La loi PACTE et le droit du travail

Publié le 27/11/2020 - mis à jour le 27/11/2020 à 11H42

La loi PACTE n’intéresse-t-elle le droit du travail qu’à travers une série d’ajustements, en matière de seuils d’effectifs ou de participation des salariés ? À dire vrai, les déplacements se révèlent plus profonds, dès lors que l’on scrute ce qui relie les différents volets de cette loi et que l’on décrypte les conceptions qui la sous-tendent.

Quel peut bien être l’apport de la loi PACTE1 au droit du travail ? Les réformes dont cette matière a fait l’objet au cours des dernières années, avec pour point culminant les ordonnances du 22 septembre 2017, n’avaient-elles pas déjà mis en œuvre les orientations défendues ou promues par les pouvoirs publics ? La réalité apparaît plus complexe. C’est pour répondre aux critiques jugeant trop « déséquilibrées » lesdites ordonnances, en ce qu’elles favorisaient la flexibilité au détriment de la sécurité, que le président de la République avait annoncé son souhait que soit revisitée « cette belle invention gaulliste de l’intéressement et de la participation », afin que les salariés « puissent avoir leur part de la réussite »2. Par-delà cet appel, fallait-il escompter que le législateur engage notre droit du travail dans la voie de la codétermination ? À l’examen, il est permis de dire que la loi du 22 mai 2019 contribue, en ce domaine, à déplacer des lignes, mais pas forcément celles que l’on pensait. Pas celles que l’on attendait. Pour le comprendre, il faut procéder, d’abord, à un repérage (I), en l’occurrence celui des mesures supposées intéresser directement le droit du travail, avant de tenter un décryptage (II), en élargissant l’horizon, mais toujours à partir d’un regard « juslaboriste »3.

I – Repérage

S’appropriant une critique ancienne mais à l’assise fragile, la loi PACTE prétend, en premier lieu, réformer les seuils d’effectifs. Notamment en droit du travail, même si, disons-le d’emblée, la matière n’en sort pas bouleversée. De quoi est-il question, à ce titre ?

D’abord, d’harmoniser les modalités de décompte des effectifs4, sans cependant aller au bout de la logique, puisque les dispositions propres du Code du travail continuent de jouer pour différents sujets (en particulier les règles relatives au comité social et économique et à la désignation des délégués syndicaux).

Ensuite, de simplifier. C’est-à-dire limiter les différents niveaux de seuils, en supprimant autant que possible (nuance importante) les références faites à celui de 20 salariés. Voilà, précisément, ce qui a conduit à rehausser à 50 salariés le seuil à partir duquel la mise en place d’un règlement intérieur présente un caractère obligatoire5. En réduisant cet acte normateur à une contrainte, le législateur semble avoir quelque peu occulté l’intérêt que le règlement intérieur présente pour l’employeur lui-même (en ce qu’il contribue à encadrer et à sécuriser son pouvoir disciplinaire et constitue le seul moyen d’introduire une clause de neutralité6), ainsi que la question du sort des règlements déjà mis en place dans les entreprises de moins de 20 salariés ou que celles-ci élaboreront à l’avenir – par hypothèse, sans contrôle préalable de l’inspecteur du travail. Mais l’élément le plus saillant tient au troisième objectif poursuivi dans ce volet de la réforme : atténuer les effets de seuils. C’est à cette fin qu’a été posé7 le principe selon lequel un seuil ne doit être pris en compte, à la hausse, que lorsqu’il a été atteint ou dépassé pendant 5 années consécutives, tandis que son franchissement à la baisse permet – le cas échéant, de nouveau… – à l’employeur de se libérer des obligations correspondantes. De ce point de vue, la loi PACTE radicalise la logique qu’avaient – par touches successives – introduite en matière de représentation du personnel les lois du 14 juin 2013 et du 17 août 2015, ainsi que la réforme de 20178, en la transposant à d’autres sujets9. L’agencement est tel qu’il a conduit tant le Conseil d’État10 que le Conseil constitutionnel11 à souligner le risque non négligeable de comportements tendant à contourner les obligations correspondantes. À demi-mot, cette réforme législative, à cet égard, réalise ce que François Rebsamen avait en 2014 appelé de ses vœux, avant de devoir se raviser sous l’effet des critiques, à savoir suspendre sur plusieurs années les seuils d’effectifs. De cette mesure, qui prétend tenir compte des inquiétudes ou craintes que susciterait la perspective d’un franchissement de seuil, qu’attend-on ? Qu’elle favorise la croissance des entreprises – et, in fine, l’emploi. Ainsi apparaît-elle sous-tendue par une corrélation que, pour l’heure, aucune étude n’est véritablement parvenue à établir. C’est, au contraire, à un impact limité des seuils de 10, 20 et 50 salariés sur la taille des entreprises que concluait, en décembre 2011, une note de l’Insee12. N’y insistons pas13.

