1 – Des options limitées

Le nouvel article 1195 in fine indique qu’« à défaut dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin (…) ». C’est là que la théorie de l’imprévision bat son plein. Faute d’accord7, une seule partie peut demander au juge de réviser ou de mettre fin au contrat (à souligner que la première mouture du texte n’autorisait pas le juge à réviser le contrat).

Selon l’alinéa 4 de l’article 162, le président qui conclut à l’existence d’un cas de bouleversement des circonstances peut, s’il l’estime raisonnable, mettre fin au contrat à la date et aux conditions qu’il fixe, ou adapter le contrat en vue de rétablir l’équilibre des prestations. Il est recommandé aux rédacteurs de remplacer le verbe « mettre fin » par « résiliation » qui est une expression plus juridique.

Lorsque des circonstances imprévisibles se produisent en cours d’exécution d’un contrat, le projet OHADA ne propose comme solution que l’adaptation ou la rupture, qui est une solution bien radicale, anéantissant toute perspective de pérenniser le contrat. Il utilise le terme « adapter » et non « réviser ». Il y a pourtant une différence entre les deux termes (donc pas question de révision ou de modification).

La suspension du contrat n’est pas prévue. Il en est de même de l’alinéa 2 article 6.1.1.1 des principes du droit européen des contrats.

Pour l’adaptation, il est souhaitable que la requête des parties soit conjointe. En cas de bouleversement des circonstances, à la suite de la survenance d’un événement qui altère fondamentalement l’équilibre des prestations, une révision contractuelle ou judiciaire du contrat ou à défaut la résolution ou la résiliation du contrat peut être salutaire.

Il y a une démarcation du droit français (art. 1195-2), par rapport à l’alinéa 4 de l’article 162. En effet, à défaut d’accord entre les parties dans un délai raisonnable, le président de la juridiction compétente n’a que deux options : soit prononcer la résolution du contrat, soit son adaptation (si les renégociations entre les parties n’ont pas connu de succès).

Les rédacteurs du projet OHADA ont pris en compte la théorie de l’imprévision, admise finalement par le droit français, mais on a l’impression qu’ils ferment la porte à toute révision judiciaire, ce qui nous fait penser à l’arrêt Huard8. Ils ont essayé de jouer à l’équilibriste, au lieu de faire un choix clair dans un sens ou dans un autre.

En droit français, le juge a trois options. En effet, en dehors des hypothèses d’adaptation ou de résolution, le juge peut prononcer la révision pour imprévision du contrat. Son pouvoir est plus renforcé en droit français que dans le projet OHADA9.

Par ailleurs, si le contrat n’a pas été modifié, c’est parce que les parties n’ont pas réussi à se mettre d’accord ou bien parce que le bénéficiaire des circonstances ne souhaite pas renégocier. Ce dernier ne va donc pas prendre le risque de se soumettre à une révision judiciaire.

La possibilité d’une révision judiciaire du contrat, qui sanctionne le manque de coopération de la partie favorisée et qui constitue l’étape ultime, n’était pas retenue par le Sénat français, c’est l’Assemblée nationale qui l’a finalement consacrée. Les contractants avisés ont la possibilité de neutraliser la révision pour imprévision, puisque l’article 1195 vise « une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque ». Les parties peuvent donc accepter le risque d’un changement de circonstances imprévisible, lors de la conclusion du contrat, rendant l’exécution de ce dernier excessivement onéreuse.

La menace de la révision judiciaire pouvant être sollicitée en dernier recours, ce qui devrait inciter les parties à négocier, le moment venu, pour adapter elles-mêmes le contrat. L’intérêt des parties est mieux satisfait par le biais d’une renégociation, si elles anticipent leur confrontation future éventuelle, que par une révision judiciaire imposée a posteriori. Il y a ainsi anticipation du traitement du risque. La relation devenant injuste, la charge d’un événement imprévu ne devant pas peser sur une seule des parties, le contrat doit alors être résolu ou révisé.

