Plaidoyer pour la consécration légale de la théorie de l’imprévision dans le futur Acte uniforme relatif au droit des obligations de l’OHADA

Publié le 07/07/2020 - mis à jour le 08/07/2020 à 19H01

Une analyse comparative du nouvel article 1195 du Code civil français et de l’article 162 du projet d’Acte uniforme (AU) relatif au droit des obligations de l’OHADA nous a permis de déceler des maladresses de rédaction, d’où la nécessité d’y apporter des aménagements. L’article 162 a pris en compte la théorie de l’imprévision, mais la révision judiciaire n’est pas retenue par les rédacteurs du projet. Le futur AU doit profiter de l’aubaine d’une codification postérieure à celle de l’article 1195, pour procéder aux ajustements techniques nécessaires.

« Quand les besoins ont changé, les lois qui sont demeurées sont devenues ridicules »1.

L’imprévision est le bouleversement imprévisible des circonstances économiques dont le contrat subit les conséquences. Toutefois, le contrat est, avant tout, un acte risqué, il en est ainsi des contrats à exécution échelonnée et des contrats à exécution successive.

Le Code civil est la source d’inspiration du droit africain des obligations. Il est vrai que la France est riche d’une multitude d’innovations qui pourraient servir de modèles au législateur OHADA. Mais le législateur sénégalais a eu à apporter des innovations sur certains points, notamment en droit de la responsabilité civile, comme la fusion opérée entre les responsabilités délictuelle et contractuelle. Les articles 5 et 276 du Code des obligations civiles et commerciales du Sénégal (COCC) ignorent le principe du transfert de propriété solo consensu, dans les contrats translatifs. Il est retardé jusqu’à la délivrance du bien. Il y a ainsi des manifestations d’adaptation du droit commun des obligations.

L’avant-projet d’acte uniforme OHADA sur le droit des contrats (APAUDC)2 s’est démarqué du Code civil français, en s’inspirant de l’avant-projet Terré et du modèle des principes d’Unidroit, en admettant l’imprévision. Il s’était également inspiré de l’avant-projet Catala3 qui refuse la révision judiciaire pour imprévision. Ensuite, en 2015, il y a eu le projet d’acte uniforme OHADA portant droit général des obligations qui s’est inspiré de l’avant-projet Fontaine (articles 160 in fine, 161 et 162 du projet d’acte uniforme relatif au droit des obligations de l’OHADA).

La Cour de cassation française avait rendu le célèbre arrêt Canal de Craponne4 qui avait rejeté fermement la révision judiciaire, pour cause d’imprévision. À la suite de cet arrêt, elle réitéra cette solution à plusieurs reprises. Les manifestations les plus en vue d’un ébranlement de la règle provenaient d’arrêts reposant sur la notion de bonne foi.

On avait aussi constaté un infléchissement du législateur français, avec l’article 136 du projet portant réforme du droit des contrats de la Chancellerie qui envisageait, même, en l’absence de clause de hardship, la révision contractuelle et subsidiairement judiciaire du contrat en cas d’imprévision. Ensuite, il y a eu la proposition de loi5 visant à permettre la renégociation d’un contrat, en cas de changement de circonstances imprévisibles, durant son exécution. La jurisprudence Canal de Craponne n’est plus d’actualité, depuis l’introduction de la révision pour imprévision à l’article 1195 du Code civil, par l’ordonnance de 20166.

Les conditions de la renégociation et les pouvoirs du juge fixés par l’article 162 sont à parfaire, tandis que son champ d’application est à délimiter.

I – Un nécessaire aménagement des conditions de la renégociation et des pouvoirs du juge

La mise en œuvre de la théorie est soumise à des conditions d’application floues et les pouvoirs du juge ne sont pas bien définis. Une clarification textuelle est nécessaire, afin de mieux cerner la renégociation et les pouvoirs du juge.

A – Les conditions et modalités de la renégociation

L’article 162, qui fixe les conditions de la renégociation, a un caractère supplétif de volonté, les parties peuvent librement l’écarter à l’avance. Contrairement à la bonne foi, selon l’article 1104 du Code civil, le devoir contractuel de bonne foi est une « disposition d’ordre public ». Toutefois, il ne doit être supplétif que dans les contrats de gré à gré qui sont négociés librement entre les parties. L’article 162 alinéa 1 dispose que : « En cas de bouleversement des circonstances, la partie lésée peut demander l’ouverture de renégociations. La demande doit être faite sans retard injustifié et être motivée ». Il emploie le terme « partie lésée » pour désigner la victime, mais le qualificatif peut prêter à confusion avec la lésion, laquelle s’apprécie lors de la conclusion, alors que l’on se trouve dans la phase d’exécution.

