A – L’identification de la nature de la procédure applicable

En l’absence d’affectation d’un patrimoine à une activité professionnelle, le débiteur ne peut être confronté qu’à une seule et unique procédure et tant que cette dernière n’est pas clôturée, l’ouverture d’une autre procédure ne peut être sollicitée. L’EIRL n’a pas bouleversé ce schéma, mais a conduit à créer une exception au regard de laquelle une nouvelle lecture du principe d’unicité de procédure doit être opérée. Par exemple, tirant les conséquences de la possible multiplication des patrimoines du débiteur, l’article L. 680-1 du Code de commerce invite clairement à une application distributive du droit des entreprises en difficulté pour lequel le patrimoine affecté est la cible. Pareillement, l’article L. 711-7 du Code de la consommation retient une application de la procédure de surendettement au patrimoine non affecté. La personne du débiteur se trouve ainsi reléguée au second plan, le patrimoine n’en constituant plus forcément l’émanation. À ce titre, un même débiteur personne physique est susceptible de faire l’objet d’autant de procédures collectives qu’il a de patrimoines affectés à une activité professionnelle. En revanche, comme il n’a qu’un patrimoine personnel, il ne peut faire l’objet que d’une procédure de surendettement. De ce paradigme découle donc une approche renouvelée du principe d’unicité de procédure, adaptée au cas exceptionnel d’une multiplicité des patrimoines. S’il est ainsi une unicité de procédure, celle-ci n’est pas reliée à la personne du débiteur, mais au patrimoine de ce dernier6. Aussi, une personne peut se retrouver confrontée à plusieurs procédures pour autant qu’elle dispose d’une multiplicité des patrimoines. Toutefois, un patrimoine ne peut faire l’objet que d’une procédure7.

En l’espèce, telle n’était pas la lecture retenue par les juges du fond. Ceux-ci avaient raisonné par rapport à la personne de l’entrepreneur, et non relativement à ces patrimoines distincts, pour retenir qu’il était éligible au droit des entreprises en difficulté, mais pas au droit du surendettement des particuliers. Fort logiquement, la Cour de cassation censure cette analyse puisque c’est un raisonnement patrimoine par patrimoine qui doit être effectué. Aussi, peu importe que l’entrepreneur exerce son activité professionnelle sous le statut d’EIRL et que ce patrimoine soit éligible aux procédures collectives dès lors que les difficultés affectent son patrimoine personnel.

B – La délimitation de la procédure applicable

L’article L. 526-6 du Code de commerce prévoit la possibilité, pour l’entrepreneur individuel d’affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel. Parallèlement, l’article L. 711-7 du Code de la consommation traite quant à lui de la situation de surendettement que ce dernier peut rencontrer dans son patrimoine non affecté. Il en résulte que la procédure de surendettement n’est applicable qu’aux seules dettes non professionnelles de l’entrepreneur ayant opté pour le statut d’EIRL. Son champ d’application correspond par principe au patrimoine non affecté à l’activité professionnelle. C’est donc seulement par rapport aux dettes non professionnelles que la situation de surendettement est appréciée8. Par ailleurs, seuls les biens non affectés sont censés répondre des dettes non professionnelles9. Dans son arrêt du 27 septembre 2018, la Cour de cassation ne fait rien d’autre que s’en tenir à ce schéma instauré par le législateur. Les patrimoines étant distincts, c’est le patrimoine rencontrant des difficultés qui constitue le champ d’application de la procédure ayant pour objet de traiter ces dernières. À travers ce raisonnement, les conséquences logiques du cloisonnement patrimonial sont donc tirées. Pour autant, ce schéma est-il absolu ?

Le cloisonnement patrimonial offre une grille d’analyse devant par principe être suivie. Le présent arrêt préserve assurément cela. Néanmoins, en marge de celui-ci un certain nombre d’exceptions demeure. Il convient de ne pas les occulter. Tout d’abord, les procédures susceptibles d’être ouvertes ne sont pas totalement isolées puisque la prise en compte de l’une peut contribuer à déterminer les chances que l’entrepreneur a de s’en sortir dans l’autre. C’est ce qui justifie que le débiteur doive révéler à la commission de surendettement connaissant de ses difficultés personnelles, l’existence d’une procédure relative à son patrimoine professionnel. Ensuite, certaines situations entraînent un décloisonnement des patrimoines normalement distincts. Cette négation du cloisonnement patrimonial peut être totale. Il en est ainsi dans une situation de confusion des patrimoines10, ou alors de fraude ou de manquement grave aux règles prévues au deuxième alinéa de l’article L. 526-6 ou aux obligations prévues à l’article L. 526-13 du Code de commerce11. Elle peut également n’être que partielle. Tel peut être le cas pour protéger la consistance du patrimoine affecté, à travers notamment les nullités de la période suspecte et les interdictions résultant de l’article L. 680-6 du Code de commerce, voire pour combler une insuffisance d’actif. Il importe que ces exceptions ne soient pas multipliées à l’excès ou mises en œuvre avec une trop grande souplesse, le risque étant de priver le statut d’EIRL de son intérêt.

Mais si le cloisonnement patrimonial détermine la procédure applicable à l’EIRL, qu’en est-il au stade de la mise en œuvre de cette procédure ?