Il est préférable de ne pas constater la mort du contrat à la première difficulté rencontrée. Le pouvoir du juge de réviser le contrat doit être admis dans le droit OHADA.

2 – Le déséquilibre des pouvoirs des parties et du président

Les étapes prévues dans les alinéas 3 et 4 du projet OHADA sont regroupées dans l’alinéa 2 de l’article 1195, mais ce dernier donne de larges pouvoirs aux parties. Lorsque la renégociation n’a pas abouti, parce que les parties ne sont pas arrivées à se mettre d’accord, elles peuvent convenir de la résolution du contrat. Il y a une certaine confusion dans l’alinéa 2 de l’article 1195, la résolution doit en principe revenir au juge et non aux parties. L’article 1195 donne trop de pouvoirs aux parties, alors qu’il y a désaccord entre elles. Le terme « adaptation » devait être utilisé à la place de « résolution ».

Le projet OHADA donne seulement aux parties la possibilité de saisir le président de la juridiction qui est le seul habilité à prendre une décision, s’il constate le bouleversement des circonstances et s’il l’estime raisonnable. Les parties disposent de moins de pouvoirs, mais on peut déplorer que la saisine puisse être unilatérale. Le caractère subsidiaire de l’adaptation par le juge est critiquable, dans la mesure où elle ne procède pas d’une volonté conjointe des parties.

Le président a, en revanche, d’importants pouvoirs. Le projet OHADA responsabilise les contractants, il a une dimension dissuasive, mais on peut lui reprocher d’avoir pensé d’abord à mettre fin, avant d’adapter. Adapter devrait, en effet, être placé en premier. Il autorise également à mettre fin au contrat (mesure ultime), sans préciser s’il s’agit d’une résolution ou de résiliation. Il n’encadre pas strictement les pouvoirs du juge, afin que ce dernier ne s’immisce pas dans le contrat, dans des proportions qui excéderaient les souhaits des contractants. L’article 1195 place le terme « révision » avant les termes « mettre fin ». Cela signifie qu’il faut d’abord penser à réviser avant de mettre fin, mesure qui doit être prise en dernier ressort.

L’alinéa 4 de l’article 162 n’impose aucun délai, même pas raisonnable, au président de la juridiction compétente, contrairement aux parties. La place qu’on lui a donnée dans le contrat est excessive. Il choisit discrétionnairement le remède, même si ce dernier est contraire à celui souhaité par la partie demanderesse. Le principe de la liberté contractuelle est écarté.

L’alinéa 4 est ainsi source de nombreuses incertitudes sur la compétence du juge10.

Qu’entend-on par mettre fin ? S’agit-il de résolution (disparition rétroactive du contrat) ou de résiliation (rupture non rétroactive) ? Quelle sera la date de prise d’effet ? Quels sont les critères d’adaptation qui doivent être pris en compte ? On note une appréciation souveraine du juge. L’alinéa 3 précise les conditions dans lesquelles la résolution donnera lieu à des restitutions. Et l’alinéa 3 in fine dispose que « la résolution est qualifiée de résiliation, lorsqu’elle ne remet pas en cause toutes les prestations déjà exécutées ». Avec l’ordonnance, on assiste à une tentative de systématisation des différentes sanctions qui pèsent sur le débiteur défaillant dans une seule disposition, notamment l’article 1217. L’OHADA pourrait s’en inspirer.

Une autre préoccupation est la saturation des juridictions, ce qui fait que la procédure risque d’être longue.

D’autres questions peuvent être soulevées. Doit-on faire appel à un tribunal étatique ou arbitral ? Dans les contrats internationaux, on a souvent recours à l’arbitrage. Un autre problème peut se poser, s’il est mis fin à un contrat exécuté partiellement. Le projet ne fait pas obligation à l’appel d’un expert. Le recours à un expert, voire à une médiation ou à une conciliation peut être stipulé. Les règles promues par le projet demeurent insuffisantes, sur ce point. L’article 1195 est plus complet que l’article 162 concernant les options et les pouvoirs du juge. La théorie de l’imprévision sert à garantir le bon accomplissement des contrats dont l’exécution s’étale sur une longue période. Ce qui nous amène ainsi à nous intéresser au champ d’application des articles.