La victime du bouleversement des circonstances lors de l’exécution du contrat peut demander à l’amiable l’ouverture de renégociations. Elle n’est pas obligée de demander une renégociation. Il y a une similarité entre l’article 162, alinéa 1 et l’alinéa 1er de l’article 1195 du Code civil. Les parties peuvent se rencontrer pour renégocier le contrat, au besoin par voie d’avenant. Le projet utilise le terme de « bouleversement » qui est défini comme un changement profond qui modifie radicalement une situation préexistante et crée ainsi un certain désordre. En revanche, l’article 1195 emploie le terme de « changement ». Un changement ne prévoit pas de critère de soudaineté, d’ampleur ou de brutalité de la modification. Il n’est pas nécessairement pour maintenant, mais il se produit dans la durée. L’imprévision est le bouleversement inattendu d’un équilibre contractuel qui ne résulte pas d’un cas de force majeure, mais rend l’exécution d’un contrat anormalement onéreuse pour une des parties. Le terme « bouleversement » utilisé par le projet est donc plus approprié. C’est pour cela que le texte n’a pas jugé utile d’ajouter « qui rend l’exécution d’un contrat anormalement onéreuse pour une des parties » qu’on trouve dans l’article 1195. Comment prouver le bouleversement ? L’article est resté silencieux sur ce point. De quelles circonstances s’agit-il ? Politiques ? Économiques ? Cela n’étant pas précisé dans le texte, il peut y avoir un problème d’interprétation. Le projet ne précise pas l’exigence de la condition d’imprévisibilité, comme l’a fait l’article 1195.

Par ailleurs, la demande ne donne pas par elle-même à la partie lésée le droit de suspendre l’exécution de ses obligations (alinéa 2 de l’article 160 et 1195 in fine du Code civil), mais le temps de la renégociation amiable n’est pas précisé.

L’alinéa 2 de l’article 1195, faute d’accord entre les parties, a préféré les termes suivants : « En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution (…) ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation ». L’article 1195 contrairement au projet OHADA, distingue l’échec du refus. L’expression « président » est utilisée dans l’alinéa 3. Le juge compétent est le président de la juridiction compétente. Le projet est, sur ce point, plus précis (l’article 1195 parle de juge). Les critères du délai raisonnable ne sont pas fixés. S’agit-il de quelques jours, de semaines ou de quelques mois ? La précision d’un délai fixe serait souhaitable. L’alinéa 3 de l’article 162 ne semble concerner que l’échec de la renégociation et l’une ou l’autre partie peut saisir le président, qui doit conclure auparavant à l’existence d’un cas de bouleversement des circonstances. Il permet à tous les deux de pouvoir saisir le président, alors que seule la victime a intérêt à demander la résiliation.

L’article 1195 admet trois possibilités :

  • la renégociation amiable ;

  • la résolution conventionnelle en cas de refus ou d’échec de celle-ci ;

  • le recours au juge, d’un commun accord, pour réviser le contrat.

La victime doit démontrer le caractère imprévisible, mais cette condition est bien subjective. L’article 162 n’exige pas l’imprévisibilité, parce que le bouleversement la sous-entend. Le législateur n’a pas défini ni donné les critères d’appréciation des termes « changement de circonstances imprévisible ». La mention « quand bien même l’exécution serait devenue plus onéreuse » est superfétatoire, puisqu’à partir du moment où c’est le cas, on est forcément face à un bouleversement des circonstances. Il faut dire aussi que la notion d’onérosité est subjective, il y a un risque d’arbitraire du juge. La victime qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant (la précision de la personne à qui on fait la demande ne se trouve pas dans le projet OHADA). Mais comment savoir qu’une partie a accepté d’assumer le risque d’imprévision, s’il n’y a pas une clause d’acceptation du risque d’imprévision ? Se pose ainsi un problème de preuve, en l’absence d’une telle clause qui, d’ailleurs, ne saurait être admise dans les contrats d’adhésion. S’il y a refus ou échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat ou demander « d’un commun accord » au juge d’adapter le contrat (article 1195). Mais cet alinéa n’a pas grand intérêt pour le bénéficiaire des circonstances, puisque les parties peuvent conférer au juge la mission de statuer comme amiable compositeur. C’est certainement pour cela que le projet OHADA n’a pas mentionné cette partie.

La résolution judiciaire du contrat est une épée de Damoclès. On sanctionne, en fait, une série d’échecs dus au refus d’une renégociation conventionnelle, au refus de la résolution et d’un recours conjoint au juge. Ce qui est certain est que le futur AU doit aller au-delà du contenu des conditions fixées par l’article 162. Toutefois, bien qu’il présente des zones d’ombre, il a mieux encadré les conditions et effets de l’imprévision que l’article 1195 du Code civil.

