a – Les prévisions des textes OHADA et OAPI

6. En droit OHADA, le critère du litige d’ordre contractuel tire son fondement de l’article 21 du traité OHADA qui dispose qu’« en application d’une clause compromissoire ou d’un compromis d’arbitrage, toute partie à un contrat (…) peut soumettre un différend d’ordre contractuel à la procédure d’arbitrage (…) ». Ce critère est également consacré par l’article 2 de la version 2017 du règlement d’arbitrage CCJA (RACCJA). Les règlements d’arbitrage de certains centres d’arbitrage qui se sont multipliés dans l’espace OHADA reprennent aussi ce critère.

En droit OAPI, ce critère est fondé sur l’article 2 du règlement portant création et organisation du centre d’arbitrage et de médiation de l’OAPI. Cet article affirme que « le centre a pour mission de procurer une solution arbitrale lorsqu’un différend d’ordre contractuel (…), en matière de propriété intellectuelle, de caractère national ou international, en application d’une clause compromissoire ou d’un compromis d’arbitrage, lui est soumis par toute partie (…) ».

Il se dégage clairement des dispositions ci-dessus exposées que l’ordre contractuel d’un litige de propriété intellectuelle est la pierre de touche de son arbitrabilité dans les systèmes d’arbitrage OHADA et OAPI. On est là à la lisière de la portée de ce critère.

b – La portée du critère du différend d’ordre contractuel

7. La mesure de la portée du critère du différend d’ordre contractuel permet d’identifier concrètement les litiges de droit de propriété intellectuelle arbitrables sur le fondement de ce critère. D’après ce critère, en matière de droit de propriété intellectuelle qui se subdivise en propriété industrielle et en propriété littéraire et artistique, tous les litiges portant sur un contrat d’exploitation peuvent être arbitrés dans les systèmes d’arbitrage OHADA et OAPI. Mais, s’agissant de l’OAPI, l’article 2, alinéa 2, c), du RACAM/OAPI précise qu’il doit s’agir des droits de propriété intellectuelle pouvant faire l’objet d’un arbitrage. Cette affirmation véhicule un sous-entendu qui est celui de l’existence en droit OAPI de l’arbitrage des droits de propriété intellectuelle qui ne seraient pas arbitrables. Il est certain que, lorsqu’un contrat de propriété intellectuelle n’entretient aucun lien avec des sujétions qui soustraient l’objet du litige à la volonté des parties, le litige qui y tire sa source peut être arbitré. Les textes pertinents du droit de l’arbitrage OHADA et OAPI ci-dessus rappelés ayant visé « un différend d’ordre contractuel », il faut conclure que le périmètre des litiges contractuels arbitrables par le centre d’arbitrage et de médiation de l’OAPI (CAM/OAPI) et par la CCJA n’intègre que les différends nés de l’exécution ou de l’interprétation du contrat. Les litiges qui prennent leur source en dehors de ce périmètre, à l’instar de ceux qui se situent dans la phase précontractuelle ou dans la phase post-contractuelle ne devraient pas relever de la compétence de la CCJA ou du CAM/OAPI au titre de litiges d’ordre contractuel.

8. Sous réserve des interdictions fixées par la loi, le titulaire du droit de propriété intellectuelle peut conclure toutes sortes de contrats portant sur l’exploitation de son droit.

Pour les contrats de propriété industrielle, l’ABR, acte de 2015, vise expressément les actes de transmission de propriété ; les concessions du droit d’exploitation ou les cessions de celui-ci, partiellement ou en totalité, le gage ou mainlevée de gage22. Mais en réalité tout type de contrat peut être conclu et faire l’objet d’un arbitrage, on pense par exemple à l’apport en société d’un titre de propriété industrielle, au prêt du brevet ou d’une marque, etc. En pratique, le contentieux contractuel des créations techniques se concentre généralement sur le non-paiement des royalties, le renouvellement de la concession de licence, l’étendue des droits concédés, la garantie due par le titulaire du titre de propriété industrielle, etc. Tandis que les litiges liés au contrat d’exploitation des signes distinctifs, comme les marques, portent généralement sur les contrats de cession et les contrats de licence. Toutefois, le contentieux des actes d’exploitation de la marque collective de certification ne peut faire l’objet d’un arbitrage sur le fondement du critère du différend d’ordre contractuel parce que cette catégorie de marque n’est pas cessible23. On comprend mieux le sous-entendu contenu dans les dispositions de l’article 2, alinéa 2, c), du RACAM/OAPI précité qui indiquent que ne sont arbitrables que les droits de propriété intellectuelle pouvant faire l’objet d’un arbitrage.

Pour les contrats de propriété littéraire et artistique, y compris ceux portant sur les expressions culturelles traditionnelles, l’ABR, acte de 2015, vise des contrats de cession des droits patrimoniaux d’auteur ou de titulaire de droits voisins, les licences d’exploitation, les contrats d’édition, les contrats à compte d’auteur, les contrats dit de compte à demi, les contrats de représentation, les contrats de production audiovisuelle et d’autres contrats que la loi nationale sur le droit d’auteur et droits voisins pourra consacrer24.

L’énumération ci-dessus des litiges de propriété intellectuelle arbitrables sur le fondement du critère d’ordre contractuel ne porte que sur le contentieux évident. Elle ne doit pas faire illusion en faisant croire que la formule de l’article 21 du traité OHADA est de compréhension aisée qui facilite la détermination des litiges de propriété intellectuelle arbitrables. En réalité sa portée est perturbée par des facteurs qui sèment le doute sur l’arbitrabilité des autres litiges de propriété intellectuelle.

a – Les perturbations de la signification du critère légal commun

9. La première perturbation de la signification du critère légal commun vient de l’usage de l’expression « toute partie » à un contrat dans le libellé de l’article 21 du traité OHADA et celui de l’article 2 du règlement portant création et organisation du centre d’arbitrage et de médiation de l’OAPI. Cette expression signifie qu’il n’y a pas lieu de circonscrire le critère du différend d’ordre contractuel à un contrat spécifique. Ce critère recouvre toutes les variétés de contrats de propriété intellectuelle qui peuvent être des contrats commerciaux, des contrats civils, des contrats d’État ou même des contrats mixtes.