A – La soumission de l’EIRL aux règles de la procédure

L’article L. 711-7 du Code de la consommation dispose que l’EIRL peut voir son patrimoine non affecté soumis à la procédure de surendettement. Cette règle est confirmée par le présent arrêt, alors même que son patrimoine affecté à une activité professionnel est éligible aux procédures collectives. Dès lors, la logique commande d’en tirer toutes les conséquences en ce qui concerne la soumission de l’EIRL à ces dernières.

L’article L. 711-1 du Code de la consommation soumet le bénéfice des mesures de traitement des situations de surendettement à la bonne foi du débiteur personne physique. Si à l’instar du droit commun, la bonne foi ne fait l’objet d’aucune définition et est soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond, cette notion diffère en la matière quelque peu de celle de l’article 1104 du Code civil12. À vrai dire, comme le souligne un auteur, celle-ci est « manifestement conçue comme l’absence de mauvaise foi et non comme un comportement particulièrement diligent du débiteur »13. Elle doit exister durant la phase d’endettement, et au cours de la procédure14. Or, si l’EIRL peut être soumis à une procédure de surendettement des particuliers au titre de son patrimoine personnel, il doit se voir appliquer le régime idoine et notamment l’exigence de bonne foi. Ainsi, lorsque l’EIRL est de mauvaise foi, le bénéfice d’une telle procédure doit lui être refusé.

La caractérisation de la mauvaise foi de l’EIRL peut néanmoins se révéler délicate. Comme nous l’indique une circulaire du 15 décembre 2017 relative à la procédure de traitement des situations de surendettement des particuliers, « l’absence de bonne foi est établie en fonction d’un ensemble d’éléments démontrant l’intention qu’avait le débiteur de se mettre volontairement en situation de surendettement afin de bénéficier de la procédure et éventuellement d’un effacement de ses dettes »15. Sauf qu’à travers le statut d’EIRL, l’entrepreneur cherche précisément à limiter sa solvabilité, en exploitant le cloisonnement patrimonial. Évidemment, dans ce cadre la seule création du patrimoine affecté n’est absolument pas de nature à caractériser la mauvaise foi de l’EIRL. Si mauvaise foi il y a, elle repose sur d’autres éléments. La question est : lesquels ?

B – L’adaptation des règles de la procédure à l’EIRL

La soumission du patrimoine non personnel de l’EIRL aux règles de la procédure de surendettement conduit à lui appliquer une exigence de bonne foi. Mais le cloisonnement patrimonial ne justifie pas seulement cette soumission. Il suppose aussi une adaptation des règles propres à cette procédure. C’est ainsi qu’il ne peut être totalement fait abstraction de la séparation des patrimoines également à l’occasion de la caractérisation de la mauvaise foi de l’EIRL qui sollicite l’ouverture d’une procédure de surendettement.

L’article L. 721-1 du Code de la consommation dispose que « le débiteur saisit la commission de surendettement des particuliers d’une demande tendant au traitement de sa situation de surendettement dans laquelle il déclare les éléments actifs et passifs de son patrimoine ». Cette déclaration est importante puisqu’elle permet d’apprécier la situation de surendettement du particulier. Or la bonne foi s’apprécie « au regard de la sincérité de sa déclaration de surendettement, de sorte qu’une déclaration volontairement inexacte ou incomplète caractérise l’absence de bonne foi »16. Si dans ce cas, la demande doit donc être rejetée, en présence d’un EIRL la délimitation de l’obligation de déclaration est complexifiée, alors que son exécution demeure un élément d’appréciation de la bonne foi. C’est précisément sur la question de la caractérisation de la mauvaise foi de l’EIRL que la Cour de cassation prend position.

En l’espèce, les juges du fond avaient conclu à la mauvaise foi de l’EIRL. Leur analyse trouvait une justification dans le fait que l’intéressé avait indiqué dans un document être propriétaire de deux mobiles homes. Ceux-ci avaient vocation à être loués dans le cadre de son activité alors qu’il n’avait pas déclaré en être propriétaire au titre de la procédure de surendettement. Elle est toutefois censurée par la haute juridiction en considération du cloisonnement patrimonial. La mauvaise foi de l’EIRL suppose que ce dernier dissimule des éléments qui relèvent de son patrimoine non affecté. En effet, seuls les biens intégrant le gage général des créanciers du patrimoine personnel répondent des dettes non professionnelles. Par conséquent, seuls ces derniers doivent faire l’objet d’une déclaration. Voilà pourquoi les juges du fond ne pouvaient tirer argument de la seule absence de déclaration des biens en question pour conclure à la mauvaise foi de l’EIRL. Comme la Cour de cassation le précise, encore fallait-il vérifier si les biens non déclarés « n’étaient pas affectés au patrimoine professionnel du débiteur ». C’est en l’absence d’affectation que la mauvaise foi de l’entrepreneur aurait pu être caractérisée, puisque dans ce cas la dissimulation d’actifs est manifeste. Le raisonnement est logique et la prise de position salutaire. Il n’en reste pas moins qu’il convient de s’armer de patience avant que le statut d’EIRL ne soit définitivement rodé17.