Compte tenu des annonces du président de la République, c’est sur le terrain de la participation des salariés que l’on attendait des changements significatifs. Cette notion réfère, pensons-nous, à quatre formes distinctes14, respectivement liées à l’organisation du travail (plus ou moins participative, justement), aux formes institutionnalisées du dialogue social (que ce soit par le comité social et économique ou via la négociation collective), à la participation « financière » (intéressement, épargne salariale, actionnariat salarié, etc.) ou à la participation de représentants des salariés aux instances de gouvernance de la société (codétermination). Sans surprise, la loi PACTE se focalise sur ces deux derniers aspects – sachant que les mesures du projet de loi visant à supprimer, en matière d’épargne salariale, ou à réduire, s’agissant de l’actionnariat salarié, le forfait social, ont été finalement intégrées dans la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2019. Toujours est-il que, dans le même esprit que celle-ci, la réforme s’emploie, par différents procédés, à renforcer l’attractivité de l’intéressement (dispositif facultatif, mais qui connaît un succès croissant), à encourager les plans d’épargne d’entreprise ainsi que l’actionnariat salarié, et à favoriser une meilleure répartition entre les salariés de la partie des bénéfices qui leur est réservée en matière de participation aux résultats. À ces objectifs s’adjoint le souci de diffuser l’intéressement, la participation et l’épargne salariale dans les entreprises comportant moins de 50 salariés. Plusieurs fois mobilisée par le passé, la méthode retenue à cet égard consiste à inviter les branches professionnelles à négocier sur ces sujets, d’ici le 31 décembre 2020, des accords qui intègrent un régime adapté aux spécificités de ces entreprises, en leur permettent d’opter pour leur application par décision unilatérale de l’employeur notifiée à la Direccte15. Reste à convaincre les négociateurs, au niveau des branches, de s’engager dans cette voie. Quoi qu’il en soit, il n’y a, sur ces registres, aucune modification de la philosophie de la participation : de ces ajustements, le législateur attend surtout qu’ils favorisent l’implication des salariés et, ce faisant, la performance collective de l’entreprise. Qu’en est-il du côté de la participation des salariés au sein des organes de gouvernance ? Un pas a été fait dans le sens d’un renforcement de ce que l’on dénomme la codétermination. La présence de représentants des salariés dans les conseils d’administration et de surveillance n’a, rappelons-le, été rendue obligatoire en France que tardivement. Ce fut l’œuvre de la loi Sapin du 14 juin 2013. Deux années plus tard, la loi Rebsamen du 17 août 2015 avait remanié le dispositif en exigeant une parité femme/homme en la matière mais encore en étendant cette représentation obligatoire dans les sociétés ou groupes employant 5 000 salariés à l’échelle nationale ou 10 000 au niveau mondial. La loi PACTE procède, quant à elle, à deux séries de modifications. D’abord elle impose désormais la présence de deux administrateurs salariés à partir de 8 membres (ou administrateurs non salariés) au sein de l’organe16, au lieu de 12 auparavant. Cette double représentation va, dès lors, devenir plus fréquente. L’option retenue demeure en deçà de la recommandation issue du rapport de Nicole Notat et Jean-Dominique Senard, lesquels suggéraient d’introduire un troisième représentant des salariés à partir de 13 administrateurs non salariés17. Il faut, en revanche, signaler que la loi PACTE étend la présence des administrateurs salariés aux sociétés-mères cotées18, mais aussi, sous une forme aménagée, aux organismes régis par le Code de la mutualité19. Par ailleurs, en marge de la représentation des salariés ès qualités aux organes de gouvernance, la réforme, à la faveur d’un amendement parlementaire20, élargit aux entreprises non cotées – sous réserve que celles-ci remplissent les conditions d’effectifs susmentionnées – le champ d’application de l’obligation21 d’élire un ou plusieurs administrateurs salariés, lorsque l’actionnariat salarié représente plus de 3 % du capital social22. Ainsi, à la relative prudence du législateur, au sujet de la codétermination proprement dite, a subrepticement fait face le choix de consolider cette seconde forme de représentation, que l’on qualifiera d’indirecte – puisque c’est en leur qualité d’actionnaires que les salariés sont ici représentés dans l’organe de direction.

Voilà qui appelle un décryptage.

