1 – L’entreprise ou la personne morale ?

Le domaine du droit pénal des sociétés commerciales est borné par les conditions légales de la société, c’est-à-dire la personne morale. Le cadre posé est donc bien celui d’un groupement qui a accédé à la personnalité juridique, par le biais de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés. L’étape de la constitution de la société peut être le siège de comportements frauduleux, qui, classiquement, étaient incriminés de manière systématique par le législateur, avant qu’un mouvement de dépénalisation3 législative ne vienne substituer des sanctions extra-pénales telles que des injonctions de faire, aux sanctions pénales. La dépénalisation a toutefois laissé subsister des infractions pénales, lorsque le droit pénal conserve sa fonction classique de défense des valeurs autonomes et fondamentales, telles que la loyauté, dans l’expression d’un ordre public de protection. Il en est ainsi du délit de surévaluation des apports en nature, qui constitue l’incrimination d’un mensonge4. Il est considéré depuis sa création comme une infraction grave. Au sein des infractions présentes au stade de la constitution de la société, il marque l’ordre public de protection, en protégeant la constitution du capital afin qu’elle soit exempte de toute volonté de fraude sur son évaluation. En protégeant ainsi le capital, ce sont à la fois les associés et les tiers qui sont concernés.

Le droit pénal des entreprises en difficulté, lui, repose sur un cadre différent, qui est l’entreprise et non strictement la personne morale. L’entreprise, sous forme individuelle et sociétaire, est d’ailleurs placée au cœur du droit économique. La philosophie des deux corps de règles pénales n’est pas située sur un même plan : là où le droit pénal des sociétés commerciales vise une forme de régulation de la naissance, de la vie et de la disparition de la personne morale de droit privé, le droit pénal des entreprises en difficulté prend place dans un contexte de difficultés et, le plus souvent, se superpose à un échec d’une exploitation. Or, la succession d’échecs peut aboutir à des « faillites dominos », porteuses de difficultés micro et macro-économiques, très préjudiciables.

2 – La personne physique, sujet commun

En dépit de la généralisation de la responsabilité pénale de la personne morale, par la suppression du principe de spécialité réalisée par la loi du 9 mars 2004, l’étude de la jurisprudence montre que la personne physique demeure le responsable pénal de premier plan, commun au droit pénal des sociétés et des entreprises en difficulté. Le premier désigne expressément le dirigeant de société comme étant le sujet qui sera l’auteur de l’infraction. Et il assimile le dirigeant de fait et le liquidateur au dirigeant de droit5.

Le second prévoit, pour le délit de banqueroute, que la qualité indispensable vise toute personne exerçant une activité commerciale, artisanale ou une activité professionnelle indépendante, l’agriculteur, toute personne qui a, directement ou indirectement, en droit ou en fait6, dirigé ou liquidé une personne morale de droit privé, les personnes physiques représentants permanents de personnes morales dirigeants et l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

L’application quasiment exclusive du droit pénal à la personne physique apparaît donc et l’engagement de la responsabilité pénale de la personne morale est malaisé. En effet, d’abord, les textes posent tous des conditions relatives à l’exigence d’une qualité. Or, la personne morale ne peut être concernée par toutes ces qualités. Elle pourra, notamment, être dirigeant d’une personne morale de droit privé, dans certaines situations, à l’exclusion des cas réservés à la personne physique. Et, si elle est dirigeante d’une autre personne morale, elle devra désigner un représentant permanent personne physique, qui encourra les responsabilités civiles et pénales.

Ensuite, la personne morale peut être victime des actes illicites de son dirigeant. Il n’apparaît pas logique de la poursuivre alors en qualité d’auteur.

Elle pourrait, plus aisément, être poursuivie sur le fondement de la complicité, mais c’est sans compter sur les difficultés supplémentaires engendrées par l’application de l’article 121-2 du Code pénal.