1 – La continuité des contrats nationaux

Le principe du nominalisme monétaire qui n’est pas d’ordre public s’oppose à tout réaménagement du contrat. Il se trouve, en France, dans l’article 1895 du Code civil qui mentionne, en substance, que l’obligation qui résulte d’un prêt d’argent n’est toujours qu’à hauteur de la somme numérique énoncée au contrat. Le débiteur se libère donc, en versant cette somme, quelle que soit la valeur de la monnaie. Il existe des clauses visant à écarter le risque de change ou à l’intégrer (clause d’indexation). Peut alors se poser le problème des contrats en cours ou futurs.

La dévaluation ne peut rester neutre sur le plan juridique, puisque la monnaie sert à mesurer la valeur des obligations contractuelles. Elle se traduit par une conversion des obligations contractuelles en nouvelles unités monétaires. De par sa nature, elle est d’application immédiate19. Elle s’impose à tous, c’est une règle d’ordre public20. La dépréciation monétaire consécutive à la dévaluation va influer directement sur celle des obligations contractuelles et s’appliquer aux contrats en cours. Elle mettra en cause la pérennité des contrats et perturbera donc l’équilibre contractuel, tel qu’il a été voulu par les parties. La continuité des contrats, lors du passage à la monnaie unique, devrait être admise par le juge, sous réserve d’une solution spécifique qui serait prévue expressément par les contractants. L’adoption d’un texte clair, au niveau national et communautaire, affirmant la continuité juridique des contrats, permettrait d’assurer la sécurité juridique aux opérateurs économiques. L’insertion d’une clause relative à la continuité des obligations est aussi recommandée. Les parties contractantes seront ainsi informées et ne pourront pas invoquer que le passage à la monnaie unique a constitué une perturbation de nature à provoquer la renégociation du contrat. Il est judicieux qu’elles anticipent en prévoyant une clause de renégociation, voire de résiliation, lors du passage de la monnaie commune, le F CFA, à la monnaie unique éco.

2 – La continuité des contrats internationaux

Dans les contrats internationaux, les parties prévoient généralement une clause d’imprévision ou de sauvegarde (hardship) qui implique une renégociation du contrat, en assouplissant les conditions de mise en œuvre d’un cas de force majeure21.

En l’absence d’une clause de hardship, le principe de la force obligatoire du contrat impose l’exécution du contrat par la partie défaillante (articles 96 du COCC, 159 et 160 du projet qui précise que les parties sont tenues de remplir leurs obligations quand bien même l’exécution en serait devenue onéreuse, sous réserve de bouleversement des circonstances). Le nouvel article 1195 du Code civil va aussi à l’encontre du principe. Il a consacré un mécanisme de sauvegarde. Lorsque l’exécution du contrat devient excessivement onéreuse, en raison d’un changement de circonstances imprévisibles, lors de la conclusion du contrat, la partie qui n’avait pas assumé ce risque peut demander la renégociation du contrat. Ces précisions sont mentionnées dans l’article 161 du projet. L’intérêt d’adopter une telle règle se trouve dans les contrats de développement économique qui sont des contrats cadre, dont la durée d’exécution est longue, et qui nécessitent la coopération des parties22. Il faut penser à insérer, dans ces contrats, des clauses permettant de prévoir le passage à la monnaie unique, pour ainsi écarter les risques de remise en cause, notamment devant un juge étranger. La question de la continuité est, en principe, régie par la loi applicable au contrat et cette loi est choisie librement par les parties au contrat.

