I – L’obligation déclarative, nécessité pour opérer la séparation des patrimoines de l’EIRL

L’intérêt du statut de l’EIRL est de déroger au principe de l’unité du patrimoine8 et de permettre une séparation entre le patrimoine professionnel et le patrimoine personnel de l’entrepreneur après le dépôt d’une déclaration d’affectation. En principe, les créanciers auxquels la déclaration d’affectation est opposable et dont les droits sont nés à l’occasion de l’exercice de l’activité professionnelle à laquelle un patrimoine est affecté ont pour seul gage général ce patrimoine affecté. Les autres créanciers, autrement dit les créanciers personnels, ont quant à eux pour gage général le patrimoine non affecté sauf s’il est insuffisant, auquel cas, leur droit peut s’exercer sur le bénéfice réalisé par l’entrepreneur lors du dernier exercice clos9.

L’ordonnance n° 2010-1512 du 9 décembre 2010 a modifié le droit des procédures collectives pour tenir compte de la situation de l’entrepreneur individuel qui peut affecter un ou plusieurs patrimoines à ses différentes activités professionnelles10. Il n’est alors plus question de mettre en procédure collective un entrepreneur à la tête d’un patrimoine unique mais d’appliquer à l’EIRL les dispositions du livre 6 du Code de commerce patrimoine par patrimoine11.

La consistance du patrimoine affecté est donc une question clé en matière d’EIRL puisqu’elle fixe les droits des créanciers et les obligations du débiteur dans le cadre de la procédure collective. L’arrêt de la Cour de cassation du 7 février 2018 apporte une contribution importante à la détermination de la substance et des contours du patrimoine affecté.

La Cour rappelle les termes de l’article L. 526-6 du Code de commerce qui prévoit que le patrimoine affecté est composé de l’ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire et qui sont nécessaires à l’exercice de son activité professionnelle. Elle souligne également que l’entrepreneur a l’obligation de déposer une déclaration à un registre de publicité légale12 comportant un état descriptif des actifs affectés à son activité professionnelle précisant notamment leur nature et leur valeur13. La chambre commerciale va plus loin cependant que la simple lettre des textes en précisant que l’EIRL « doit affecter » un patrimoine. Elle fustige ainsi la déclaration qui ne comprendrait aucun élément d’actif. La déclaration de pure forme n’est donc pas acceptable si elle ne comprend aucun élément nécessaire à l’activité. Il est impératif que la déclaration d’affectation ait une certaine consistance et corresponde à la réalité de l’activité.

Il n’est en conséquence pas possible d’établir une déclaration d’affectation pro forma à charge ensuite d’envisager la réalité des éléments affectés par l’entrepreneur à son activité pour déterminer le gage des créanciers professionnels. C’était la thèse défendue par la cour d’appel qui considérait que la déclaration fixait simplement la décision de l’entrepreneur d’affecter à son activité professionnelle une partie de son patrimoine, qu’elle permettait de prendre date et que, pour le reste, il fallait considérer la réalité de l’affectation des biens. Ce raisonnement des juges du fond revenait à faire du dépôt de la déclaration une simple règle probatoire en fixant une présomption irréfragable d’affectation pour les éléments mentionnés au registre et une présomption simple de non-affectation des éléments ne figurant pas au registre14.

La Cour de cassation fait donc de la réalité tangible de l’affectation des biens une condition de fond du bénéfice de la protection patrimoniale de l’EIRL. Elle donne ainsi tout leur sens aux articles du Code de commerce qui détaillent les modalités d’établissement, de publicité et de contrôle de la valeur des actifs affectés. Le contenu de la déclaration d’affectation initiale ou complémentaire a vocation à être exhaustif et doit impérativement énumérer l’ensemble des biens nécessaires à l’activité. La déclaration vide de toute mention d’affectation sera nécessairement jugée fautive.

Cette exigence de fond relative à l’obligation d’une déclaration d’affectation complète sur les éléments nécessaires à l’activité doit être éclairée par quelques remarques complémentaires.

Dans l’espèce concernée par cet arrêt, il était bien souligné par les juges du fond que le débiteur n’avait pas tenté de dissimuler des actifs nécessaires à son activité. Au contraire, la camionnette avait été identifiée comme faisant partie du patrimoine affecté par le commerçant à son activité d’EIRL. Le problème n’est donc pas de savoir si un actif a pu manquer dans la déclaration d’affectation alors qu’il aurait pu être nécessaire à l’activité mais de relever que des biens avaient été affectés sans avoir été déclarés.

Dans le même ordre d’idées, il faut rappeler que l’article L. 526-6 du Code de commerce prévoit que le patrimoine affecté peut comprendre également les biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire qui sont utilisés pour l’exercice de son activité professionnelle et qu’il décide d’affecter à celle-ci. Il ne peut donc pas être fait grief à l’EIRL de n’avoir pas affecté un bien simplement utile à son activité mais, évidemment, si ce bien utile est affecté sans avoir été mentionné dans la déclaration, cela ouvre la perspective d’un reproche. Là encore, la question n’est pas tant d’étendre ou de réduire le droit de gage des créanciers professionnels que d’afficher un patrimoine affecté conforme aux déclarations effectuées.