Toutefois, il y a une catégorie de contrat qui ne rentre pas dans ce critère parce qu’elle est inadaptée à l’arbitrage. Il s’agit des contrats déséquilibrés que l’on retrouve en droit de la propriété intellectuelle. Ces contrats mettent en place des relations contractuelles dans lesquelles une partie est sous la domination de l’autre. Ce déséquilibre est incompatible avec l’arbitrage qui d’après Henri Motulsky « (…) suppose un équilibre des forces : partout où cet équilibre est rompu, l’arbitrage s’asphyxie (…). L’arbitrage est à déconseiller dès lors que les parties ne se trouvent pas au même niveau »25. En effet, il n’est pas admis, sur le fondement de l’ordre public de protection, qu’une partie considérée comme en situation de faiblesse dans le rapport contractuel renonce par avance à un droit non encore acquis. L’arbitrage étant perçu comme pouvant affecter l’exercice effectif de ses droits par la personne protégée, il est impossible d’y recourir tant que la situation de dépendance ou de faiblesse perdure. En revanche, dès la disparition de la situation de faiblesse, la personne jadis protégée recouvre la libre disponibilité de son droit et peut, si elle le souhaite, recourir à l’arbitrage. On comprend dès lors que l’inarbitrabilité n’affecte que la clause compromissoire qui intervient au cours de la période de dépendance26.

10. Cette première perturbation dans la signification du critère commun est aggravée par la difficulté de déterminer la date à laquelle un droit protégé par l’ordre public de protection devient disponible27. Certains droits sont acquis dès la conclusion du contrat. En ce cas, la conclusion d’une convention d’arbitrage pourrait intervenir après la conclusion du contrat et avant la naissance du litige. D’autres droits ne sont au contraire acquis qu’au fur et à mesure de l’exécution du contrat. La renonciation à ceux-ci ne sera donc possible qu’au fur et à mesure de l’exécution du contrat et de leur acquisition. Dans cette hypothèse, la conclusion d’une convention d’arbitrage ne sera possible que dès l’acquisition du droit. Pour d’autres encore, leur acquisition ne suffit pas pour que leur titulaire puisse y renoncer, notamment parce qu’ils sont encore sous dépendance de l’autre partie qui se prolonge après l’acquisition du droit en question. Ils ne pourront y renoncer qu’après la cessation de l’état de dépendance. En d’autres termes, l’état de dépendance ferme la voie à la clause compromissoire28, mais non à tous les compromis.

À travers la formule utilisée par les législateurs OHADA et OAPI on perçoit une volonté d’élargir le champ du contentieux des droits de propriété intellectuelle arbitrables, mais cette volonté est contrariée par le contenu du critère commun. Au moins temporairement, les contrats déséquilibrés ne pourront pas faire l’objet d’un arbitrage. Ainsi par exemple, le doute subsiste sur l’arbitrabilité du contentieux relatif à l’invention réalisée dans le cadre de l’exécution d’un contrat de travail.

11. La seconde perturbation de la signification du critère commun vient de sa formule : « différend d’ordre contractuel ». Cette formule couvre logiquement tout différend relatif à l’exécution et à l’interprétation du contrat parce que c’est à ce moment que le contrat existe et que les parties sont des contractants29. Les différends relatifs à la formation du contrat ou à l’extinction de celui-ci ne rentrent normalement pas dans son champ d’application parce que, dans le premier cas, le contrat n’existe pas encore30 et, dans le second cas, il n’existe plus. Dans l’un ou l’autre cas, les parties ne sont pas des contractants. Cette compréhension sème le doute, par exemple, sur l’arbitrabilité des litiges nés de la négociation des contrats de propriété intellectuelle dans l’arbitrage institutionnel CCJA. Pour plus de clarté, le législateur OHADA aurait dû viser l’expression « différends d’origine contractuelle »31 ou adopter une formule exempte d’équivoque comme celle contenue dans le règlement d’arbitrage de la chambre de commerce, d’industrie et d’agriculture de Dakar qui vise « tout différend découlant de ce contrat ou en relation avec lui, y compris toute question concernant son existence, sa validité ou son expiration ». Le législateur OAPI procède à une clarification de manière radicale. En effet, l’article 2 du RACAM/OAPI ne mentionne plus expressément que le litige en matière de propriété intellectuelle doit être « d’ordre contractuel ». Cet article parle strictement de « différend » sans indiquer sa source ou sa nature. Certainement pour marquer l’indifférence de celle-ci sur l’arbitrabilité d’un litige de propriété intellectuelle qui désormais pourrait être de toute nature.

Les doutes suscités par la signification de la formule du critère commun ne sont pas les seules perturbations de l’intelligibilité du critère du litige d’ordre contractuel. Les perturbations concernent aussi la portée de ce critère.

b – La perturbation de la portée du critère commun

12. L’arbitrage institutionnel est une composante du système d’arbitrage. Il forme avec l’arbitrage traditionnel un tout constitutif de ce système. La portée ou le rayonnement du critère commun pose le problème de l’applicabilité de ce critère dans tout le système d’arbitrage. Autrement dit, le critère du différend d’ordre contractuel peut-il fonder l’arbitrabilité d’un litige dans l’arbitrage traditionnel ? Cette question ne se pose que pour le système d’arbitrage OHADA qui connaît les deux types d’arbitrage. Le doute persistant sur l’insertion de la formule de l’article 21 du traité OHADA dans le système d’arbitrage OHADA perturbe l’intelligibilité du critère du différend d’ordre contractuel.