Une fois les conditions fixées par l’article 162 remplies, le président de la juridiction compétente peut prendre les choses en main, s’il y a désaccord entre les parties. Il dispose d’options et peut exercer ses pouvoirs.

B – Les options et les pouvoirs des parties et du président de juridiction

Les options du président de la juridiction compétente de l’article 162 sont limitées, par rapport à celui du juge de l’article 1195, les pouvoirs des parties et du président ne sont pas équilibrés.

1 – Des options limitées

Le nouvel article 1195 in fine indique qu’« à défaut dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin (…) ». C’est là que la théorie de l’imprévision bat son plein. Faute d’accord7, une seule partie peut demander au juge de réviser ou de mettre fin au contrat (à souligner que la première mouture du texte n’autorisait pas le juge à réviser le contrat).

Selon l’alinéa 4 de l’article 162, le président qui conclut à l’existence d’un cas de bouleversement des circonstances peut, s’il l’estime raisonnable, mettre fin au contrat à la date et aux conditions qu’il fixe, ou adapter le contrat en vue de rétablir l’équilibre des prestations. Il est recommandé aux rédacteurs de remplacer le verbe « mettre fin » par « résiliation » qui est une expression plus juridique.

Lorsque des circonstances imprévisibles se produisent en cours d’exécution d’un contrat, le projet OHADA ne propose comme solution que l’adaptation ou la rupture, qui est une solution bien radicale, anéantissant toute perspective de pérenniser le contrat. Il utilise le terme « adapter » et non « réviser ». Il y a pourtant une différence entre les deux termes (donc pas question de révision ou de modification).

La suspension du contrat n’est pas prévue. Il en est de même de l’alinéa 2 article 6.1.1.1 des principes du droit européen des contrats.

Pour l’adaptation, il est souhaitable que la requête des parties soit conjointe. En cas de bouleversement des circonstances, à la suite de la survenance d’un événement qui altère fondamentalement l’équilibre des prestations, une révision contractuelle ou judiciaire du contrat ou à défaut la résolution ou la résiliation du contrat peut être salutaire.

Il y a une démarcation du droit français (art. 1195-2), par rapport à l’alinéa 4 de l’article 162. En effet, à défaut d’accord entre les parties dans un délai raisonnable, le président de la juridiction compétente n’a que deux options : soit prononcer la résolution du contrat, soit son adaptation (si les renégociations entre les parties n’ont pas connu de succès).

Les rédacteurs du projet OHADA ont pris en compte la théorie de l’imprévision, admise finalement par le droit français, mais on a l’impression qu’ils ferment la porte à toute révision judiciaire, ce qui nous fait penser à l’arrêt Huard8. Ils ont essayé de jouer à l’équilibriste, au lieu de faire un choix clair dans un sens ou dans un autre.

En droit français, le juge a trois options. En effet, en dehors des hypothèses d’adaptation ou de résolution, le juge peut prononcer la révision pour imprévision du contrat. Son pouvoir est plus renforcé en droit français que dans le projet OHADA9.

Par ailleurs, si le contrat n’a pas été modifié, c’est parce que les parties n’ont pas réussi à se mettre d’accord ou bien parce que le bénéficiaire des circonstances ne souhaite pas renégocier. Ce dernier ne va donc pas prendre le risque de se soumettre à une révision judiciaire.

La possibilité d’une révision judiciaire du contrat, qui sanctionne le manque de coopération de la partie favorisée et qui constitue l’étape ultime, n’était pas retenue par le Sénat français, c’est l’Assemblée nationale qui l’a finalement consacrée. Les contractants avisés ont la possibilité de neutraliser la révision pour imprévision, puisque l’article 1195 vise « une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque ». Les parties peuvent donc accepter le risque d’un changement de circonstances imprévisible, lors de la conclusion du contrat, rendant l’exécution de ce dernier excessivement onéreuse.

La menace de la révision judiciaire pouvant être sollicitée en dernier recours, ce qui devrait inciter les parties à négocier, le moment venu, pour adapter elles-mêmes le contrat. L’intérêt des parties est mieux satisfait par le biais d’une renégociation, si elles anticipent leur confrontation future éventuelle, que par une révision judiciaire imposée a posteriori. Il y a ainsi anticipation du traitement du risque. La relation devenant injuste, la charge d’un événement imprévu ne devant pas peser sur une seule des parties, le contrat doit alors être résolu ou révisé.

Il est préférable de ne pas constater la mort du contrat à la première difficulté rencontrée. Le pouvoir du juge de réviser le contrat doit être admis dans le droit OHADA.

