Le droit des contrats et l’acte d’avocat : de l’assouplissement au renforcement… dans l’air du temps

Le Code civil vient de subir un changement profond. Les fondamentaux ont été bouleversés.

Ce n’est certainement pas cette réforme qui, dans un sursaut d’unanimité, aura rassemblé le plus la doctrine. Était-ce le but ? Un loupé est à craindre. Il y a forcément ceux qui redoutent des difficultés pratiques, déplorent le changement brutal et ceux qui, pour d’autres raisons, saluent la réforme. L’encre coule et les langues se délient1 mais… « Dura lex, sed lex ! »2.

Depuis le 1er octobre 2016, date de l’entrée en vigueur de la réforme, il faut désormais changer les habitudes et acquérir de nouveaux réflexes. Le droit n’est pas immuable… C’est à tout le moins la réflexion qui découle de la lecture de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations3. La réforme vient consacrer le lien entre la preuve et la forme du contrat informatique que la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique a commencé par réduire. Le nouvel article 1366 qui définit l’écrit électronique est sans ambiguïté : « L’écrit électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité ». L’intégrité de l’écrit électronique est importante. Elle met en relief l’écart entre droit et technologies de l’information et de la communication.

Cette réforme qui prend en compte des réalités pratiques porte en elle une validité axiologique au-delà même de sa validité formelle. Le droit du contrat est désormais plus précis et plus « efficace ». Cette partie du droit français qui paraissait parfois obsolète ou rigide pour les conventions, surtout de droit international, acquiert une précision technique et une souplesse indéniable. La réforme est novatrice.

Novatrice en ce qu’elle fait entrer dans le Code civil des notions nouvelles et des solutions judiciaires, nécessairement empiriques. La Cour de cassation peut encore se targuer de couvrir les berges asséchées du législateur des vagues fraîches de sa jurisprudence riche en la matière4.

Le Code civil s’applique désormais autant à la période précontractuelle (les pourparlers et les avant-contrats) qu’au contrat déjà formé. Les principes fondamentaux du droit des contrats se sont renforcés au grand dam de la notion de bonne foi.

Jadis murée dans un alinéa 3 de l’ancien article 11345, la bonne foi est consacrée par un article à part entière. Le législateur est allé jusqu’au bout de sa logique en disant qu’elle est d’ordre public, ce qui veut dire qu’elle s’applique impérativement et en toute situation. « Art. 1104. – Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public ».

Le renforcement de la notion de bonne foi est accessoirement un gage d’équilibre contractuel : « entre le fort et le faible », la liberté aura assez asservi. Le contractant lui-même et, au pire, le juge ont désormais un outil plus efficace entre les mains pour préserver l’équilibre et la liberté contractuels6. Plus aucune partie en dehors du contrat-cadre n’aura le privilège de fixer unilatéralement le prix. Avec la réforme, le principe sera désormais la fixation bilatérale. Les pourparlers sont également régis par la notion de bonne foi et doivent être libres.

Parlant d’équilibre, il faut préciser que le législateur est resté fidèle aux principes traditionnels du droit contractuel comme la liberté contractuelle, la force obligatoire du contrat et l’effet relatif du contrat à l’égard des parties.

Une fois formé, le contrat peut être embarrassant s’il est démontré que le consentement (du cocontractant) était vicié. La réforme s’empare plus rigoureusement des vices du consentement qui peuvent entraîner la nullité du contrat (C. civ., art. 1130 et s.). Cette nullité est également envisageable en cas d’abus de faiblesse.

L’abus de faiblesse fait désormais partie des vices de consentement. Il est désormais au nombre des violences faites à un contractant.