13. Le trouble annonciateur de la perturbation vient du traité OHADA qui utilise deux expressions distinctes. Le préambule du traité vise les différends contractuels quand il dispose que les « hautes parties contractantes au traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique (…) désireuses de promouvoir l’arbitrage comme instrument de règlement des différends contractuels », pendant que l’article 21 du même traité parle de « différend d’ordre contractuel ». Les deux expressions ne renvoient pas nécessairement à la même réalité. Différend contractuel peut renvoyer strictement au différend prévu dans le contrat alors que différend d’ordre contractuel peut signifier différend qui prend sa source dans le contrat même s’il n’y a pas été expressément mentionné. La signification stricte de la formule employée par le préambule pourrait aboutir à ne donner effet qu’à une clause compromissoire au détriment du compromis, alors que manifestement cette limitation n’est pas conforme à l’esprit du législateur qui en consacrant l’arbitrage envisage les deux sources que sont la clause compromissoire et le compromis ainsi que les deux types d’arbitrage.

14. La perturbation proprement dite est provoquée par l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage (AUA) qui est muet sur le critère du « différend d’ordre contractuel ». Doit-on comprendre de ce mutisme que pour l’arbitrage traditionnel qui s’appuie sur l’AUA le critère du différend d’ordre contractuel n’est pas un critère d’arbitrabilité des litiges ? Dans l’affirmative, on enregistrerait dans le même système d’arbitrage des critères différents selon qu’on emprunte la voie de l’arbitrage traditionnel ou celle de l’arbitrage institutionnel. L’admission difficile d’une telle divergence avait conduit certains auteurs à interpréter ce silence comme un oubli du législateur32. Le nouvel AUA adopté en 2017 a reconduit ce mutisme. Il n’est donc plus possible d’y voir un oubli, mais plutôt un choix délibéré qui exprime une position du législateur OHADA. Mais cette position fait désordre à l’intérieur d’un même système d’arbitrage sur le même espace géographique. Non seulement elle fragilise la prévisibilité qui est gage de sécurité juridique, mais aussi, elle contrarie l’attractivité du système d’arbitrage OHADA recherchée par le législateur.

L’AUA dans son visa cite le traité, ce qui traduit l’affiliation entre le traité et l’AUA et souligne, en même temps, la nécessité de la conformité du second au premier pour garder l’unité de conception de l’arbitrage dans tout le système OHADA de l’arbitrage. Le silence de l’AUA installe un doute sur l’arbitrabilité des litiges contractuels de propriété intellectuelle dans l’arbitrage traditionnel OHADA. Ce doute est heureusement relativisé par les critères d’arbitrabilité propres au droit OHADA, d’une part, et au droit OAPI, d’autre part. Ces critères induiraient l’arbitrabilité des litiges extracontractuels33 bien que la clarté de chaque critère soit aussi obscurcie.

a – La notion de droit dont on a la libre disposition

15. Ce critère est prévu par l’article 2 de l’AUA qui dispose que « toute personne physique ou morale peut recourir à l’arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition ». D’emblée, il convient de signaler que la formule de l’article 2 de l’AUA vise les droits subjectifs. Le critère du droit dont on a la libre disposition est clairement énoncé et peut même être compris sous une formulation voisine au moyen de l’expression de « droits sur lesquels on peut transiger » ou de droit qui est « sous la totale maîtrise de son titulaire à telle enseigne qu’il peut tout faire à son propos et notamment l’aliéner, voire y renoncer »34. Ce critère légal n’est pas une catégorie juridique, sa compréhension peut être explorée à partir de deux pistes.

16. La première piste appréhende le critère à partir des visages du droit dont on a la libre disposition. Certains droits, y compris de propriété intellectuelle, peuvent exister à l’état de droits indisponibles, mais devenir disponibles dans certains de leurs effets, c’est le cas du droit de suite en matière de propriété littéraire et artistique. Ce droit est le droit inaliénable de participation des auteurs d’œuvres graphiques et plastiques et de manuscrits au produit de vente de ces œuvres ou de ces manuscrits aux enchères publiques ou par l’intermédiaire d’un commerçant35. Le litige portant sur le droit de suite d’un auteur n’est pas arbitrable parce que ce droit n’est pas de libre disposition, son titulaire ne peut l’aliéner. En revanche, les litiges relatifs aux produits de vente des œuvres graphiques et plastiques sont arbitrables parce que ces produits de vente sont disponibles et l’auteur peut y renoncer.

D’autres peuvent ne pas être de libre disposition à l’état de droits éventuels et devenir de libre disposition dès qu’ils sont nés et actuels. C’est par exemple, le cas des droits de la partie faible dans un contrat déséquilibré, ses droits deviennent disponibles et arbitrables dès la cessation de l’état de faiblesse. D’autres encore dont on a la libre disposition par nature peuvent devenir indisponibles par la volonté des parties qui choisissent de sélectionner par une clause compromissoire le litige arbitrable par nature qu’elles excluent de l’arbitrage et celui à y soumettre. Toute cette gradation montre bien que seuls les droits dont la libre disposition est certaine sont arbitrables.

17. Cette certitude apparaît dans la seconde piste de compréhension de la notion. Cette seconde piste saisit la notion de droit dont on a la libre disposition d’un double point de vue contractuel et extracontractuel.