2 – Le déséquilibre des pouvoirs des parties et du président

Les étapes prévues dans les alinéas 3 et 4 du projet OHADA sont regroupées dans l’alinéa 2 de l’article 1195, mais ce dernier donne de larges pouvoirs aux parties. Lorsque la renégociation n’a pas abouti, parce que les parties ne sont pas arrivées à se mettre d’accord, elles peuvent convenir de la résolution du contrat. Il y a une certaine confusion dans l’alinéa 2 de l’article 1195, la résolution doit en principe revenir au juge et non aux parties. L’article 1195 donne trop de pouvoirs aux parties, alors qu’il y a désaccord entre elles. Le terme « adaptation » devait être utilisé à la place de « résolution ».

Le projet OHADA donne seulement aux parties la possibilité de saisir le président de la juridiction qui est le seul habilité à prendre une décision, s’il constate le bouleversement des circonstances et s’il l’estime raisonnable. Les parties disposent de moins de pouvoirs, mais on peut déplorer que la saisine puisse être unilatérale. Le caractère subsidiaire de l’adaptation par le juge est critiquable, dans la mesure où elle ne procède pas d’une volonté conjointe des parties.

Le président a, en revanche, d’importants pouvoirs. Le projet OHADA responsabilise les contractants, il a une dimension dissuasive, mais on peut lui reprocher d’avoir pensé d’abord à mettre fin, avant d’adapter. Adapter devrait, en effet, être placé en premier. Il autorise également à mettre fin au contrat (mesure ultime), sans préciser s’il s’agit d’une résolution ou de résiliation. Il n’encadre pas strictement les pouvoirs du juge, afin que ce dernier ne s’immisce pas dans le contrat, dans des proportions qui excéderaient les souhaits des contractants. L’article 1195 place le terme « révision » avant les termes « mettre fin ». Cela signifie qu’il faut d’abord penser à réviser avant de mettre fin, mesure qui doit être prise en dernier ressort.

L’alinéa 4 de l’article 162 n’impose aucun délai, même pas raisonnable, au président de la juridiction compétente, contrairement aux parties. La place qu’on lui a donnée dans le contrat est excessive. Il choisit discrétionnairement le remède, même si ce dernier est contraire à celui souhaité par la partie demanderesse. Le principe de la liberté contractuelle est écarté.

L’alinéa 4 est ainsi source de nombreuses incertitudes sur la compétence du juge10.

Qu’entend-on par mettre fin ? S’agit-il de résolution (disparition rétroactive du contrat) ou de résiliation (rupture non rétroactive) ? Quelle sera la date de prise d’effet ? Quels sont les critères d’adaptation qui doivent être pris en compte ? On note une appréciation souveraine du juge. L’alinéa 3 précise les conditions dans lesquelles la résolution donnera lieu à des restitutions. Et l’alinéa 3 in fine dispose que « la résolution est qualifiée de résiliation, lorsqu’elle ne remet pas en cause toutes les prestations déjà exécutées ». Avec l’ordonnance, on assiste à une tentative de systématisation des différentes sanctions qui pèsent sur le débiteur défaillant dans une seule disposition, notamment l’article 1217. L’OHADA pourrait s’en inspirer.

Une autre préoccupation est la saturation des juridictions, ce qui fait que la procédure risque d’être longue.

D’autres questions peuvent être soulevées. Doit-on faire appel à un tribunal étatique ou arbitral ? Dans les contrats internationaux, on a souvent recours à l’arbitrage. Un autre problème peut se poser, s’il est mis fin à un contrat exécuté partiellement. Le projet ne fait pas obligation à l’appel d’un expert. Le recours à un expert, voire à une médiation ou à une conciliation peut être stipulé. Les règles promues par le projet demeurent insuffisantes, sur ce point. L’article 1195 est plus complet que l’article 162 concernant les options et les pouvoirs du juge. La théorie de l’imprévision sert à garantir le bon accomplissement des contrats dont l’exécution s’étale sur une longue période. Ce qui nous amène ainsi à nous intéresser au champ d’application des articles.

Olivier Le Moal / AdobeStock

II – Les contrats concernés par la théorie de l’imprévision

Il s’agit ici de cerner les contrats de l’alinéa 4 de l’article 162. La loi française du 20 avril 2018 exclut les obligations qui résultent d’opérations sur les titres et les contrats financiers. Les contrats de cession d’actions sont exclus de la théorie de l’imprévision. Mais lorsqu’il s’agit de cession de parts sociales, exécutée instantanément, l’application de la théorie ne se justifie pas. Dans les contrats à long terme, pendant la phase de négociations, les parties doivent chercher à identifier les facteurs qui pourraient affecter l’équilibre économique pendant la vie du contrat et prévoir les clauses adéquates. Pour les contrats du commerce international, généralement de longue durée, les parties peuvent prévoir des clauses d’échelle mobile.