Le contenu du contrat n’échappe pas à la réforme puisque la lutte contre les clauses abusives est nettement plus étendue. La réforme fait entrer en droit positif la théorie de l’imprévision. Que signifie cette dernière ? Le principe de l’imprévision permet à une partie au contrat de demander la renégociation de l’acte à l’autre partie au motif qu’« un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse… ». La partie qui revendique la renégociation doit, cependant, continuer à exécuter ses obligations durant la renégociation. Se pose alors la question de la survie de l’acte en cas d’échec de la renégociation. Dans cette malheureuse hypothèse, les parties pourront convenir des modalités de résolution du contrat ou demander à un juge de procéder à la révision ou résolution du contrat. La jurisprudence l’avait constamment précisé : le contrat est la loi des parties. De ce fait, il n’appartient pas au juge de s’immiscer pour en modifier des clauses7. Le juge peut désormais résilier ou réviser le contrat (C. civ., art. 1190). La question se pose singulièrement pour les contrats informatiques qui impliquent une prestation de longue durée, parfois indéterminée. L’imprévision qui en permet désormais la révision ou au pire la résolution est un instrument de pointe entre les mains des parties. La posture des prestataires dans une éventuelle négociation ne sera plus du tout la même qu’avant le 1er octobre 2016.

Défini comme l’acte dont les conditions générales n’ont pas été négociées et ont été déterminées à l’avance par l’une des parties, le contrat d’adhésion entre également dans le Code civil comme une révolution avec un article 1110. Quid des contrats électroniques et informatiques ? D’abord, les contrats électroniques et informatiques sont à distinguer. Le contrat électronique est relatif aux moyens de communication pour la conclusion de contrats classiques des contrats informatiques qui sont les contrats touchant essentiellement la technique et les outils informatiques eux-mêmes. Ils ont tous les deux la particularité d’être ponctués de « conditions générales ». Dès lors, il est patent qu’ils n’offrent pratiquement pas la liberté de négocier, mais plutôt d’adhérer par des clics ou des « cochez et validez » en ligne sans interlocuteur. Le législateur en matière de contrat informatique n’a pas fini son travail !

Pour ce qui est des sanctions en général, des précisions ont été apportées à la notion de nullité (C. civ., art. 1178 et s.). À la nullité s’ajoute la notion de caducité.

La caducité est la perte des effets juridiques qu’un acte régulier et valable avait à son origine, ultérieurement, en raison de la survenance de certaines circonstances ou de certains faits l’empêchant d’être exécuté. Le nouvel article 1186 du Code civil dispose : « Un contrat valablement formé devient caduc si l’un de ses éléments essentiels disparaît. Lorsque l’exécution de plusieurs contrats est nécessaire à la réalisation d’une même opération et que l’un d’eux disparaît, sont caducs les contrats dont l’exécution est rendue impossible par cette disparition et ceux pour lesquels l’exécution du contrat disparu était une condition déterminante du consentement d’une partie. La caducité n’intervient toutefois que si le contractant contre lequel elle est invoquée connaissait l’existence de l’opération d’ensemble lorsqu’il a donné son consentement ».

Quelle est donc la conséquence de la caducité en matière contractuelle ? La loi répond à cette dernière question. L’article 1187 du Code civil précise que « la caducité met fin au contrat (…) elle peut donner lieu à restitution dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9 ». C’est l’hypothèse d’un contrat d’assurance qui prend fin dès lors que l’aléa disparaît. La réforme vient par ailleurs mettre un terme à une ambiguïté jurisprudentielle en posant le principe selon lequel le décès de l’offrant entraîne ipso facto la caducité de l’acte, que l’offre fût assortie ou non d’un délai.

En outre, la notion « d’action interrogatoire » est une autre nouveauté. Elle s’applique dans trois hypothèses :

• d’une part, lorsqu’un tiers vient demander au bénéficiaire d’un pacte de préférence s’il souhaite s’en prévaloir et à défaut de réponse dans un délai raisonnable, le bénéficiaire ne pourra plus agir8 ;

• d’autre part, elle permet à une partie au contrat d’obliger l’autre à choisir entre l’annulation et la confirmation du contrat quand la nullité n’est que relative9 ;

• enfin, l’action interrogatoire donne à un tiers la latitude de contrôler les pouvoirs du mandataire habilité à conclure un acte, en lui demandant confirmation de son habilitation par écrit10.