À partir du point de vue contractuel, le droit dont on a la libre disposition est un droit qui est dans le commerce juridique, et, donc, susceptible de faire l’objet d’une convention. C’est la règle fixée par l’article 1128 du Code civil accueilli par la plupart des pays de l’espace OAPI/OHADA : « Il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet d’un contrat ». Il s’ensuit que toutes les contestations concernant les droits de propriété intellectuelle qui ont une origine contractuelle sont arbitrables sur le fondement du critère fixé par l’article 2 de l’AUA. Mais à la différence du critère du litige d’ordre contractuel de l’article 21 du traité OHADA, les litiges fondés sur les droits dont on a la libre disposition s’étendent aux contestations précontractuelles et post-contractuelles. Il faut et il suffit que ces litiges aient un lien quelconque avec un contrat pour être en principe arbitrables dans le cadre de l’arbitrage traditionnel OHADA. Ainsi, toute contestation relative à la négociation, à la validité, à l’interprétation, à l’exécution ou à l’extinction d’un contrat d’exploitation d’un droit de propriété intellectuelle est potentiellement arbitrable dans l’arbitrage traditionnel OHADA.

Du point de vue extracontractuel, le droit dont on a la libre disposition est un droit patrimonial exempt de toute contrainte juridique limitant sa négociabilité. Sur le fondement de cette définition, un auteur affirme que tous les droits de propriété industrielle sont des droits dont les titulaires ont la libre disposition parce qu’« ils sont dans le commerce juridique au sens de l’article 1128 [du Code civil] »36. Cette affirmation est imprudente, car définir le droit dont on a la libre disposition à partir de son caractère patrimonial signifie, à l’inverse, que tout droit extrapatrimonial n’est pas de libre disposition et n’est donc pas arbitrable37. Or il existe des droits de propriété industrielle, à l’instar des droits sur les marques collectives traditionnelles ou de certification, qui sont des droits extrapatrimoniaux. Toutefois, le principe d’indisponibilité des droits extrapatrimoniaux n’interdit pas de soumettre à l’arbitrage un litige né de l’atteinte à l’un de ces droits38. En effet, le litige ne porte plus sur le droit extrapatrimonial lui-même, mais sur le droit de la victime à des dommages et intérêts pour atteinte à son droit extrapatrimonial. Le droit à des dommages et intérêts est un droit patrimonial, donc, disponible39, et par conséquent, il est arbitrable. Dans ce sens, l’action en indemnisation de la victime d’une atteinte à un droit moral portant sur une œuvre littéraire et artistique peut être introduite devant un arbitre40.

18. In fine, la formule de l’article 2 de l’AUA attire dans le giron de l’arbitrage traditionnel OHADA tous les litiges contractuels et extracontractuels de droit de propriété intellectuelle qui mettent en jeu des intérêts d’ordre pécuniaires, y compris des litiges ayant un objet mixte dans lequel s’entremêlent intérêts pécuniaires et considérations extrapatrimoniales, tel le cas du contentieux de l’indemnisation de l’atteinte à un attribut du droit moral d’un auteur ci-dessus signalé. Ainsi présentée, la formule de l’article 2 de l’AUA ne souffrirait d’aucun doute dans sa portée, mais ce n’est là qu’une apparence parce qu’en réalité la formule est obscurcie.

b – L’obscurcissement du critère du droit dont on a la libre disposition

Ce critère est obscurci par des ambiguïtés de la formule de l’article 2 de l’AUA (i) et par un doute qui persiste sur la réception de celle-ci dans l’arbitrage CCJA (ii).

i) Les ambiguïtés de la formule de l’article 2 de l’AUA

La signification de cette formule est dominée par deux principales ambiguïtés qui troublent la clarté de la formule de l’article 2 de l’AUA.

19. La première soutient qu’affirmer qu’on ne peut recourir à l’arbitrage que sur les droits dont on a la libre disposition revient à faire de la conclusion d’une convention d’arbitrage un acte de disposition41. Or recourir à l’arbitrage n’est pas au sens propre disposer de ses droits subjectifs, comme on le ferait en l’aliénant. C’est choisir un mode de justice, à caractère privé, destiné à faire trancher un litige portant sur ses droits. La seule renonciation à laquelle se livre le titulaire du droit litigieux est l’abandon du choix de la justice étatique. Le droit de choisir l’une ou l’autre forme de justice est le droit dont le titulaire du droit litigieux a la libre disposition. Cette ambiguïté est de nature à ôter à la notion d’arbitrabilité toute sa pertinence et faire croire que dès qu’on a renoncé à la justice étatique au profit de la justice arbitrale, tout litige, notamment de propriété intellectuelle, devient arbitrable.

La faculté de choisir la juridiction arbitrale n’est pas ce que le législateur OHADA a voulu consacrer à travers la formule de l’article 2 de l’AUA. Sa volonté a été et demeure celle de préciser l’objet d’un litige arbitrable, ce sur quoi peut porter un arbitrage. Ce dernier, en l’espèce, doit porter sur un droit de propriété intellectuelle dont on a la libre disposition. Dans le cas inverse, l’arbitrage n’est pas possible.

20. La deuxième ambiguïté résulte de la certitude dans la titularité du droit dont on a la libre disposition. Ce droit doit être sous la maîtrise totale de son titulaire. À l’inverse, le droit dont on n’a pas la totale maîtrise n’est pas un droit dont on a la libre disposition, il ne peut en conséquence être arbitrable. C’est le cas des droits hypothétiques, c’est-à-dire des droits qui ne sont pas encore effectifs, qui sont simplement supposés. C’est aussi et surtout le cas des droits incertains, c’est-à-dire des droits susceptibles d’être mis en doute. Dans la catégorie des droits incertains, on peut, sur le fondement du libellé de l’article 25, alinéa 1, de l’annexe I de l’ABR, acte de 2015, ranger les droits attachés au titre de propriété intellectuelle qu’est le brevet d’invention. En effet, cet article dispose : « Lorsque l’organisation constate que toutes les conditions requises pour la délivrance du brevet sont remplies et que le rapport de recherche visé à l’article 23, alinéa 2, a été établi, elle notifie la décision et délivre le brevet demandé.