1 – Une dualité de valeurs protégées

Les infractions prévues en droit des sociétés et en droit des procédures collectives ne sanctionnent pas les atteintes portées à des valeurs identiques.

Le délit de banqueroute est le fruit d’une évolution ancienne, dans laquelle la protection du patrimoine du débiteur de la procédure collective doit être assurée, afin de garantir les droits des créanciers. Au cours des différentes réformes consacrées au droit des procédures collectives, sont apparues de nouvelles fonctions, notamment, le redressement de l’entreprise, à côté des fonctions plus classiques de désintéressement des créanciers et de sanction du débiteur fraudeur. Cette fonction a pris la forme de la création d’une procédure de sauvegarde par la loi du 26 juillet 2005, pour agir encore davantage en amont des difficultés et permettre le redémarrage de l’exploitation7. Pourtant, le droit pénal des procédures collectives n’a pas connu cette même évolution et demeure centré sur la garantie du gage des créanciers.

Le droit pénal des sociétés, lui, protège la société personne morale en elle-même, contre ses dirigeants qui commettraient des abus, contre des associés malveillants et contre une tentation d’instrumentalisation abusive par ses dirigeants. Il s’agit d’un droit en mouvement, qui accompagne la protection de la société à tous les stades de son développement, dans une perspective d’activité in bonis.

2 – Une action civile modulée

Découlant de la considération de la valeur protégée par l’infraction, la recevabilité de l’action civile est un instrument puissant de politique pénale. Ouverte ou plus resserrée, elle constitue un enjeu fort face à la révélation, par ce biais, d’infractions relevant du droit pénal des sociétés ou du droit pénal des entreprises en difficulté, alors qu’il est peu aisé de les découvrir en raison de leur dissimulation8.

En droit pénal des sociétés et, notamment, dans le cas du délit d’abus de biens sociaux, la victime de l’infraction est la société. En conséquence, les dirigeants agissant ut universi sont fondés à exercer l’action civile. Le cas de l’actionnaire a, en revanche, fluctué depuis quelques années. Après une large admission, la chambre criminelle de la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence dans lequel elle considère que l’actionnaire ne subit qu’un préjudice indirect, sauf dans le cas où il exerce l’action sociale ut singuli9. Les dommages et intérêts obtenus entrent alors dans le patrimoine social. En revanche, ne sont pas recevables à exercer l’action civile les créanciers10, les salariés, les commissaires aux comptes11, dont le préjudice n’est qu’indirect12.

Sur le fondement du délit de banqueroute, en vertu de l’article L. 654-17 du Code de commerce, peut se constituer parte civile13 l’administrateur, le mandataire judiciaire, le représentant des salariés, le commissaire à l’exécution du plan, le liquidateur ou la majorité des créanciers nommés contrôleurs agissant dans l’intérêt collectif des créanciers lorsque le mandataire de justice ayant qualité pour agir n’a pas agi, après une mise en demeure restée sans suite dans un délai et des conditions fixés par décret en Conseil d’État. En cas de poursuite du chef de banqueroute, l’action individuelle du créancier visant à demander la réparation du préjudice résultant de la perte ou de la diminution de valeur de sa créance est donc irrecevable14. Toutefois, de manière plus surprenante, il peut solliciter la réparation de son préjudice moral ou la compensation de la perte d’une chance de recouvrer sa créance15.