On voit à ce niveau les intérêts des parties au contrat préservés. Car les différentes actions pourront être utilisées, dès le 1er octobre 2016, même aux contrats formés avant cette date.

En vue de préserver les principes du libre (et plein) consentement, de la force obligatoire et de l’effet relatif du contrat, le rôle du juge se renforce. « Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maître et le serviteur, c’est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit », pensait très adroitement Henri Lacordaire au XIXe siècle. Cette pensée est plus que jamais d’actualité en matière contractuelle…

Qu’en est-il de l’acte d’avocat ?

La réforme donne plus de force à « l’acte d’avocat » qui fait son entrée dans le Code civil. Au sein du nouveau titre IV bis du Code civil intitulé « De la preuve des obligations », une nouvelle sous-section 3 qui est relative à l’acte sous seing privé donne à l’acte d’avocat une autorité et une force probante plus grandes. Elle vient ainsi de codifier les dispositions des articles 66-3-2 et 66-3-3 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 197111 telle que modifiée par la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 : « Art. 1374 du Code civil. – L’acte sous signature privée contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause12. La procédure de faux prévue par le Code de procédure civile lui est applicable. Cet acte est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi ».

S’il est vrai que l’acte d’avocat a une valeur probante plus étendue, une autre vérité est que l’avocat qui certifie l’acte par son contreseing s’engage au devoir de conseil. Il informe les parties des effets juridiques inhérents à l’acte qu’elles signent (v. L. n° 71-1130, 31 déc. 1971, art. 66-3-1). De ce fait, la sécurité juridique de l’acte d’avocat ne s’arrête donc pas à sa forme mais également à son explication au client et, par conséquent, au fond. En somme, c’est la jonction de l’efficacité et le souci de préserver les intérêts des parties souhaitant voir les objectifs contractuels se réaliser. En tout état de cause, l’acte d’avocat acquiert une légitimité plus marquée.

La plupart des actes qui ne nécessitent pas le sceau d’une authenticité tel que l’acte du notaire, qui est un officier ministériel, sont des actes sous seing privé. Pourtant, force est de constater que l’acte sous seing privé est plus usuel. Si la vente immobilière est soumise à l’acte notarié, tel n’est pas le cas de la plupart des ventes de biens mobiliers qui sont aussi des contrats. Le bail, communément nommé contrat de location ou de colocation, la reconnaissance de dette, la donation de biens meubles, le prêt mobilier, le cautionnement, la vente de fonds de commerce et du droit au bail sont autant d’actes sous seing privé fréquemment utilisés pour matérialiser l’accord de volonté. Cependant, ils sont souvent livrés au risque de ne pas être suffisamment encadrés.

L’acte d’avocat, plus accessible et plus souple, a vocation à les régulariser et à les sécuriser par un professionnel avisé, prudent et responsable de sa signature. Il s’agit d’abord, pour les signataires bénéficiaires de l’acte, d’une garantie à la fois déontologique et professionnelle. À cette garantie importante s’ajoute les qualités de rédacteur d’actes. L’acte d’avocat est donc l’instrument de précision au service des contractants. Elle est gage d’une plus grande sécurité juridique tant pour les particuliers que pour les entreprises. C’est dans cette optique que le législateur a créé, en marge des actes notariés, une nouvelle catégorie d’actes non moins noble qu’est l’acte d’avocat13. Le législateur, convaincu de cette sécurité juridique garantie par l’avocat, veut aller encore plus loin.

Dans le cadre de la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle, le divorce par consentement mutuel par acte sous seing privé sera désormais contresigné par deux avocats. La loi entrera en vigueur au 1er janvier 2017.

Qui mieux qu’un avocat peut préserver la sécurité juridique de l’acte privé ? L’acte d’avocat investit désormais tous les périmètres juridiques où l’acte sous seing privé est valable. Mais à légitimité étendue, responsabilité accrue. La responsabilité professionnelle de l’avocat, rédacteur d’acte qui gagne des parcelles nouvelles, va connaître des portées insoupçonnées. Alors, acte d’avocat ou acte de vigilance ? C’est dans l’air du temps !