait aboli toute possibilité de variation du prix et donc son caractère aléatoire.

Cela étant, en reconnaissant la nature commutative du contrat de transfert, la Cour de cassation l’expose à une éventuelle sanction au titre de l’article L. 632-1 du Code de commerce, sous réserve toutefois que la cour de renvoi caractérise l’existence d’une disproportion manifeste entre les obligations respectives des parties.

7. Un contrat notablement déséquilibré ? – L’article L. 632-1-I-2° du Code de commerce prévoit la nullité des contrats commutatifs dans lesquels les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l’autre partie. La loi ne précisant pas ce que recouvre la notion de déséquilibre notable des engagements contractuels, il faut considérer qu’elle évoque l’idée de lésion11 et exige la démonstration d’une différence grave et disproportionnée entre les obligations du débiteur et celles de son cocontractant. Cette preuve doit pouvoir se déduire d’une comparaison « mathématique et économique des prestations »12. Son appréciation opère au jour de la conclusion du contrat litigieux et relève du pouvoir souverain des juges du fond.

En l’espèce, à la date de la conclusion de l’avenant litigieux, le montant du transfert du joueur a été définitivement fixé à 3,9 millions d’euros correspondant au prix initial (2,65 millions) auquel s’est ajoutée l’indemnité forfaitaire (1,25 million) substituée à la clause d’intéressement. À la même date, les négociations engagées avec le FC Valence avaient abouti à une offre de transfert de 6 millions d’euros formulée par le club espagnol. Si la clause d’intéressement s’était appliquée à une telle opération, le RCS aurait bénéficié d’une somme supplémentaire de 1,005 million (30 % d’une plus-value de 3,35 millions) légèrement inférieure à celle finalement allouée par le FCL le 11 mai 2011. En revanche, l’application de la stipulation d’intéressement au bénéfice effectivement réalisé par le club breton lors de la mutation du joueur vers le PSG aurait permis au RCS de profiter d’une indemnité additionnelle largement supérieure. Pour autant, au vu de l’ensemble de ces considérations, le contrat de transfert modifié par l’avenant du 11 mai 2011 ne nous semble pas notablement déséquilibré au détriment du RCS. D’une part, au jour de la signature de l’avenant, aucune des négociations conduites avec le FC valence et le PSG n’avaient donné lieu à l’établissement d’un accord ferme et définitif. Les créances de supplément de prix étaient donc simplement virtuelles. D’autre part, le montant atteint par l’indemnité de transfert versée par le club parisien s’explique par des circonstances exceptionnelles et imprévisibles. Il était en effet difficile de prévoir que le PSG ferait l’objet d’une opération d’achat par de nouveaux actionnaires capables d’engager très rapidement une politique de recrutement de joueurs avec des moyens financiers quasiment illimités.

En conclusion, la solution retenue par la Cour de cassation nous semble bien fondée. Il reste que, au regard des circonstances de l’espèce et dans la mesure où elle a approuvé la cour d’appel de Colmar d’avoir jugé qu’au jour de sa conclusion l’avenant litigieux n’avait pas appauvri le patrimoine du RCS, il nous paraît difficile pour la cour de renvoi de considérer que cet acte a créé un déséquilibre notable entre les obligations des deux clubs.