La recevabilité de la constitution de partie civile doit être précisée, dans le cas de la commission d’un délit de malversation. N’étant pas visé par le texte de l’article L. 654-17 du Code de commerce, le débiteur ne peut utiliser la voie de la citation directe afin de mettre en mouvement l’action publique16. De même, l’action civile du Conseil national des administrateurs et mandataires judiciaires est irrecevable lorsqu’il demande réparation du préjudice causé à la profession en raison de la commission d’un délit de malversation commis par un administrateur, car ce dernier n’a créé de préjudice direct qu’aux seules victimes pouvant revendiquer les sommes litigieuses17. La recevabilité de la constitution de partie civile de l’AGS a également été envisagée lorsqu’elle avance des salaires à des salariés de sociétés mises en liquidation judiciaire et estime avoir subi un préjudice direct et personnel dès lors qu’elle ne peut en obtenir le remboursement18. Toutefois, si l’AGS est subrogée dans les droits des salariés, le remboursement des sommes avancées doit être effectué sur l’actif du débiteur de la procédure collective. Dès lors, le préjudice n’est pas directement causé par l’infraction. L’absence de remboursement est engendrée par l’impossibilité pour la société d’assurer le paiement, en raison de la commission du délit de malversation. Le préjudice n’est qu’indirect. Il est dans le même temps considéré comme n’étant pas personnel à l’AGS. Celle-ci ne peut établir l’existence d’un préjudice distinct de celui qui est subi par les sociétés victimes de la malversation. L’irrecevabilité de la constitution de partie civile de l’AGS est donc logique.

1 – Le concours apparent de qualifications

Deux infractions très importantes relevant du droit pénal des sociétés et du droit pénal des entreprises en difficulté, les délits d’abus de biens sociaux et de banqueroute par détournement d’actif, incriminent le fait de porter atteinte à la substance du patrimoine, soit de la personne morale, soit de l’entreprise débitrice de la procédure collective. L’acte d’usage incriminé par le délit d’abus de biens sociaux est, le plus souvent, un acte de disposition et le détournement au sens du délit de banqueroute est défini par la jurisprudence comme un acte positif et personnel de disposition volontaire sur le patrimoine du débiteur, portant sur un bien corporel ou incorporel19.

2 – La détermination de la date de cessation des paiements, élément de solution ?

Aux termes de l’article L. 654-2 du Code de commerce, le délit de banqueroute n’est punissable qu’en cas d’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Au moment de l’élaboration de la loi du 25 janvier 1985, les parlementaires ont entendu mettre un terme à la faillite de fait ou faillite virtuelle, qui permettait une indépendance entre les décisions du tribunal de commerce et du tribunal correctionnel, aboutissant notamment à la possibilité de condamner un banqueroutier alors que le tribunal de commerce n’avait pas constaté son état de cessation des paiements.

En conséquence, les débiteurs placés sous sauvegarde, aux termes de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, échappent à toute poursuite du chef de banqueroute20, car ils ne sont pas encore en état de cessation des paiements21, mais se trouvent face à des difficultés, « de nature à conduire à la cessation des paiements »22. Cette solution s’impose en raison de l’application du principe de l’interprétation stricte de la loi pénale, le texte de l’article L. 654-2 du Code de commerce exigeant l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

La nature de cette nouvelle exigence d’ouverture de la procédure collective a été précisée par la Cour de cassation qui l’analyse en « une condition préalable à l’exercice de l’action publique, constitutive d’une règle de procédure, qui ne saurait avoir d’effet sur les poursuites régulièrement engagées avant son entrée en vigueur »23.

La chambre criminelle de la Cour de cassation considère que le pourvoi contre le jugement d’ouverture aboutissant à la cassation n’interdit pas de prononcer une peine pour banqueroute24. Cette décision peut être rapprochée de celle qui avait considéré que la circonstance que le jugement d’ouverture n’avait pas été notifié dans le délai prévu à l’article 478 du Code de procédure civile (et qu’il pourrait ainsi être réputé non avenu) était sans incidence sur la validité du réquisitoire et de la procédure ultérieure, l’ouverture du redressement judiciaire n’étant qu’une condition préalable à l’exercice de l’action publique25.

En dépit de la prévision textuelle expresse, la jurisprudence maintient le pouvoir, pour le tribunal correctionnel, de fixer une date de cessation des paiements différente de celle qui a été déterminée par le tribunal de la procédure collective26.