Toutefois, dans tous les cas, la délivrance des brevets est effectuée aux risques et périls des demandeurs et sans garantie soit de la réalité, de la nouveauté ou du mérite de l’invention, soit de la fidélité ou de l’exactitude de la description »42. La seconde branche de l’alinéa 1 de l’article 25 précité fait souffler un vent d’incertitude sur le droit du titulaire d’un brevet d’invention, car le brevet qui est constitution et certification officielle de son droit lui est délivré sans aucune garantie. Il est donc susceptible d’être mis en doute à tout moment. La mise en doute du titre met également en doute les droits qui y sont attachés. L’incertitude du titre engendre l’incertitude des droits. L’aléa qui enveloppe la titularité du brevet d’invention est de nature à faire du droit titulaire d’un brevet, un droit dont il n’a pas la libre disposition. Si cette interprétation prospère, il faudra conclure à l’impossible arbitrabilité des litiges relatifs aux droits conférés par le brevet, notamment des litiges liés à l’exploitation de celui-ci43.

Cette ambiguïté est de nature à soustraire de l’arbitrage traditionnel OHADA tout un pan important du contentieux des droits de propriété industrielle au regard de la place prépondérante qu’occupe le brevet d’invention dans le droit de la propriété industrielle.

L’ambiguïté de la formule de l’article 2 de l’AUA se prolonge avec la persistance du doute sur la réception de la formule de l’article 2 de l’AUA dans l’arbitrage institutionnel CCJA.

ii) La persistance du doute sur la réception de la formule de l’article 2 de l’AUA dans l’arbitrage CCJA

21. Le doute sur la réception ou sur l’applicabilité au système d’arbitrage CCJA du critère d’arbitrabilité des litiges des droits de propriété intellectuelle dont on a la libre disposition vient de l’affirmation de l’arrêt n° 44 du 17 juillet 200844 rendu en assemblée plénière qui soutient que l’AUA n’est pas applicable dans l’arbitrage CCJA ; la Cour affirme que « l’acte uniforme sur l’arbitrage ne figure pas au nombre des actes juridiques précités qui sont applicables en l’espèce à l’arbitrage CCJA ». Les textes applicables sont, relève la Cour, « le titre VI du traité de l’OHADA, le règlement intérieur de la Cour, leurs annexes et barèmes des frais d’arbitrage ». Les termes de cet arrêt induisent l’exclusivité du critère du litige d’ordre contractuel pour l’arbitrage CCJA. Bien qu’elle soit limpide, la position de la jurisprudence ne résiste pas à l’analyse. En effet, l’article 1 de l’AUA précise que cet acte uniforme « a vocation à s’appliquer à tout arbitrage, lorsque le siège du tribunal arbitral se trouve dans l’un des États-partis (au traité OHADA) ». On en déduit logiquement que lorsqu’un arbitrage CCJA a pour siège un État de l’espace OHADA, l’AUA a vocation à s’y appliquer. Le siège de la CCJA étant à Abidjan en Côte d’Ivoire, État partie au traité OHADA, la vocation de l’AUA à s’appliquer à l’arbitrage CCJA ne devrait souffrir d’aucun doute. La conséquence de cette vocation est que la formule de l’article 2 de l’AUA devrait aussi déterminer l’arbitrabilité du litige soumis à la CCJA et devrait attraire devant ce tribunal arbitral des litiges extracontractuels.

Il découle de la position en vigueur de la CCJA que les critères légaux d’arbitrabilité des litiges dans le système d’arbitrage OHADA sont distributifs. Cette répartition fait désordre et perturbe la prévisibilité gage de la sécurité juridique. L’AUA devrait demeurer applicable pour préserver l’unité de conception du système d’arbitrage OHADA et constituer un trait de rapprochement avec le système d’arbitrage OAPI.

a – La portée du critère du différend d’ordre non contractuel

22. Ce critère est fondé sur l’article 2 du règlement portant création et organisation du centre d’arbitrage et de médiation de l’OAPI. Cet article affirme que « le centre a pour mission de procurer une solution arbitrale lorsqu’un différend d’ordre contractuel ou non, en matière de propriété intellectuelle, de caractère national ou international, en application d’une clause compromissoire ou d’un compromis d’arbitrage, lui est soumis par toute partie (…) ». L’article 2 du RACAM/OAPI réaffirme le critère du différend non contractuel en ne mentionnant plus expressément que le litige en matière de propriété intellectuelle doit être « d’ordre contractuel ». Cet article 2 vise strictement et indifféremment tout « différend » sans indiquer sa source ou sa nature, ce qui signifie clairement que le CAM /OAPI connaît aussi des différends d’ordre non contractuel.

Le différend d’ordre non contractuel est un différend qui ne prend pas sa source dans l’interprétation ou l’exécution du contrat. La portée de ce critère est plus vaste que celui du litige d’ordre contractuel en ce qu’il intègre tout le contentieux des droits de propriété intellectuelle exclu du périmètre du contentieux contractuel. Tout de suite on voit les contentieux précontractuels, post-contractuels et ceux qui relèvent de l’exploitation non contractuelle de la propriété intellectuelle. Relève aussi de ce critère le contentieux détaché de tout contrat, tel que le contentieux de la titularité et celui de la validité du titre de propriété intellectuelle. Ainsi présenté, le critère du litige non contractuel peut faire illusion quant à la densité du contentieux qu’il génère en droit positif. En réalité, cette densité est très relative.

23. En premier lieu, s’agissant du contentieux de la titularité en matière de propriété intellectuelle, on peut soutenir que seul le contentieux de la propriété littéraire et artistique est arbitrable en droit OAPI. En effet, en cette matière le droit de propriété n’est pas attribué, il naît ipso facto de la création de l’œuvre45. L’acquisition de la titularité n’est soumise à aucune formalité, à aucun examen administratif, ni même à un quelconque système de publicité. En pratique, le litige naît quand plusieurs personnes ont participé au processus de création d’une œuvre et chacune ou quelques-unes revendiquent la qualité d’auteur ou de coauteur de l’œuvre. La revendication de la qualité d’auteur ne met en jeu que des intérêts privés. Ces intérêts peuvent être soumis à la connaissance d’un juge privé. En revanche, en droit positif, la soumission du contentieux de l’attribution du titre de propriété industrielle à la compétence d’un arbitre n’est pas possible parce qu’émanant d’un acte administratif, sa revendication met en jeu des intérêts publics46.

