En 2010, alors que l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) était en gestation, il s’en est fallu de peu pour que la déclaration notariée d’insaisissabilité ne disparaisse. Mais au cours des navettes parlementaires celle-ci fut épargnée en raison de sa grande simplicité. De fait, la déclaration notariée d’insaisissabilité (DNI), instaurée par la loi du 1er août 20031 pour permettre à l’entrepreneur individuel de soustraire sa résidence principale aux poursuites des créanciers dont les droits sont nés dans le cadre de l’exploitation et postérieurement à la publicité de la DNI, impliquait simplement de se rendre auprès de son notaire qui accomplirait les formalités de publicité. Pourtant, et c’était la raison première qui avait motivé l’idée de sa suppression, très peu d’entrepreneurs y recouraient, alors même que la loi de modernisation de l’économie du 4 août 20082 avait élargi le domaine de l’insaisissabilité à tout bien foncier non affecté à un usage professionnel.

Alors la loi Macron3 a franchi un pas décisif en rendant la résidence principale des entrepreneurs, insaisissable de jure4 pour toutes les dettes professionnelles postérieures à la publication de la loi, sans supprimer la faculté d’effectuer une déclaration d’insaisissabilité couvrant les autres immeubles sans vocation professionnelle.

Dans le même temps, les parlementaires s’interrogeaient précisément sur l’opportunité de maintenir la DNI pour les autres biens fonciers. En effet, le projet de loi portant application des mesures relatives à la justice du XXIe siècle, déposé au Sénat le 31 juillet 2015, avait fait l’objet de plusieurs amendements ; parmi ceux-ci, celui du sénateur Christophe-André Frassa dont l’objet était de supprimer la DNI pour les biens fonciers non professionnels5. Le texte définitif n’a pas retenu cette proposition.

On aurait pu croire que le législateur se positionnait clairement pour une protection de la résidence principale et, le cas échéant, secondaire, de l’entrepreneur. En réalité, le problème vient de ce que la loi n’a jamais réglé le sort de l’insaisissabilité lorsque l’entrepreneur est en difficulté et fait l’objet d’une procédure d’insolvabilité. Pourtant, c’est justement dans ce cas de figure que le dispositif pourrait présenter un intérêt majeur pour le débiteur.

Ainsi, la jurisprudence s’est efforcée de combler les lacunes de la loi. Un premier arrêt de la Cour de cassation du 28 juin 20116 a consacré l’efficacité de la déclaration d’insaisissabilité face au liquidateur offrant ainsi à l’entrepreneur individuel une relative impunité. Toutefois, s’est rapidement posée la question de savoir si un créancier auquel la déclaration d’insaisissabilité n’était pas opposable – soit à raison de l’objet, non professionnel, de la créance, soit à raison de la date de naissance, antérieure à la publicité de la DNI, de la créance –, pourrait exercer un droit de poursuite à l’encontre de l’immeuble insaisissable.

On avait interprété un arrêt du 13 mars 20127 dans un sens affirmatif car la Cour de cassation y avait affirmé qu’un bien déclaré insaisissable est « hors procédure collective ». De là, à raison de l’effet réel de la procédure collective, on pouvait en déduire que les créanciers auxquels l’insaisissabilité était inopposable pouvaient saisir le bien en dehors de la procédure8. Toutefois, cet arrêt n’avait pas fait l’objet d’une publication au Bulletin et la Cour de cassation ne s’était pas prononcée sur le droit de poursuite individuel du créancier.

À vrai dire, il a fallu attendre un arrêt du 5 avril 20169, confirmé quelques mois plus tard10, pour que la haute juridiction affirme le droit de poursuite de l’immeuble insaisissable dans les conditions du droit commun par le créancier auquel l’insaisissabilité est inopposable. L’immeuble étant hors procédure, sa vente n’est donc pas une opération de liquidation.

Cependant, dans les deux espèces jugées par la Cour de cassation, le créancier « était inscrit » sur l’immeuble, il était titulaire d’un droit réel. Dès lors, on pouvait se demander quelle serait la solution retenue en présence de créanciers auxquels l’insaisissabilité est inopposable, certes, mais qui n’étaient pas munis d’un titre exécutoire.

L’arrêt du 13 septembre 2017 apporte la réponse de manière non équivoque.

En l’espèce, un commerçant avait effectué une déclaration d’insaisissabilité pour protéger son logement principal en décembre 2010 avant d’être mis en liquidation judiciaire un an plus tard. L’établissement de crédit impayé qui avait financé l’acquisition du logement, avant publication de la DNI, avait saisi le tribunal qui avait ouvert la procédure pour obtenir un titre exécutoire afin de pouvoir saisir l’immeuble de son débiteur. Or la Cour de cassation censure les juges du fond qui avaient refusé de délivrer le titre exécutoire en affirmant au visa de l’article L. 526-1 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 6 août 2015, et L. 111-2 du Code des procédures civiles d’exécution, que : « le créancier auquel la déclaration d’insaisissabilité est inopposable bénéficie, indépendamment de ses droits dans la procédure collective de son débiteur, d’un droit de poursuite sur cet immeuble, qu’il doit être en mesure d’exercer en obtenant, s’il n’en détient pas un auparavant, un titre exécutoire par une action contre le débiteur tendant à voir constater l’existence, le montant et l’exigibilité de sa créance ».

La messe est dite. N’importe quel créancier auquel l’insaisissabilité n’est pas opposable peut poursuivre le débiteur en procédure collective sur ses immeubles insaisissables dès lors que sa créance est liquide et exigible. La DNI (et l’insaisissabilité automatique de la loi Macron), conçue pour protéger l’entrepreneur individuel se retourne comme un piège contre lui (I). Devant un tel constat on ne peut pas manquer de se demander si le statut d’EIRL ne va pas retrouver un regain d’intérêt s’agissant de protéger la résidence principale de l’entrepreneur (II).