Photo d'une main signant un document, un contrat
Man writing signature with pen on paper. Settlement for acquisition, business deal, bank loan or rental apartment. Signing contract, agreement, car lease or legal document. The signature is made up.

II – Décryptage

Ce qu’il importe de saisir, au premier chef, ce sont des mouvements. Tout particulièrement ceux que la loi PACTE impulse ou accompagne quant aux déclinaisons du principe de participation des salariés, ancré au huitième alinéa du préambule de la constitution du 27 octobre 1946 (« Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises »). Gardons à l’esprit qu’en France, d’une part, la place faite à l’actionnariat salarié s’avère plus importante que dans les autres pays européens et que, d’autre part, la place réservée aux représentants des salariés dans les organes de direction des sociétés s’y révèle, à l’inverse, plus faible que dans les pays qui ont introduit la codétermination dans les entreprises privées23, y compris après cette réforme. D’une certaine manière, celle-ci entérine un système dual de représentation dans les instances de gouvernance, tout en s’avançant à pas comptés dans la voie de la codétermination. Craint-on des situations de blocage dans l’hypothèse où la proportion des administrateurs salariés serait significative ? Redoute-t-on, au contraire, que ces derniers perdent leur indépendance en siégeant dans ces conseils ? Ce serait oublier, comme l’observent Nicole Notat et Jean-Dominique Senard, que ces représentants apportent « une contribution précieuse par leur compréhension de l’intérieur, leur connaissance des métiers, de l’histoire de l’entreprise et par leur attachement à sa continuité »24. À notre avis, la relative prudence dont témoigne la loi du 22 mai 2019 s’explique avant tout par une vision qui, parmi les différentes formes de participation des salariés25, tend à privilégier le dialogue social. De ce point de vue, cette réforme mérite d’être appréhendée à l’aune de la dynamique promue, à cet égard, par celles qui l’ont précédée, notamment en 2016 et 2017. Ce n’est pas un hasard si la loi s’appuie sur la négociation collective afin de développer l’épargne salariale dans les entreprises de moins de 50 salariés26. Une modalité de participation vient ici au secours, en quelque sorte, d’une autre. Plus significative encore nous apparaît la disposition, certes censurée par le Conseil constitutionnel (au motif assez discutable qu’elle ne présentait pas de lien, même indirect, avec le projet de loi)27, dont l’objet visait à instaurer un dialogue entre le comité social et économique et des représentants du conseil d’administration28, concernant les orientations stratégiques de l’entreprise. Dans ces conditions, il est permis, à la suite de Gilles Auzero29, de se demander si une convention ou un accord d’entreprise ne pourrait pas porter sur le nombre d’administrateurs salariés dans les organes de direction de la société, afin de l’augmenter (en le faisant, par exemple, passer à 3 représentants salariés, là où la loi n’en prévoit que 2).