24. En second lieu, s’agissant du contentieux de l’exploitation non contractuelle des droits de la propriété intellectuelle, il convient de rappeler qu’il pose le problème de l’arbitrabilité des quasi-délits et délits. En droit positif, ce contentieux est très étroit. Cette étroitesse peut être illustrée par le contentieux de la concurrence déloyale et celui de la contrefaçon. Dans le premier cas, il s’agit d’un acte déloyal fautif portant sur un droit de propriété intellectuelle à l’instar d’une confusion de marque ou de nom commercial. Dans le second cas, il s’agit d’une atteinte portée à un droit de propriété intellectuelle. Dans les deux cas, la personne lésée peut obtenir des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi. Le droit à des dommages et intérêts est un droit patrimonial, donc arbitrable. Mais la sanction de ces deux délits se complète par des mesures qui ont pour but de stopper les actes déloyaux ou contrefaisants en cours de perpétration telles que la confiscation des machines et autres appareils, la fermeture d’établissement, la saisie des exemplaires illicites. Pour l’exécution de ces mesures complémentaires, il faut disposer du pouvoir de contrainte que l’arbitre n’a pas47. Le contentieux arbitrable des délits et quasi-délits est cantonné au contentieux de l’indemnisation.

Au regard des litiges de droit de propriété intellectuelle arbitrables ci-dessus identifiés, on peut croire que le critère de l’arbitrabilité en droit OAPI des litiges extracontractuels est clair, stable et saisissable. Malheureusement, il a été déstabilisé.

b – La déstabilisation du critère du litige d’ordre non contractuel

25. Le fondement de la déstabilisation du critère du différend extracontractuel est l’article 4, alinéa 2, de l’ABR, acte de 2015, qui souligne que « tous les litiges portant sur l’application du présent accord et de ses annexes peuvent être réglés par voie d’arbitrage (…) ». Ainsi libellé, cet article 4, alinéa 2, ne fixe aucune limite relative à la nature du litige arbitrable en droit OAPI. Il y a là une imprudence législative. Cependant, s’agissant des litiges pouvant être soumis aux juridictions étatiques, ils sont déterminés de manière limitative. Dans ce sens, l’article 4, alinéa 1, de l’acte de 2015 précise que « les litiges relatifs à la reconnaissance, à l’étendue ou à l’exploitation des droits prévus par le présent accord et ses annexes sont de la compétence des juridictions des États membres ». Une lecture combinée des deux alinéas de l’article 4 ci-dessus exposés montre bien qu’en matière de contentieux de la propriété intellectuelle en droit OAPI, la compétence des juridictions étatiques est limitée aux litiges relatifs à la reconnaissance, à l’étendue ou à l’exploitation des droits de propriété intellectuelle alors que celle du centre d’arbitrage intègre les mêmes matières qui ressortissent à la compétence des juridictions étatiques et va au-delà pour embrasser aussi les matières qui ne sont pas des droits consacrés par l’ABR et ses annexes. Il y a là du point de vue du droit judiciaire privé un renversement dans l’ordre d’importance des ordres juridictionnels. La juridiction arbitrale, juridiction à caractère privé, apparaît comme étant la juridiction de droit commun alors que la juridiction étatique présente le caractère d’une juridiction d’exception. Il y a dans ce renversement l’annonce d’une déstabilisation projetée de la clarté du critère du litige extracontractuel.

26. La déstabilisation se confirme avec l’extension possible de la compétence des arbitres sur des matières qui certes peuvent avoir un lien avec les droits de propriété intellectuelle, mais qui n’entrent pas dans le champ de compétence des arbitres en droit OAPI tel que délimité par le RACAM/OAPI qui parle de différend qui doit survenir en matière de propriété intellectuelle, en application d’une clause compromissoire ou d’un compromis et qui porte sur les droits de propriété intellectuelle. On peut citer dans cette catégorie de litige, les contestations relatives aux mesures aux frontières48, à celles concernant la portée de l’ABR ou l’interprétation de ses dispositions, voire les conflits d’attribution entre les organes de l’OAPI. On est là à la lisière du contentieux inarbitrable qui lui-même ne s’appréhende pas aisément gênant ainsi la prévisibilité, gage de sécurité juridique.

a – L’enracinement juridique persistant de la réserve d’ordre public

32. Avec l’abandon de la méthode énumérative qui a emporté l’interdiction légale de compromettre dans les matières qui intéressent l’ordre public, l’inarbitrabilité d’un litige justifiée par le motif de l’ordre public est, en droit positif des pays de l’espace OHADA/OAPI, issue de diverses sources.

33. La source jurisprudentielle est la solution portée par l’arrêt Tissot64 d’après lequel la convention d’arbitrage n’est pas nulle du seul fait que le contrat auquel elle a trait est soumis à certains égards à une réglementation d’ordre public ; elle ne l’est, et le litige n’est en conséquence inarbitrable, que si l’opération ou la convention litigieuse est frappée d’illicéité comme ayant effectivement contrevenu à une règle d’ordre public. Dans ce cas, le tribunal arbitral ne pourra connaître de ce litige que ce soit à titre principal ou à titre incident. Il s’ensuit que sont donc inarbitrables en droit africain les droits ou matières qui violent l’ordre public.

