A – L’intérêt social comme boussole

Qu’est-ce que l’intérêt social ? La question n’est pas nouvelle mais elle reste entière puisque la loi PACTE se contente de consacrer la notion, sans la définir. Au demeurant, elle en élargit le sens en y intégrant la responsabilité sociale des entreprises13.

La référence explicite à l’intérêt social de la société pour encadrer sa gestion conduit à se poser cette question : d’où vient cette notion d’intérêt social ?

Avant la loi PACTE, la notion d’intérêt social n’apparaissait que de façon détournée dans les textes : en droit des sociétés, à l’article 1848 du Code civil, qui se réfère à « l’intérêt de la société », mais aussi en droit pénal puisque, selon l’article L.241-3 du Code de commerce, l’abus de bien sociaux peut correspondre « au fait, pour les gérants, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci ». Mais dans aucun texte de loi, on ne retrouvait précisément les termes « intérêt social », utilisés dans un sens analogue à celui résultant du nouvel article 1833 du Code civil.

Dans la jurisprudence, en revanche, de nombreuses manifestations de l’intérêt social peuvent être recensées. Ainsi, les juges mobilisent cette notion pour sanctionner les fautes de gestion des dirigeants sociaux14, pour sanctionner les abus dans l’usage de certains droits tel le droit de vote15. Plus qu’une boussole, l’intérêt social est un garde-fou, permettant d’agir en responsabilité civile, pénale et même fiscale contre ceux qui ne l’auraient pas respecté, permettant même de remettre en cause des décisions votées en assemblée générale. Ainsi, l’intérêt social peut justifier que soit remise en cause la validité d’un acte de cautionnement quand bien même l’accord unanime des associés aurait été recueilli16 ; il peut justifier le versement à la société par son dirigeant de dommages et intérêts puisque toute décision prise contrairement à l’intérêt social est une faute de gestion17 ; il permet la sanction des abus de biens sociaux18 tout comme la sanction des manquements d’initiés en matière boursière19 ; il justifie que des auxiliaires judiciaires soient nommés20 ; il justifie, encore, la lourde sanction fiscale qui accompagne tout acte anormal de gestion21…

Dans cette multitude d’utilisations, on perçoit que cette notion floue, non définie par le législateur, modulable entre les mains des juges qui en font usage, est potentiellement source d’insécurité juridique. Si une décision a été prise par celui qui est responsable de la gestion contrairement à l’intérêt social, alors sa responsabilité est susceptible d’être engagée. Et bien que l’article 1844-10 du Code civil exclue expressément la possibilité d’annuler un acte contraire à l’intérêt social au sens de l’article 1833, la légitimité de cet acte devient contestable. Il est fragilisé. Dès lors, il est probable que les juges puissent plus aisément remettre en cause la validité de certains contrats dans la mesure où ils disposent désormais d’un texte. Si le dirigeant de société tient le gouvernail de l’embarcation qu’est l’entreprise, la boussole qu’est l’intérêt social reste entre les seules mains du juge, qui demeure in fine le seul à pouvoir dire où était le nord !

Un tel constat est d’autant plus regrettable que le législateur ne se contente pas d’insérer au sein du projet d’article 1833 la notion d’intérêt social, il en élargit la définition en contraignant le dirigeant à gérer « en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». Le dirigeant social – en sa qualité de mandataire social – doit donc prendre des décisions dans l’intérêt particulier de la société qu’il dirige, presque égoïstement en servant les seuls intérêts de cette dernière, tout en respectant un intérêt général, l’intérêt de la Société au sens large afin que rien ne soit décidé sans tenir compte des enjeux sociaux et environnementaux résultant de son activité.

Ce sont là des objectifs potentiellement paradoxaux, qui risquent pour le dirigeant de multiplier les hypothèses pour lesquelles sa responsabilité, que ce soit à l’égard de sa société ou à l’égard des tiers, risque d’être engagée.

B – La raison d’être comme point cardinal

Afin d’établir ce à quoi correspond la raison d’être d’une société, la question de l’articulation des nouveaux articles 1833 et 1835 du Code civil doit être posée22. Les deux notions ne peuvent pas être confondues car la raison d’être d’une personne, comme cause de son existence, peut difficilement être réduite à l’intérêt social, qui explique son action. On perçoit toutefois le lien entre les deux, la raison d’être ne pouvant jamais s’émanciper de l’intérêt social.

Dès lors, qu’est-ce donc que la raison d’être, notion tout à fait inédite en droit23 ? Le rapport Notat-Sénard compare la raison d’être pour une entreprise à la devise d’un État, comme « Liberté, Égalité, Fraternité »24. L’étude d’impact du projet de loi précise que « la raison d’être est le motif, la raison pour laquelle la société est constituée ». C’est elle qui détermine « le sens de la gestion (…) et en définit l’identité et la vocation »25. Et si Coralie Dubost, rapporteure du projet, a su admettre l’imprécision de la notion, le législateur l’a intégrée dans notre droit en tentant d’en préciser le contenu par ces termes : « constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité ». La notion n’en demeure pas moins, de l’avis général, tout à fait nébuleuse26.