Le domaine d’application de l’article 1195 est restreint, parce que le mécanisme ne porte, en principe, que sur les contrats à exécution successive et sur certains contrats instantanés11. L’article 162 ne délimite pas son champ d’application, il ne fait pas la distinction selon la nature des contrats, entre les contrats internes et internationaux. Il devait indiquer expressément les contrats auxquels il s’applique. L’admission de la théorie aux contrats relationnels et l’adaptation du contrat aux circonstances économiques sont à envisager.

A – Une application de la théorie de l’imprévision aux contrats relationnels

Il faut tenir compte de la spécificité des contrats relationnels12, de la dimension temporelle. Ce sont des contrats à exécution successive, mais un contrat à exécution successive peut ne pas être un contrat relationnel. Il en est ainsi du contrat de vente échelonnée.

Cette catégorie de contrats est inconnue dans le projet OHADA et dans le Code civil et pourtant ce sont des contrats qui ont une réalité juridique et économique. Leur vocation est de perdurer, ce sont des contrats de longue durée qui visent à organiser une relation économique durable entre agents juridiquement autonomes, pour éviter d’anéantir le contrat. Ils contiennent structurellement de l’imprévision, dont la théorie a été élaborée par la doctrine américaine.

La révocation du contrat relationnel ne peut venir que de l’accord des parties, conformément à la théorie du mutuus dissensus13. C’est la force obligatoire du contrat qui justifie la possibilité de réviser pour imprévision des contrats relationnels. C’est la force obligatoire du contrat qui justifie la possibilité de réviser pour imprévision des contrats relationnels. Ces contrats qui permettent à des agents d’organiser une collaboration durable, ne sont pas contradictoires avec le principe de la force obligatoire des contrats. Elle découle d’une interprétation téléologique permettant de reconnaître la primauté de la pérennité de la relation contractuelle sur l’équilibre des prestations14.

Il ne faut pas rechercher l’annulation du contrat à travers, par exemple, une quête de vices du consentement constitutifs de l’imprévision. La théorie doit être examinée comme relevant de l’exécution et non de la formation du contrat. Il ne faut donc pas appliquer les causes d’anéantissement du contrat, notamment la force majeure, l’erreur, la lésion, pour traiter l’imprévision. Les parties doivent préserver leur relation, donc elles doivent pouvoir ajuster leurs prestations, afin que leur relation contractuelle ne se détériore pas. Le droit classique des contrats ne tient pas compte, malheureusement, du caractère essentiellement relationnel.

Un accueil favorable à la notion de contrat relationnel est possible parce que la théorie générale des contrats a évolué en s’intéressant plus à l’exécution qu’à la formation15.

Dans les contrats relationnels, les parties sont juridiquement indépendantes, mais elles sont économiquement dans une situation de dépendance bilatérale. Chacune a intérêt à ce que la relation se poursuive.

La théorie générale des contrats, dans l’espace OHADA, doit évoluer dans une direction semblable à celle des contrats relationnels. Le contrat ne doit plus être vu, seulement, comme une source d’obligations, on doit également s’intéresser à la vie du contrat.

La révision pour imprévision des contrats relationnels est concevable, il s’agit en effet d’adapter la partie instrumentale du contrat, pour mieux assurer la pérennité de la relation contractuelle.

Il y a une distinction à faire entre les contrats à exécution immédiate, qui n’encourent pas le risque de l’imprévision (à moins de la confondre avec la lésion) et les contrats pour lesquels une période de temps s’écoule, entre la formation du contrat et l’exécution de toutes les obligations nées de lui.

Il y a une distinction à faire entre le contrat à exécution successive et le contrat à exécution instantanée qui est un contrat discret, qui se conclut et s’exécute en un instant16.

Le contrat successif est à la fois celui pour lequel l’instabilité économique et monétaire peut provoquer un déséquilibre problématique, et celui qui peut constituer une parade face à cette incertitude17.

Le contrat ayant à perdurer, mettre un terme au contrat est un échec de la relation entre les parties, donc un échec du contrat.

Toutefois le champ d’application des contrats relationnels doit être restreint. L’admission de la révision pour imprévision sur le fondement de la bonne foi doit être réservée aux seuls contrats relationnels, contrairement aux contrats de marché, telles les transactions boursières, qui doivent être exclues du champ d’application de la théorie de l’imprévision, parce qu’ils ont une dimension spéculative. Le principe de la force obligatoire du contrat doit s’appliquer pour les contrats de marché. Toutefois, il appartient au juge de la concurrence ou aux autorités du marché de surveiller le marché.