Cette position implique que saisi à titre incident d’une exception en nullité du contrat fondée sur la violation de l’ordre public, le tribunal arbitral doit déterminer s’il y a eu ou non violation de l’ordre public et ce, afin de vérifier son investiture. Si la violation n’est pas constituée, l’ordre public n’est donc pas en cause, le tribunal peut statuer sur la demande principale. Au contraire, si le tribunal estime que l’ordre public a été violé par le contrat, il doit se déclarer incompétent. La solution en vigueur implique aussi que le tribunal arbitral ne peut être saisi à titre principal d’une question de nullité fondée sur une règle d’ordre public puis qu’il ne peut prononcer la nullité du contrat pour violation de l’ordre public65. Toutefois, parce qu’il y a nécessité de préserver l’ordre public, toute violation de l’ordre public non soulevée par les parties doit être invoquée d’office par le tribunal arbitral pour constater l’inarbitrabilité du litige, sous réserve du principe du contradictoire66. Si le tribunal omet de le faire et retient sa compétence, la violation de l’ordre public qu’il n’a pas vu sera sanctionnée par le juge étatique, juge de contrôle de la sentence. Cette dernière sera sanctionnée par la nullité ou par un refus d’exequatur67.

La solution de l’arrêt Tissot a été critiquée par la doctrine qui observe qu’« il est franchement curieux qu’ayant fait le plus difficile, constater l’illicéité, l’arbitre ne puisse aller jusqu’au bout et prononcer la nullité »68. Cette critique a facilité l’évolution en droit comparé à travers les arrêts Ganz, Labinal, Toulousy et autres précités qui donnent pouvoir à l’arbitre de sanctionner la violation de l’ordre public. Mais cette jurisprudence ne fait pas partie du droit positif dans l’espace OAPI/OHADA.

34. À côté de l’inarbitrabilité pour violation d’une règle à caractère d’ordre public, il faut signaler la survivance de l’inarbitrabilité d‘un litige impliquant l’ordre public. Cette inarbitrabilité est en vigueur dans les matières impliquant les sanctions pénales ou administratives et de manière générale dans toutes les matières qui touchent aux prérogatives souveraines de l’État.

35. Par ailleurs, il faut insister sur l’usage, toujours en vigueur dans l’espace OHADA/OAPI, de l’ordre public comme outil de contrôle de la validité d’un contrat. L’ordre public en matière contractuelle est contrôlé à travers l’exigence de la licéité de l’objet de l’obligation ou celle de la conformité de la cause du contrat à l’ordre public.

L’exigence de licéité de l’objet de l’obligation est rattachée à l’article 1128 du Code civil qui dispose qu’« il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des conventions ». Tout d’abord, il peut être observé que les choses « hors du commerce », au sens de l’article 1128, ne peuvent pas faire l’objet de conventions pour des raisons tenant à l’ordre public, et ensuite, que malgré la formulation ambiguë du texte le mot « chose » est entendu au sens large qui intègre les droits. Les droits hors commerce sont des droits indisponibles et ne peuvent être arbitrés tant dans l’arbitrage institutionnel OHADA et OAPI que dans l’arbitrage traditionnel.

L’exigence de licéité de la cause du contrat permet de contrôler la moralité du contrat, la conformité du but poursuivi par les parties à l’ordre public. Cette exigence a pour siège l’article 1133 du Code civil qui dispose que « la cause est illicite, (…) quand elle est contraire (…) à l’ordre public ». La cause contractuelle contraire à l’ordre public rend le litige relatif à ce contrat ou au droit qui en résulte inarbitrable en application de la jurisprudence Tissot précitée. De l’exigence de la conformité à l’ordre public fixée par l’article 1133 du Code civil, on peut rapprocher celle contenue dans certaines dispositions de l’ABR, acte de 2105, qui fait de la conformité à l’ordre public des créations techniques ou des signes distinctifs dont la protection est sollicitée une condition fondamentale de protection. Toute attribution d’un titre de propriété intellectuelle en violation de cette condition rend le titre nul et le droit qui en découle devient indisponible.

36. La réserve de l’ordre public comme justificatif de l’inarbitrabilité d’une matière trouve également un fondement dans l’article 6 du Code civil qui précise qu’« on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public (…) ». Ce fondement peut être accolé à celui de l’article 2, alinéa 1, du RACAM/OAPI qui dispose que : « Le présent règlement régit l’arbitrage. Toutefois, lorsque la loi applicable à l’arbitrage comporte une ou plusieurs dispositions auxquelles les parties ne peuvent déroger, ces dispositions prévalent ». Cet article vise en réalité des dispositions d’ordre public. On peut déduire des dispositions précitées du Code civil et du RACAM/OAPI qu’il n’est pas admis de conclure de convention d’arbitrage sur les différends portant sur une réglementation qui intéresse l’ordre public.

La violation de l’ordre public, l’implication directe de l’ordre public ou l’indisponibilité du droit litigieux pour motif d’ordre public sont les différents visages à travers lesquels la réserve d’ordre public est maintenue en vigueur en droits OAPI et OHADA de l’arbitrage et fonde encore l’inarbitrabilité des litiges.

b – La survivance de la réserve d’ordre public comme motif d’inarbitrabilité des litiges dans l’espace OAPI/OHADA