Au-delà, ce qui interpelle le juriste du travail, c’est la conception que la réforme semble se faire de l’entreprise, notamment de ses fonctions. Souvenons-nous de ce qu’écrivait Paul Durand, en 1957, à propos de ce qu’il envisageait comme la « fin sociale de l’entreprise » : « Dans l’ordre économique, l’entreprise a pour fin la recherche du plus grand gain monétaire. Ce but de l’entrepreneur n’a pas d’intérêt en droit du travail »30. S’il appréhendait, quant à lui, l’entreprise comme une institution prenant la forme d’une société hiérarchique, à l’organisation de laquelle est associé le personnel et qui doit assurer le bien commun de tous ses membres, Paul Durand paraissait prêter à l’analyse économique une vision proche de celle que défendit, un peu plus tard, Milton Friedman, en affirmant que l’entreprise n’a d’autre but que d’accroître ses profits et qu’elle est la propriété des actionnaires31. Si cette théorie, dite « de l’agence », a toujours coexisté avec un paradigme concurrent, celui de la valeur « sociétale » (ou « partenariale »), c’est elle que la loi PACTE invite à tenir à distance à travers l’éventail des déclinaisons de l’idée de responsabilité sociale et/ou sociétale de l’entreprise qui se déploie, tour à tour, avec la « prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux de son activité »32, la possibilité de définir la « raison d’être » de la société33 ou le statut de « société à mission »34. À tout le moins les textes concernés signifient-ils qu’à côté de sa fonction économique, la société endosse une fonction sociale ou sociétale. En reconnaissant ces fonctions, le législateur les institue (en droit), sans les mettre sur le même plan. Sa démarche apparaît en syntonie avec les évolutions de notre temps, en vue d’un capitalisme « responsable ». Que l’on songe, par exemple, à la « Déclaration sur les fins de l’entreprise », signée le 19 août 2019 par des dirigeants d’entreprises membres de la Business Round Table ou au choix des fonds de pension, privés comme publics, de retirer leurs parts des industries fossiles pour les réinvestir dans une économie verte et intelligence – choix qui, pour Jeremy Rifkin, signalerait « l’avènement de l’ère du capitalisme social »35. De nombreux actionnaires souhaitent de nos jours que la performance des sociétés soit appréciée à partir de critères sociaux, environnementaux et de gouvernance, et non pas exclusivement sur les profits réalisés36. La déclaration de performance extra-financière, introduite dans notre droit il y a quelques années37, s’inscrit dans cette optique de promotion d’une finance durable. Il est remarquable qu’au titre de l’obligation de négocier, au niveau des branches professionnelles, la mise en place d’un régime d’intéressement, de participation ou d’épargne salariale, la réforme ait prévu la faculté pour les négociateurs d’intégrer des « critères de performance relevant de la performance sociale des entreprises »38 et qu’un renvoi ait été opéré, à ce titre, aux thématiques du reporting extra-financier39. Cela ne contribuerait-il pas d’ailleurs à enrichir la signification que l’on prête, en droit du travail, à la notion de performance collective, à laquelle se rapportent les accords collectifs visés à l’article L. 2254-2 du Code du travail ? À dire vrai, c’est la conception de l’entreprise que la loi du 22 mai 2019 tend à renouveler, en s’inspirant de la philosophie du rapport de Nicole Notat et Jean-Dominique Senard – qu’exprimait son intitulé : « L’entreprise, objet d’intérêt collectif »40. Sans prétendre rompre avec le capitalisme actionnarial, cette vision campe l’entreprise comme une institution, une organisation, traversée par des enjeux divers, et qui fondamentalement se présente aussi comme un lieu de coopération entre capital et travail. Qu’importe que l’on appréhende les salariés comme « parties constitutives » de l’entreprise ou plutôt comme « parties prenantes » de la société – encore que l’on puisse regretter la confusion persistante entre ces deux figures pourtant bel et bien distinctes. La réforme invite à prendre conscience de ce qu’il se joue, à travers mais également dans l’entreprise, quelque chose d’éminemment politique. Aussi attise-t-elle, par là même, la recherche de nouveaux équilibres. Dans cette optique, n’est-il pas envisageable que les représentants des salariés participent, par la négociation collective, à la définition des principes et objectifs dits « sociaux » que la société entend respecter, autrement dit à la détermination de sa « raison d’être »41 ? Ne doivent-ils pas prendre leur part pour que soient sérieusement pris en compte les enjeux sociétaux, y compris environnementaux, de la gestion de l’entreprise intéressant – directement ou non – les relations de travail ? Nul doute, à nos yeux, que les acteurs du dialogue social sont eux-mêmes interpellés par les orientations mises en avant par la loi PACTE – à charge pour les représentants des salariés de montrer leur capacité à s’emparer de ces sujets (et enjeux).

C’est donc dans ce qui relie différents volets de la loi du 22 mai 2019, spécialement ceux relatifs à la participation des salariés et à la responsabilité sociale et/ou sociétale de l’entreprise que se logent ses principaux apports sous l’angle du droit du travail.