B – L’adaptation des contrats aux nouvelles circonstances économiques

L’érosion monétaire entraîne le risque de voir, à court ou moyen terme, l’équilibre contractuel rompu, en raison d’un bouleversement des circonstances économiques18. Il faut permettre aux opérateurs économiques de s’adapter à temps, notamment dans les contrats monétaires où se pose un problème de continuité de ces contrats, en cas de bouleversement monétaire.

La fin du franc de la communauté française d’Afrique (F CFA), monnaie des pays africains francophones, qui va être remplacé par l’éco, a été annoncée à Abidjan le 21 décembre 2019. La mise en place de cette nouvelle monnaie est prévue pour le 1er juillet 2020, dans les huit États membres de l’Union économique et monétaire ouest-africaine. Son entrée effective, qui va constituer une perturbation des facteurs économiques d’un contrat, pourra être l’occasion, pour l’un des contractants, de remettre en cause le contrat qu’il a auparavant, signé. Dans le contrat de vente, le prix est fixé, en tenant compte de la valeur de la monnaie, au jour de la conclusion du contrat, ce qui peut engendrer un déséquilibre contractuel.

1 – La continuité des contrats nationaux

Le principe du nominalisme monétaire qui n’est pas d’ordre public s’oppose à tout réaménagement du contrat. Il se trouve, en France, dans l’article 1895 du Code civil qui mentionne, en substance, que l’obligation qui résulte d’un prêt d’argent n’est toujours qu’à hauteur de la somme numérique énoncée au contrat. Le débiteur se libère donc, en versant cette somme, quelle que soit la valeur de la monnaie. Il existe des clauses visant à écarter le risque de change ou à l’intégrer (clause d’indexation). Peut alors se poser le problème des contrats en cours ou futurs.

La dévaluation ne peut rester neutre sur le plan juridique, puisque la monnaie sert à mesurer la valeur des obligations contractuelles. Elle se traduit par une conversion des obligations contractuelles en nouvelles unités monétaires. De par sa nature, elle est d’application immédiate19. Elle s’impose à tous, c’est une règle d’ordre public20. La dépréciation monétaire consécutive à la dévaluation va influer directement sur celle des obligations contractuelles et s’appliquer aux contrats en cours. Elle mettra en cause la pérennité des contrats et perturbera donc l’équilibre contractuel, tel qu’il a été voulu par les parties. La continuité des contrats, lors du passage à la monnaie unique, devrait être admise par le juge, sous réserve d’une solution spécifique qui serait prévue expressément par les contractants. L’adoption d’un texte clair, au niveau national et communautaire, affirmant la continuité juridique des contrats, permettrait d’assurer la sécurité juridique aux opérateurs économiques. L’insertion d’une clause relative à la continuité des obligations est aussi recommandée. Les parties contractantes seront ainsi informées et ne pourront pas invoquer que le passage à la monnaie unique a constitué une perturbation de nature à provoquer la renégociation du contrat. Il est judicieux qu’elles anticipent en prévoyant une clause de renégociation, voire de résiliation, lors du passage de la monnaie commune, le F CFA, à la monnaie unique éco.

2 – La continuité des contrats internationaux

Dans les contrats internationaux, les parties prévoient généralement une clause d’imprévision ou de sauvegarde (hardship) qui implique une renégociation du contrat, en assouplissant les conditions de mise en œuvre d’un cas de force majeure21.

En l’absence d’une clause de hardship, le principe de la force obligatoire du contrat impose l’exécution du contrat par la partie défaillante (articles 96 du COCC, 159 et 160 du projet qui précise que les parties sont tenues de remplir leurs obligations quand bien même l’exécution en serait devenue onéreuse, sous réserve de bouleversement des circonstances). Le nouvel article 1195 du Code civil va aussi à l’encontre du principe. Il a consacré un mécanisme de sauvegarde. Lorsque l’exécution du contrat devient excessivement onéreuse, en raison d’un changement de circonstances imprévisibles, lors de la conclusion du contrat, la partie qui n’avait pas assumé ce risque peut demander la renégociation du contrat. Ces précisions sont mentionnées dans l’article 161 du projet. L’intérêt d’adopter une telle règle se trouve dans les contrats de développement économique qui sont des contrats cadre, dont la durée d’exécution est longue, et qui nécessitent la coopération des parties22. Il faut penser à insérer, dans ces contrats, des clauses permettant de prévoir le passage à la monnaie unique, pour ainsi écarter les risques de remise en cause, notamment devant un juge étranger. La question de la continuité est, en principe, régie par la loi applicable au contrat et cette loi est choisie librement par les parties au contrat.