Dès lors, pour comprendre ce que pourrait être la raison d’être d’une société, nous pouvons nous référer à quelques exemples. Certaines sociétés se sont déjà dotées d’une raison d’être dans leurs statuts sociaux ou dans leur préambule. Ainsi, la raison d’être de la MAIF est formulée en ces termes : « Convaincus que seule une attention sincère portée à l’autre et au monde permet de garantir un réel mieux commun, nous la plaçons au cœur de chacun de nos engagements et de chacune de nos actions. C’est notre raison d’être ». Nutriset se donne pour objectif « d’apporter des propositions efficaces aux problématiques de nutrition/malnutrition des enfants ». Atos a défini sa raison d’être de la sorte : « Notre mission est de contribuer à façonner l’espace informationnel. Avec nos compétences et nos services, nous supportons le développement de la connaissance, de l’éducation et de la recherche dans une approche pluriculturelle et contribuons au développement de l’excellence scientifique et technologique. Partout dans le monde, nous permettons à nos clients et à nos collaborateurs, et plus généralement au plus grand nombre, de vivre, travailler et progresser durablement et en toute confiance dans l’espace informationnel ». À la lecture de ces stipulations, on ne peut s’empêcher de craindre que ces raisons d’être ne soient finalement que de bons sentiments, des façades publicitaires à destination des clients de ces grands groupes, mais en réalité assez éloignées des réalités pratiques des entreprises concernées.

Après tout, si la raison d’être est une direction à suivre pour l’entreprise, rien ne l’oblige à arriver à destination. Néanmoins, adopter un comportement contraire à l’intérêt social n’est pas sans conséquence juridique. C’était le cas bien avant l’adoption de la loi PACTE, qui sur ce point ne vient que conforter une réalité juridique. Dès lors, pour une société, s’éloigner de la direction qu’elle dit vouloir suivre au travers de sa raison d’être risque pareillement d’avoir des répercussions.

A – Une âme pour les entreprises

Nul doute que l’usage des termes « raison d’être » dans la loi PACTE incite à rapprocher l’entreprise de l’humain en souhaitant attribuer à cette première des sentiments qui ne peuvent être éprouvés que par le second. Si l’on peut reprocher un excès d’anthropomorphisme aux rédacteurs de loi PACTE par le choix de ces mots, on est finalement assez peu surpris de cette quête d’éthique mise à la charge des sociétés. La doctrine se fait l’écho de cette mouvance du droit depuis de nombreuses années28.

Déjà conscientes des conséquences désastreuses en termes d’image de leurs décisions irrespectueuses de l’environnement et des hommes, les entreprises de grande taille affichent régulièrement leurs actions vertueuses pour la Société. Dès lors, alors que rien ne les y contraint, les grands groupes adoptent des chartes de comportement, des protocoles, des règlements intérieurs, faisant état de leur attitude vertueuse et de leurs objectifs pour l’avenir29. Mais si ces normes de comportement font l’objet d’une large publicité auprès du public, leur force contraignante est relative et la sanction de leur irrespect est limitée.

Désormais, ces slogans affichant la belle attitude des entreprises disposent d’une assise légale. Mais quelles sanctions sont envisageables si la société qui s’est dotée d’une âme décide de la vendre au diable ?

B – Des promesses engageant les dirigeants

L’impact de la contrainte résultant de l’insertion de l’intérêt social dans le Code civil peut être lourd pour le dirigeant. Ce n’est pas tant la nécessité de respecter l’intérêt social qui est ici en cause, puisque cette obligation existait déjà en droit positif, c’est l’inclusion dans le texte, comme élément de l’intérêt social, des enjeux sociaux et environnementaux. Si le risque de nullité des actes est écarté, le risque de responsabilité civile du dirigeant est prégnant dès lors qu’on pourrait lui reprocher de ne pas avoir suffisamment pris en considération ces enjeux. Que se passera-t-il lorsqu’une décision de gestion profitera à la société mais pourra être critiquée au regard de la responsabilité sociale des entreprises ? En cas de litige, ce sera au juge de trancher, sur la base de ce critère subjectif, ce qui évidemment est facteur d’insécurité juridique30.

La raison d’être, quant à elle, pose de prime abord moins de difficultés puisque, hormis pour les sociétés à mission, l’application de l’article 1835 du Code civil n’est pas impérative. Reste qu’une fois adoptée la raison d’être devra être assumée par la société31. À défaut, elle pourrait voir sa responsabilité engagée à l’égard de ses cocontractants mais aussi des tiers. Les dirigeants eux-mêmes pourraient être inquiétés, particulièrement si la raison d’être est prévue par les statuts sociaux. Dans ce cas, sa violation constitue une faute pouvant être reprochée par la société à ses dirigeants, ces derniers pouvant voir leur responsabilité civile engagée par le biais d’une action sociale ou se voir révoqués. Enfin, pour les sociétés cotées, si la raison d’être est mentionnée dans un prospectus ou dans le rapport financier annuel, le risque de sanction pour fausse information est à craindre32.

Véritable fer de lance de la loi PACTE, son article 169 consacré à l’intérêt social et à la raison d’être des sociétés ne sera assurément pas un coup d’épée dans l’eau. Plus qu’un simple changement de paradigme, il faut voir en ce texte l’amorce d’une révolution pour le droit des sociétés. Le bouleversement de cette discipline va au-delà du symbole que représentent ces deux standards juridiques. Il dérive des conséquences mal mesurées de l’introduction en droit positif de nouvelles contraintes à la charge des sociétés et de leurs dirigeants.