Notes de bas de pages

  • 1.
    L. n° 2019-486 du 22 mai 2019, relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi PACTE.
  • 2.
    Entretien télévisé sur TF1 et LCI avec Emmanuel Macron, retransmis en direct le 15 octobre 2017.
  • 3.
    Pour un examen plus approfondi et étayé de ce sujet, nous nous permettrons de renvoyer à notre article : « Loi PACTE : quelle contribution au renouveau du droit du travail ? », RDT 2020, p. 99.
  • 4.
    V. CSS, art. L. 130-1, al. 1, I nouv.
  • 5.
    C. trav., art. L. 1311-2, al. 1 mod. ; signalons, par ailleurs, que le décret n° 2019-1586 du 31 décembre 2019 a, de son côté, fait passer de 25 à 50 salariés le seuil de travailleurs souhaitant prendre leur repas sur le lieu de travail, seuil à partir duquel l’employeur doit mettre à leur disposition un local de restauration (C. trav., art. R. 4228 mod.).
  • 6.
    C. trav., art. L. 1321-2-1.
  • 7.
    Au II, cette fois, de l’article CSS, art. L. 130-1 nouv.
  • 8.
    Ce n’est qu’au terme d’un délai de 24 mois, à compter du moment où le seuil de 50 salariés est atteint, que le comité social et économique exerce pleinement ses attributions récurrentes d’information et de consultation, en vertu des dispositions légales consacrées par la réforme de 2017.
  • 9.
    Car la loi PACTE ne modifie pas les dispositions se rapportant, à ce titre, au comité social et économique.
  • 10.
    CE, avis, 14 juin 2018, nos 394599 et 396021, § 15.
  • 11.
    Cons. const., 16 mai 2019, n° 2019-781 DC, § 9.
  • 12.
    Insee Analyses, n° 2, déc. 2011.
  • 13.
    Sur cette question, v., not. : Lokiec P., « Coup de griffe sur les seuils sociaux », Dr. soc. 2019, p. 8 ; Willmann C., « Décompte des effectifs, nouveaux seuils : avancer pour mieux reculer », Dr. soc. 2019, p. 16 et 23-24.
  • 14.
    À ce propos, v. : Crifo P. et Rebérioux A., La participation des salariés, 2019, Les Presses SciencesPo, Sécuriser l’emploi, p. 15 et s.
  • 15.
    V. loi PACTE, art. 155. Adde, le « questions-réponses » publié en annexe de l’instruction interministérielle du 19 décembre 2019 relative à la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 et au décret n° 2019-862 du 20 août 2019, p. 22, question 41.
  • 16.
    C. com., art. L. 225-27-1, II, al. 1, et C. com., art. L. 225-79-2, II, al. 1.
  • 17.
    Notat N. et Senard J.-D., L’entreprise, objet d’intérêt collectif, avec le concours de Barfety J.-B., rapport remis aux ministres de la Transition écologique et solidaire, de la Justice, de l’Économie et des Finances, du Travail, 9 mars 2018, recommandation n° 8, p. 8 et 60.
  • 18.
    En ajoutant dans les textes concernés une troisième condition d’exclusion des holdings.
  • 19.
    C. mut., art. L. 114-16-2, I et II.
  • 20.
    La mesure ne figurait pas, en effet, dans le projet de loi initial.
  • 21.
    Obligation issue de la loi Breton du 30 décembre 2006, mais qui ne s’appliquait qu’aux sociétés cotées.
  • 22.
    C. com., art. L. 225-23, al. 2 nouv.
  • 23.
    Sur ces aspects, v., not. : Crifo P. et Rebérioux A., La participation des salariés, 2019, Les Presses SciencesPo, Sécuriser l’emploi, p. 34 et p. 40-42.
  • 24.
    Notat N. et Senard J.-D., L’entreprise, objet d’intérêt collectif, avec le concours de Barfety J.-B., rapport remis aux ministres de la Transition écologique et solidaire, de la Justice, de l’Économie et des Finances, du Travail, 9 mars 2018, recommandation n° 8, p. 7.
  • 25.
    V. supra.
  • 26.
    V. supra.
  • 27.
    Cons. const., 16 mai 2019, n° 2019-781 DC, § 110.
  • 28.
    Ou du conseil de surveillance.
  • 29.
    Auzero G., « La convention collective comme technique d’organisation de l’employeur », BJT déc. 2019, n° 112n1, p. 76 et s.
  • 30.
    Rouast A. et Durand P., Droit du travail, 1957, Dalloz, n° 103, p. 129.
  • 31.
    Friedman M., Capitalisme et liberté, 1962, rééd. 2010, Champs essais, p. 202 et s.
  • 32.
    C. civ., art. 1833, al. 2.
  • 33.
    C. civ., art. 1835.
  • 34.
    C. com., art. L. 210-10 et s.
  • 35.
    Rifkin J., Le New Deal Vert Mondial, 2019, Les liens qui libèrent, p. 189 et s.
  • 36.
    À ce sujet, v., par ex. : Chaperon I., « Pourquoi les actionnaires disent vouloir des entreprises plus responsables », Le Monde, 3 oct. 2019, p. 17.
  • 37.
    C. com., art. L. 225-102-1.
  • 38.
    Loi PACTE, art. 155, al. 2.
  • 39.
    D. n° 2019-862, 20 août 2019, art. 2.
  • 40.
    Notat N. et Senard J.-D., L’entreprise, objet d’intérêt collectif, avec le concours de Barfety J.-B., rapport remis aux ministres de la Transition écologique et solidaire, de la Justice, de l’Économie et des Finances, du Travail, 9 mars 2018, recommandation n° 8.
  • 41.
    En ce sens : Auzero G., « La convention collective comme technique d’organisation de l’employeur », BJT déc. 2019, n° 112n1, p. 76 et s.

À lire également

Référence : LPA 26 Nov. 2020, n° 154m1, p.10

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