Il est par ailleurs assez surprenant d’observer dans cette affaire que le greffe du tribunal de commerce a accepté de recevoir la déclaration d’affectation du commerçant ne comportant aucune précision relative aux biens affectés alors que le Code de commerce commande aux organismes chargés de la tenue des registres de n’accepter le dépôt de la déclaration qu’après avoir vérifié qu’elle comporte un certain nombre de mentions dont un état descriptif des actifs affectés15. Le greffe est sans doute tenu d’un simple contrôle formel sur pièces qui ne lui impose pas de vérifier la réalité des éléments affectés et encore moins d’apprécier l’opportunité des affectations, mais un état descriptif vierge de toute mention aurait dû le conduire à refuser le dépôt ou au moins à attirer l’attention de l’entrepreneur et de son conseil sur l’inanité de la mesure de protection envisagée.

Une difficulté au regard de l’actualisation de la composition du patrimoine affecté doit également être relevée. La loi prévoit que le bilan ou les documents comptables simplifiés16 de l’EIRL doivent être déposés chaque année pour être annexés à la déclaration d’affectation et précise qu’« à compter de leur dépôt, ils valent actualisation de la composition du patrimoine affecté »17. Il résulte de cette règle qu’après le premier exercice comptable, la déclaration d’affectation n’a plus la même importance puisque les éléments affectés ressortent principalement des éléments du bilan de l’EIRL. Concrètement, l’entrepreneur, s’il était au régime fiscal réel, avait besoin, pour pouvoir déduire de son résultat imposable les amortissements de sa camionnette, de faire figurer le véhicule dans son bilan. En l’espèce, l’entrepreneur est tombé malade avant la fin de son premier exercice, il n’a pas eu le temps de faire déposer ses comptes par son expert-comptable avant de se trouver en cessation des paiements. Le dépôt de bilan au greffe du tribunal de commerce18 ne vaut pas respect de l’obligation déclarative des comptes de l’EIRL, mais explique sans doute la négligence de l’entrepreneur. Quoi qu’il en soit, il faut avoir à l’esprit qu’en matière d’EIRL, les manquements à l’obligation déclarative initiale ou complémentaire sur le patrimoine affecté sont en quelque sorte purgés par le dépôt des comptes à la fin du premier exercice19. La discussion sur la réalité des éléments affectés à l’activité commerciale n’a de sens que jusqu’au dépôt du premier bilan au registre du commerce ou si l’entrepreneur n’a pas besoin d’immobiliser des actifs dans ses comptes car il bénéficie du régime d’imposition des micro-entreprises sur une base forfaitaire calculée en fonction de son chiffre d’affaires.

Cette précision permet d’ailleurs de souligner que le régime d’EIRL n’est manifestement pas très adapté à la création d’entreprise et au démarrage d’activité. Il n’y a pas en matière d’EIRL de procédure de reprise des actes passés en phase d’amorçage comme cela existe pour les sociétés en formation. Il faut impérativement opérer une déclaration d’affectation complémentaire ou attendre la fin du premier exercice et le dépôt du premier bilan. Dans cette affaire, l’entrepreneur soulignait ainsi que son compte professionnel n’était pas encore ouvert et que le véhicule n’était pas encore immatriculé au moment de sa déclaration d’affectation initiale20.

Enfin, dernière remarque, cet arrêt ne résout pas complètement la question de l’affectation d’actifs à valeur symbolique pour les activités qui par essence nécessitent l’immobilisation de très peu d’éléments d’actifs susceptibles d’être considérés comme nécessaires à l’exercice de l’activité professionnelle. Le professionnel libéral ou l’artisan qui affecte seulement son ordinateur ou sa boîte à outils est-il en situation de se prévaloir de la séparation des patrimoines et de la limitation de responsabilité qu’elle assure ? L’arrêt n’apporte pas de lumières définitives sur cette question même s’il est possible de discerner en filigrane de l’arrêt une volonté de la Cour de cassation de ne pas faire preuve d’une excessive permissivité.

II – La réunion des patrimoines, sanction de la déclaration d’affectation lacunaire de l’EIRL

Le statut de l’EIRL permet un cloisonnement entre chaque patrimoine affecté à une activité professionnelle et le patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel. Le principe de l’unité de la procédure collective, corollaire de l’unité du patrimoine, a donc été aménagé pour permettre de tenir compte du fractionnement du patrimoine de l’EIRL. Le législateur commande ainsi d’appliquer les dispositions du livre VI du Code de commerce patrimoine par patrimoine21 autant pour apprécier des difficultés que pour les traiter. Un EIRL peut donc être l’objet d’autant de procédures collectives qu’il a de patrimoines affectés22 sachant qu’un même bien ne peut entrer dans la composition que d’un seul patrimoine affecté23 et que l’entrepreneur peut demander pour son patrimoine personnel le bénéfice d’une procédure de surendettement des particuliers24.