Lors de l’avènement de l’éco, la question qui va se poser sera celle de la pérennité des contrats internationaux en cours. Il est souhaitable d’y insérer, pour le moment, une clause de renégociation, permettant la révision du contrat, en cas de survenance de circonstances exceptionnelles. La question de la continuité est, en principe, régie par la loi applicable au contrat, choisie, librement, par les parties au contrat. Pour le problème de référence à la monnaie, la lex monetae est la règle de droit universellement reconnue. On fait référence à la monnaie, telle qu’elle est prévue par la loi qui l’institue. Dans un litige de droit international privé, le juge peut toutefois invoquer son ordre public international, au détriment soit de l’application de la lex monetae, soit de la loi applicable au contrat. Il peut considérer qu’un tel changement est susceptible d’engendrer la renégociation du contrat. Un risque politique peut aussi être trouvé dans les mouvements de révision des contrats miniers et pétroliers. La renégociation de ces contrats est possible23. Les contrats passés dans les secteurs des TIC et de l’énergie (avec le recours aux énergies renouvelables) peuvent également faire l’objet de variations, puisqu’il y a un risque d’obsolescence du produit ou service.

Nous pouvons enfin souligner le cas actuel de l’épidémie du coronavirus qui sévit aujourd’hui en Chine (pays ayant signé de nombreux contrats commerciaux avec des entreprises étrangères) et a commencé à se propager un peu partout dans le monde. Elle est une illustration parfaite de l’imprévision pouvant permettre aux parties contractantes de réviser leur contrat en cours, si elles avaient inséré une clause de renégociation. Les opérateurs économiques chinois avaient certainement inséré une clause de révision dans leurs contrats en cours. Sinon, en l’absence d’une telle clause, le principe de la force obligatoire du contrat impose l’exécution du contrat par la partie défaillante.

Les cas d’imprévision ou de force majeure peuvent justifier le retard de la livraison, si l’empêchement est temporaire ou définitif, justifiant la résolution du contrat et donc exempter le livreur de son obligation (article 1218 du Code civil), sauf si le débiteur a été mis en demeure (1351 in fine du Code civil) ou s’il a convenu de prendre à sa charge le cas de force majeure (articles 132 du COCC et 1351 in fine du Code civil). Les entreprises chinoises pourront se prévaloir de la force majeure (articles 129 du COCC, 159-1 et 160 du projet), puisque l’épidémie peut bien relever de ce cas, elles pourront faire appel à l’imprévision, à condition qu’elle ait été prévue dans leurs contrats.