Il s’agit d’une conséquence des méthodes traditionnellement divergentes d’appréciation de l’état de cessation des paiements par le tribunal de la procédure collective pour qui elle résulte de l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible27 et du juge pénal qui voyait plutôt une situation irrémédiablement compromise. Les objectifs poursuivis par le droit pénal et le droit commercial sont, en effet, différents. Le droit pénal recherche la sanction d’un comportement frauduleux d’une personne, alors que le droit commercial de la procédure collective a pour fonction avant tout de redresser l’exploitation et, par suite, de désintéresser les créanciers. L’intérêt pour le juge pénal, dans cette perspective, est de s’affranchir du délai butoir imposé au juge de la procédure collective. Pouvant remonter en amont au-delà du délai butoir, il peut ainsi ouvrir une période suspecte plus vaste, permettant de remettre en cause des actes qui auraient été perpétrés de manière frauduleuse.

Ceci permet d’opérer un départ entre les qualifications de banqueroute et d’abus de biens sociaux28. Si l’acte litigieux est accompli postérieurement à la date de cessation des paiements, la qualification de banqueroute s’impose. Si l’acte a lieu antérieurement à la date de cessation des paiements, en principe la qualification d’abus de biens sociaux devrait être préférée, sauf dans le cas où le comportement aurait eu pour objet ou pour effet de provoquer la cessation des paiements29.

La distinction entre les valeurs protégées par les incriminations, d’une part, d’abus de biens sociaux et, d’autre part, de banqueroute, apparaît ici nettement. Là où la première sanctuarise le patrimoine social pour le protéger contre des dirigeants peu scrupuleux dans une perspective de continuation de l’activité, voire de prospérité, la seconde s’inscrit dans un contexte d’échec et de potentielle fin de l’activité.

De plus, il est intéressant de noter qu’afin de démontrer l’abus de biens sociaux, il convient de caractériser la recherche d’un but personnel qui n’existe pas pour la constitution du délit de banqueroute. En effet, le prévenu doit avoir agi « à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle » il est intéressé « directement ou indirectement », ce qui constitue un dol spécial30.

1 – Une justification déclinée

En présence d’un groupe de sociétés, la jurisprudence a créé un fait justificatif original, fondé sur l’intérêt du groupe31. Son application suppose la réunion de 3 conditions : il existe un groupe réel, fortement structuré ; le groupe poursuit un intérêt économique commun ; le concours consenti par l’une des sociétés du groupe ne doit pas être réalisé sans contrepartie ou rompre l’équilibre entre les engagements respectifs des sociétés concernées. La notion de proportionnalité apparaît donc nettement. Ce fait justificatif, comme toutes les causes d’exonération de la responsabilité pénale, est entendu strictement, de sorte qu’il est rarement utilisé.

Le fait justificatif de l’intérêt de groupe ayant été créé par la jurisprudence à propos d’abus de biens sociaux commis à l’intérieur d’un groupe de sociétés, la question s’est déplacée vers la qualification de banqueroute par détournement d’actif. La jurisprudence ne retient pas la possibilité de faire jouer ce fait justificatif, car la procédure collective restitue à chaque société son indépendance économique et financière32.

Cette solution doit être approuvée, de surcroît, au regard d’un autre argument qui nous paraît pertinent et qui consiste à s’appuyer sur les différences entre les deux qualifications33. D’abord, comme cela a été précédemment souligné, les deux délits ne protègent pas le même intérêt, le gage des créanciers d’un côté et l’intérêt de la société de l’autre. Ensuite, l’infraction d’abus de biens sociaux suppose l’existence d’un dol spécial qui est la recherche d’un intérêt personnel qui n’est pas prévu en cas de banqueroute par détournement d’actif.