Cette séparation patrimoniale n’est pas sans limites, qu’il faut chercher autant dans les dispositions relatives au droit des entreprises en difficulté que dans les exigences propres au statut de l’EIRL. Il est par exemple possible de remettre en cause une affectation ou une modification d’affectation constituée en période suspecte25 ou d’engager une action en responsabilité pour insuffisance d’actif contre l’EIRL fautif26. Le statut de l’EIRL fixe également des exigences à l’égard de l’entrepreneur qui « est responsable sur la totalité de ses biens et droits en cas de fraude ou en cas de manquement grave aux règles prévues au deuxième alinéa de l’article L. 526-6 ou aux obligations prévues à l’article L. 526-13 »27. L’article L. 526-6, alinéa 2, définit la consistance du patrimoine affecté. L’article L. 526-13 pose l’exigence à la charge de l’EIRL d’obligations comptables et d’ouverture d’au moins un compte bancaire exclusivement dédié à l’activité. Cette « responsabilité » particulière prend la forme, en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de l’EIRL pour un patrimoine affecté, d’une action en réunion des patrimoines qui est prévue à l’article L. 621-2, alinéa 3, du Code de commerce. Le Code de commerce n’évoque pas en effet une extension de la procédure collective puisqu’il n’est pas question d’étendre la procédure à une personne juridique distincte, mais simplement de « réunir » plusieurs patrimoines d’une même personne physique.

L’action en réunion des patrimoines spécifique à l’EIRL dont il est question dans l’arrêt de la chambre commerciale du 7 février 2018 est soumise aux mêmes exigences procédurales que l’action en confusion des patrimoines et peut être demandée par l’administrateur, le mandataire judiciaire, le débiteur ou le ministère public28. Elle est possible dans trois cas : soit en cas de confusion d’un patrimoine de l’EIRL avec un patrimoine visé par la procédure ; soit en cas de « manquement grave » aux principes de composition du patrimoine d’affectation ou aux exigences comptables ou d’ouverture d’un compte bancaire dédié ; soit enfin en cas de « fraude à l’égard d’un créancier titulaire d’un droit de gage général sur le patrimoine visé par la procédure ».

Dans cette affaire, le grief contre l’EIRL justifiant la réunion d’actif ne porte pas sur l’existence d’une confusion entre son patrimoine personnel et son patrimoine affecté ou sur une fraude, mais sur la qualification d’un manquement grave aux règles d’affectation. La Cour de cassation ne reprend pas à son compte le reproche du mandataire sur l’absence d’un compte bancaire dédié à l’activité. Le manquement qui autorise en l’espèce la réunion des patrimoines est donc uniquement lié à l’absence de désignation de biens nécessaires dans la déclaration d’affectation.

La loi exige en pareille hypothèse « un manquement grave ». La faute vénielle, la peccadille n’est sans doute pas de nature à justifier une remise en cause de la séparation des patrimoines. Il y a dans cette formulation légale un appel au discernement à l’attention des juges de nature à éviter un décloisonnement patrimonial systématique29. L’arrêt commenté, en qualifiant l’absence de tout élément d’actif dans la déclaration de manquement grave, montre clairement les limites de ce qui est raisonnablement admissible, et ce, même si les règles relatives à la composition du patrimoine affecté n’échappent pas a priori à la nécessité d’un manquement suffisamment significatif.

L’arrêt laisse en suspens un certain nombre de questions notamment sur l’articulation de la responsabilité pour insuffisance d’actif et l’action en réunion des patrimoines lorsque l’EIRL détermine de façon « trop étriquée » la liste des actifs au regard de l’activité projetée. Il est possible de considérer qu’une insuffisance d’affectation constitue une faute de gestion sanctionnable directement sur le fondement de l’article L. 651-2 du Code de commerce30. D’aucuns pourraient considérer au contraire que l’action en réunion d’actif est un passage obligé dès lors notamment que l’article L. 621-2, alinéa 3, réprime précisément le manquement aux règles d’affectation et exige un manquement grave.

Quoi qu’il en soit, dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire d’un patrimoine affecté, les mandataires judiciaires, s’ils disposent du choix, souhaiteront sans doute appréhender des biens du patrimoine personnel de l’EIRL par le biais de l’action spécifique en réunion des patrimoines31, au demeurant plus ouverte que la classique action en confusion des patrimoines de deux personnes. Cela étant, hors procédure, un créancier professionnel doit pouvoir à notre avis appréhender des biens du patrimoine personnel chaque fois que l’EIRL opère un manquement aux règles d’affectation ou aux exigences particulières de son statut en s’appuyant directement sur les dispositions de l’article L. 526-12 du Code de commerce32. Cette possibilité ne manquera pas de susciter quelques belles difficultés33 et un grand désordre lorsque l’EIRL aura plusieurs patrimoines affectés dont certains seront in bonis tandis que d’autres seront en cessation des paiements puisque les dispositions du livre VI du Code de commerce sont applicables patrimoine par patrimoine.

En conclusion, la séparation des patrimoines de l’EIRL apparaît un peu comme la ligne Maginot du législateur pour protéger l’entrepreneur : une imposante construction en béton-armé qui mobilise toutes les bonnes volontés mais dont l’efficacité s’avère très réduite tant elle est facilement contournable quand surviennent les difficultés.