Il faudrait s’attendre à d’autres pistes de réflexion. Tel un être humain, une œuvre scientifique a besoin d’être accompagnée dans son évolution. Il n’est pas trop tard, pour le législateur OHADA, pour participer à l’œuvre d’évolution du futur AU, d’autant que l’avant-projet et le projet de l’OHADA ont déjà retenu la théorie de l’imprévision, ce qui est un grand pas, hormis le fait que les rédacteurs de ces textes ne sont pas allés jusqu’au bout de leur logique, en ne retenant pas la révision du contrat, comme l’a fait l’article 1195 du Code civil français. Le pouvoir du juge de réviser le contrat n’est pas, en fait, admis par l’article 162. Le législateur OHADA doit profiter de la chance qu’il a de pouvoir comparer les deux textes et ainsi déceler leurs lacunes. Il y a nécessité d’en tenir compte, mais aussi de prendre en compte les propositions d’amélioration formulées à l’encontre de l’article 1195, avant l’adoption définitive du projet24. On doit éviter de donner trop de pouvoir aux parties, comme l’a fait l’article 1195. Le futur acte uniforme doit être au diapason de la modernité, ce qui permettra d’attirer les capitaux nationaux et étrangers, en offrant aux investisseurs des garanties sûres de stabilité. Le législateur OHADA pourrait combiner les deux textes, en retenant les dispositions positives et en y ajoutant celles qui permettent de mieux cerner la théorie de l’imprévision. Il doit leur fournir des règles juridiques pertinentes, pour leur permettre de développer leurs échanges commerciaux. Quant au juge de l’OHADA, il risque, à l’avenir, d’être submergé par la question de l’imprévision. L’actualité de la mondialisation des échanges et crises qui affectent les économies nationales et les entreprises démontre l’importance de la théorie de l’imprévision.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Voltaire, Dictionnaire philosophique, 1764, Garnier, Index alphabétique « L. Langues, Section première », https://fr.wikisource.org.
  • 2.
    Meyer P., « L’avant-projet d’Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats : innovations et débats », RDAI 2008, IBLJ, n° 3 ; L’OHADA a entrepris depuis 2003 l’uniformisation du droit des contrats ; Fontaine M., « L’avant-projet d’Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats : vue d’ensemble », Revue droit uniforme, 2008, p. 203 et s. ; Fontaine M., « Le rayonnement international du droit français des contrats, le cas particulier de l’OHADA », D. 2016, p. 2008 ; Sossa C.-D., « Pour une harmonisation du droit des contrats dans les pays membres de l’OHADA », JCP G 2016, doctr. 101 et s., n° 4 ; Jehl J., « Fondation pour le droit continental - Droit uniforme OHADA : entre consolidation et nouvelle avancée sur le droit des obligations », JCP G 2016, 95 et s., n° 4 ; Meyer P., « L’avant-projet d’Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats : innovations et débats », RDAI 2008, p. 291 et s.
  • 3.
    L’avant-projet Catala prévoyait une renégociation du contrat, et non la révision pour imprévision (art. 1135-1 et 2). Terré F., « Législation inachevée », RDC déc. 2016, n° 113u5, p. 777 et s.
  • 4.
    Cass. civ., 6 mars 1876, De Galifet c/ Cne de Pélissane : DP 1876, I, p. 193.
  • 5.
    AN, proposition de loi française n° 3563 du 22 juin 2011.
  • 6.
    Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016, entrée en vigueur le 1er octobre 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations : JO n° 0035, 11 févri. 2016, texte n° 26 ; L. n° 2018-287, 20 févr. 2018 ratifiant cette ordonnance ; Grimaldi C., « Projet de texte uniforme portant droit général des obligations dans l’espace OHADA », D. 2016, p. 648 et s.
  • 7.
    Stoffel-Munck P., « L’imprévision et la réforme des effets du contrat », Hors-série RDC avr. 2016, n° 112z5, p. 30.
  • 8.
    Cass. com., 3 nov. 1992 : Bull. civ. IV, n° 340 ; RTD civ. 1993, p. 124.
  • 9.
    L’article 1195 du Code civil (6.1.1.1 des principes du droit européen des contrats) donne aux parties trois moyens successifs, pour faire face au risque réalisé.
  • 10.
    Molfessis N., « Le rôle du juge en cas d’imprévision dans la réforme du droit des contrats, Libres propos », JCP 2015, 2390.
  • 11.
    Ancel P., v° « Imprévision », Rép. civ. Dalloz, 2017, n° 63.
  • 12.
    Jamin C., « Pour en finir avec la formation du contrat ! », LPA 6 mai 1998, p. 25.
  • 13.
    Vatinet R., « Le mutus dissensus », RTD civ. 1987, p. 252.
  • 14.
    Bouthinon-Dumas H., « Les contrats relationnels et la théorie de l’imprévision », Rev. internationale de droit économique, 2001/3, t. XV, 3, p. 339 à 373.
  • 15.
    Jamin C., « Pour en finir avec la formation du contrat ! », LPA 6 mai 1998, p. 25 ; Beale H., « L’abus de pouvoir dans les contrats de longue durée et les limites du droit des contrats », in Études Sayag. Droit et vie des affaires, 1997, p. 117 et s.
  • 16.
    Carbonnier J., Droit civil. Les obligations, 21e éd., 1998, PUF, p. 261, n° 138.
  • 17.
    Carbonnier J., Droit civil. Les obligations, 21e éd., 1998, PUF, p. 261, n° 138.
  • 18.
    Berlioz B., « Le droit des contrats face à l’évolution économique », in Études offertes à Roger Houin, 1985, Dalloz-Sirey, p. 4 et s.
  • 19.
    Cass. 3e civ., 21 juill. 1999 : JCP IV, 2734.
  • 20.
    CA Ouagadougou, 1er août 1997 : Revue burkinabè de droit 1998, p. 266.
  • 21.
    Mekki M., « Hardship et révision des contrats. Quelle méthode au service d’une harmonisation entre les droits ? », JCP G, 1219, spéc. n° 18 ; Oppétit B., « L’adaptation des contrats internationaux aux changements de circonstances : la clause de hardship », JDI 1974, p. 797.
  • 22.
    Blanc G., Droit des obligations et du droit du développement, Code des obligations civiles et commerciales du Sénégal (COCC) : cinquante ans après, vol. 1, p. 135.
  • 23.
    Custers R., « L’Afrique révise les contrats miniers », Le Monde diplomatique, juill. 2008, p. 12-13.
  • 24.
    Stoffel-Munck P., « L’imprévision et la réforme des effets du contrat, Réforme du droit des contrats, quelles innovations ? », RDC avr. 2016, n° 112z5, p. 30 à 38 ; Mekki M., « L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, Le volet droit des contrats : l’art de refaire sans défaire », D. 2016, p. 494 ; v., également, « Le volet régime des obligations et de la preuve : parfaire un peu et refaire beaucoup », D. 2016, p. 608.

À lire également

Référence : LPA 07 Juil. 2020, n° 151q7, p.6

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