2 – Une pénalité à améliorer

Au-delà des peines principales pouvant être prononcées par les juridictions pénales en application du principe de la légalité des incriminations et des peines, le droit pénal des sociétés commerciales et des entreprises en difficulté prévoit des peines spécifiques, qui peuvent frapper le dirigeant malhonnête dans l’exercice de son activité. Bien évidemment, la peine de nature pécuniaire le frappe directement, mais il peut être affecté durablement par des peines d’interdiction qui vont lui interdire de pouvoir continuer à exercer son activité.

Ainsi, s’est posée la question de la prévision des peines automatiques. La peine accessoire s’ajoute automatiquement à la peine principale sans que le juge n’ait à la prononcer, car elle résulte de plein droit de la condamnation. En principe, le Code pénal issu de la réforme de 1992 a supprimé ce type de peines par l’article 132-17, alinéa 1, disposant qu’« aucune peine ne peut être appliquée si la juridiction ne l’a expressément prononcée ». Les nouvelles dispositions du Code pénal ne prévoient d’ailleurs en principe aucune peine de cette nature.

En revanche, des peines accessoires ont continué de subsister dans des textes extérieurs au Code pénal. Il en était ainsi, notamment, des peines contenues dans le décret-loi du 8 août 1935 portant interdiction de gérer des sociétés commerciales et au sein de la loi du 30 août 1947 prévoyant une déchéance générale du droit d’exercer le commerce. Alors que la loi « d’adaptation » du 16 décembre 1992 a abrogé les incapacités électorales liées aux condamnations pénales contenues dans l’article L. 5 du Code électoral, une loi n° 95-65 du 19 janvier 1995 consacrée au financement de la vie politique a rétabli des cas d’éviction automatique des listes électorales (article L. 7) en cas de condamnation pour corruption, concussion et autres infractions en rapport avec l’activité politique.

Le Conseil constitutionnel a, par la suite, le 15 mars 199934, considéré que l’incapacité d’exercer une fonction publique élective pour une durée en principe égale à 5 ans attachée de plein droit à la condamnation de toute personne physique à une mesure de faillite personnelle, heurte l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 selon lequel « la loi ne doit établir que des peines évidemment et strictement nécessaires ». La nécessité de la peine n’était pas respectée car il était impossible de s’assurer qu’elle pouvait être garantie de manière concrète vis-à-vis de chacun des délinquants condamnés.

La désaffection à l’égard des peines automatiques s’est donc ensuite progressivement manifestée, sur les plans jurisprudentiel35 et législatif. Ainsi, à la suite de la codification du Code de commerce par l’ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 qui avait soigneusement évité d’aborder la question, l’ordonnance n° 2005-428 du 6 mai 200536 a intégré les peines accessoires contenues dans le décret-loi du 8 août 1935 et dans la loi du 30 août 1947 au sein des articles L. 128-1 à L. 128-6 du Code de commerce. Ceci n’a pas manqué de faire réagir la doctrine qui a souligné le caractère inconstitutionnel de ces dispositions37. Le législateur n’est pas demeuré insensible puisqu’il a procédé à l’aménagement du régime des incapacités commerciales par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, en supprimant notamment le caractère automatique desdites incapacités et en les transformant en peines complémentaires ou alternatives. Faute de dispositions transitoires, la Cour de cassation a tiré des conséquences puissantes de l’abrogation des articles L. 128-1 à L. 128-6 du Code de commerce. Elle a ainsi décidé que les personnes qui, avant l’entrée en vigueur de la loi du 4 août 2008, avaient exercé le commerce ou géré des sociétés en violation de l’interdiction dont elles étaient frappées n’étaient plus punissables, car l’article L. 128-5 du Code de commerce qui sanctionnait les individus qui ne respectaient pas ladite interdiction a été abrogé38.