Lors de l’avènement de l’éco, la question qui va se poser sera celle de la pérennité des contrats internationaux en cours. Il est souhaitable d’y insérer, pour le moment, une clause de renégociation, permettant la révision du contrat, en cas de survenance de circonstances exceptionnelles. La question de la continuité est, en principe, régie par la loi applicable au contrat, choisie, librement, par les parties au contrat. Pour le problème de référence à la monnaie, la lex monetae est la règle de droit universellement reconnue. On fait référence à la monnaie, telle qu’elle est prévue par la loi qui l’institue. Dans un litige de droit international privé, le juge peut toutefois invoquer son ordre public international, au détriment soit de l’application de la lex monetae, soit de la loi applicable au contrat. Il peut considérer qu’un tel changement est susceptible d’engendrer la renégociation du contrat. Un risque politique peut aussi être trouvé dans les mouvements de révision des contrats miniers et pétroliers. La renégociation de ces contrats est possible23. Les contrats passés dans les secteurs des TIC et de l’énergie (avec le recours aux énergies renouvelables) peuvent également faire l’objet de variations, puisqu’il y a un risque d’obsolescence du produit ou service.

Nous pouvons enfin souligner le cas actuel de l’épidémie du coronavirus qui sévit aujourd’hui en Chine (pays ayant signé de nombreux contrats commerciaux avec des entreprises étrangères) et a commencé à se propager un peu partout dans le monde. Elle est une illustration parfaite de l’imprévision pouvant permettre aux parties contractantes de réviser leur contrat en cours, si elles avaient inséré une clause de renégociation. Les opérateurs économiques chinois avaient certainement inséré une clause de révision dans leurs contrats en cours. Sinon, en l’absence d’une telle clause, le principe de la force obligatoire du contrat impose l’exécution du contrat par la partie défaillante.

Les cas d’imprévision ou de force majeure peuvent justifier le retard de la livraison, si l’empêchement est temporaire ou définitif, justifiant la résolution du contrat et donc exempter le livreur de son obligation (article 1218 du Code civil), sauf si le débiteur a été mis en demeure (1351 in fine du Code civil) ou s’il a convenu de prendre à sa charge le cas de force majeure (articles 132 du COCC et 1351 in fine du Code civil). Les entreprises chinoises pourront se prévaloir de la force majeure (articles 129 du COCC, 159-1 et 160 du projet), puisque l’épidémie peut bien relever de ce cas, elles pourront faire appel à l’imprévision, à condition qu’elle ait été prévue dans leurs contrats.

Il faudrait s’attendre à d’autres pistes de réflexion. Tel un être humain, une œuvre scientifique a besoin d’être accompagnée dans son évolution. Il n’est pas trop tard, pour le législateur OHADA, pour participer à l’œuvre d’évolution du futur AU, d’autant que l’avant-projet et le projet de l’OHADA ont déjà retenu la théorie de l’imprévision, ce qui est un grand pas, hormis le fait que les rédacteurs de ces textes ne sont pas allés jusqu’au bout de leur logique, en ne retenant pas la révision du contrat, comme l’a fait l’article 1195 du Code civil français. Le pouvoir du juge de réviser le contrat n’est pas, en fait, admis par l’article 162. Le législateur OHADA doit profiter de la chance qu’il a de pouvoir comparer les deux textes et ainsi déceler leurs lacunes. Il y a nécessité d’en tenir compte, mais aussi de prendre en compte les propositions d’amélioration formulées à l’encontre de l’article 1195, avant l’adoption définitive du projet24. On doit éviter de donner trop de pouvoir aux parties, comme l’a fait l’article 1195. Le futur acte uniforme doit être au diapason de la modernité, ce qui permettra d’attirer les capitaux nationaux et étrangers, en offrant aux investisseurs des garanties sûres de stabilité. Le législateur OHADA pourrait combiner les deux textes, en retenant les dispositions positives et en y ajoutant celles qui permettent de mieux cerner la théorie de l’imprévision. Il doit leur fournir des règles juridiques pertinentes, pour leur permettre de développer leurs échanges commerciaux. Quant au juge de l’OHADA, il risque, à l’avenir, d’être submergé par la question de l’imprévision. L’actualité de la mondialisation des échanges et crises qui affectent les économies nationales et les entreprises démontre l’importance de la théorie de l’imprévision.