En réalité, derrière tous ces mouvements, se profile un risque d’atteinte au principe de personnalisation de la sanction qui découle de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789. Le législateur désirant ne pas intervenir directement au risque de se voir opposer la critique d’une auto-amnistie, la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité a permis d’éliminer quelques peines accessoires. Le Conseil constitutionnel a ainsi considéré que l’article L. 7 du Code électoral était contraire audit principe et audit article39, en se fondant sur l’automaticité de la sanction et l’absence de pouvoir de modulation du juge et son abrogation rapide, de telle sorte que les intéressés ont pu demander leur inscription sur les listes électorales dès le lendemain de la publication de la décision du Conseil40.

La loi n° 2208-776 du 4 août 2008 a introduit, au sein de l’article L. 249-1 du Code de commerce, des peines complémentaires d’interdiction d’exercer une fonction publique ou l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise ou encore d’exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale. Ces peines peuvent frapper des prévenus pour une condamnation du chef d’abus de biens sociaux et de banqueroute.

Ce dispositif soulève des interrogations, qui conduisent à formuler un vœu d’amélioration et de rationalisation des peines en la matière.

Ainsi, d’abord, l’article L. 249-1 du Code de commerce réserve l’interdiction de diriger ou de gérer aux seules entreprises commerciales ou industrielles et aux sociétés commerciales, de sorte qu’il n’est pas possible de la prononcer à l’encontre de toute personne morale.

Ensuite, le Conseil constitutionnel, dans l’une de ces deux décisions du 29 septembre 201641, estime que la différence de traitement qui n’impose pas au tribunal de la procédure collective de prendre en compte l’existence d’une décision définitive du juge pénal, n’est « justifiée ni par une différence de situation, ni par un motif d’intérêt général » et déclare l’article L. 654-6 du Code de commerce contraire à la constitution. Cette décision s’inscrit dans le droit fil de la position du Conseil dans les contentieux relatifs au principe d’égalité devant la loi, lorsqu’il relève que le législateur peut prévoir des règles différentes en fonction de situations distinctes et qu’il peut déroger à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, « pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit »42.

L’abrogation de l’article prend effet à compter de la date de publication de la décision.

La conséquence est difficilement justifiable : le juge pénal n’a plus la possibilité de prononcer, contre une personne déclarée coupable de banqueroute, une mesure de faillite personnelle ou une interdiction de gérer. De plus, l’article L. 654-5, 2°, du Code de commerce autorise le juge pénal à prononcer, à titre de peine complémentaire, « l’interdiction, suivant les modalités prévues par l’article 131-27 du Code pénal, soit d’exercer une fonction publique ou d’exercer l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise, soit d’exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d’autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale ». Ces interdictions d’exercice peuvent, au surplus, être prononcées cumulativement.

Il serait dès lors utile pour le législateur d’harmoniser le dispositif des mesures avec celles de la faillite personnelle, qui aux termes de l’article L. 653-2 du Code de commerce emporte une palette d’interdictions plus importante. L’article L. 654-5, 2°, du Code de commerce ne vise pas, en effet, l’interdiction de diriger ou gérer toute entreprise ayant une activité indépendante et toute personne morale.

Le juge pénal se voit interdire la possibilité de prononcer une mesure de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer à titre de peine complémentaire et ne peut s’abriter que derrière cette disposition qui autorise le prononcé d’interdictions moins étendues. La conséquence des évolutions relatives à la règle ne bis in idem réside dans le fait que le juge de la procédure collective pourra continuer à prononcer la faillite personnelle ou l’interdiction de gérer, dans des cas identiques et, même, dans des cas moins graves que ceux qui permettraient la poursuite pénale du chef de banqueroute43.

Ceci ne paraît pas admissible car le juge naturel de la sanction demeure le juge pénal, compétent pour répondre à un objectif de lutte contre un comportement frauduleux. Il devrait demeurer maître du prononcé de la sanction, dans le respect de l’exigence de motivation désormais rappelée par la Cour de cassation pour le prononcé des peines à l’encontre des personnes physiques, mais également des personnes morales44, au visa des articles 132-1 et 132-20, alinéa 2, du Code pénal.