37. L’ordre public fait partie de ces notions qui échappent à l’emprise de toute définition stable. Toutefois, le Code civil qui est commun à la plupart des pays membres de l’OAPI et de l’OHADA signale à travers son article 6 que l’ordre public vise l’ensemble des règles auxquelles on ne saurait déroger « par conventions particulières ». Ainsi, l’ordre public consisterait soit en un corpus de normes impératives, soit en un cadre juridique en dehors duquel la volonté des parties serait inopérante quant à la création d’obligations. En réalité, explique Jean Carbonnier « l’idée générale est celle d’une suprématie de la collectivité sur l’individu. L’ordre public exprime le vouloir-vivre de la nation que menaceraient certaines initiatives individuelles en forme de contrats »69. L’ordre public, poursuit cet auteur, n’est autre qu’un rappel à l’ordre adressé par l’État « aux contractants s’ils veulent toucher à des règles qu’il regarde comme essentielles »70. La protection de la supériorité de la collectivité sur les volontés individuelles à travers la notion de l’ordre public est aussi rappelée par Philippe Malaurie qui affirme que l’ordre public « c’est le bon fonctionnement des institutions indispensables à la collectivité »71. La règle 2 du règlement d’application de l’ABR, acte de 1999, dans son alinéa 1 reprend la même idée en indiquant que « l’ordre public dont il est fait mention aux annexes s’entend des conceptions fondamentales de la vie commune au sein d’une société ». La société dont parle la règle 2 précitée vise la société que forme la communauté des États membres de l’OAPI. Il s’agit donc d’un ordre public communautaire ou ordre public interne à l’OAPI ou encore ordre public intracommunautaire. La situation est la même s’agissant de l’OHADA72.

38. La constante est que l’ordre public protège les intérêts fondamentaux de la société qui de ce fait sont au-dessus de la volonté des parties. Dans la collectivité que constitue l’espace OHADA/OAPI, deux intérêts fondamentaux sont protégés sous le sceau de l’ordre public : l’intérêt politique qui est couvert par l’ordre public politique et l’intérêt économique qui est protégé par l’ordre public économique. Le premier recouvre, notamment, la protection des intérêts relatifs à l’État, à la famille, à la personne et à la morale. Le second qui se subdivise en ordre public économique de direction et en ordre public économique de protection, est constitué, à travers sa première branche, des règles édictées en vue de servir le développement des échanges de biens et de services, et, à travers sa seconde branche, des règles qui visent à préserver les droits de la partie jugée faible au contrat. Ainsi entendu, font partie de l’environnement de l’ordre public en matière d’arbitrage, les notions de souveraineté de l’État, d’intérêt général, d’intérêt public, d’intérêt supérieur aux parties duquel on rapproche l’intérêt des tiers ou l’opposabilité erga omnes, la protection de la partie faible, etc.

39. Au travers de ces notions, l’ordre public entretient un lien indéfectible avec les critères d’arbitrabilité du contentieux des droits de la propriété intellectuelle en ce qu’elles constituent des limites à l’arbitrabilité. L’ordre public est en réalité un vecteur de l’indisponibilité des droits. Dans ce sens, Patrice Level affirme que « la notion d’ordre public est complémentaire de la notion de disponibilité des droits. Les droits échappent à la volonté de leur titulaire lorsque l’ordre public s’y oppose »73. Charles Jarrosson démontre davantage ce greffage des critères d’arbitrabilité d’un litige sur l’ordre public74 quand il souligne que « la notion de libre disponibilité des droits, et son antonyme, la notion d’indisponibilité, sont les traits d’union qui relient l’arbitrabilité à l’ordre public »75. L’indisponibilité d’un droit est déterminée soit de manière expresse, soit par une règle d’ordre public.

La réserve de l’ordre public continue d’être une limite à l’arbitrabilité des litiges en droits OAPI et OHADA de l’arbitrage.

a – Les litiges rendus inarbitrables par l’ordre public politique

40. S’agissant de l’ordre public politique, au nom de l’intérêt général, le litige est inarbitrable et ne peut être abordé que par un juge étatique76 parce que les droits litigieux sont rendus indisponibles par des liens très étroits qu’ils entretiennent avec l’État, ses institutions ou les intérêts fondamentaux de la société.

41. Dans ce sens, les litiges concernant l’attribution des licences autoritaires, c’est-à-dire les licences concédées sans l’accord du titulaire du droit de propriété intellectuelle, ne sont pas arbitrables. Il s’agit des licences non volontaires attribuées d’autorité par la juridiction nationale compétente soit pour défaut d’exploitation77, soit pour certificat d’enregistrement de dépendance78. Il s’agit aussi des licences non volontaires pour situations d’urgence nationale79, elles sont attribuées d’autorité par un acte administratif du ministre compétent de l’État membre en cause. Il s’agit enfin des licences80 ou autorisations81 d’office attribuées par le gouvernement lorsque l’intérêt public l’exige, notamment la sécurité nationale, l’alimentation, la santé ou d’autres secteurs vitaux de l’économie nationale.

Rentre également dans cette catégorie de contentieux inarbitrable, le contentieux de l’attribution de la propriété industrielle82. L’expression attribution peut avoir un contenu extensif et recouvrer à la fois l’acte d’attribution proprement dit du titre de propriété, mais aussi la validité de ce titre. La propriété industrielle est attribuée à la suite de l’accomplissement des formalités prévues à cet effet. Au terme de ces formalités, l’État délivre un titre de propriété attributif de droit. Dans l’espace OAPI, l’intervention de l’État s’effectue par l’intermédiaire de l’OAPI à qui l’État a souverainement transféré ses compétences en la matière. C’est le directeur général de l’OAPI ou son mandataire qui délivre le titre de propriété industrielle83. L’acte de délivrance du titre est un acte administratif unilatéral, plus précisément un acte administratif unilatéral non réglementaire. Il est la manifestation de l’exercice des prérogatives de puissance publique par les États membres à travers l’OAPI. Il ne peut, en droit positif des États membres de l’OAPI et de l’OHADA, être déféré devant un juge privé, malgré l’opinion contraire d’une partie de la doctrine qui soutient que la délivrance du titre par une autorité administrative n’est pas susceptible d’affecter la nature du droit conféré par le titre. Ce droit demeure un droit de propriété sur un bien incorporel84 qui fait de la contestation de la titularité de la propriété industrielle un contentieux arbitrable85.

Dans le sillage du contentieux de l’attribution naissent aussi celui du rejet de la demande d’attribution et celui de l’opposition86 à la demande d’attribution. Lorsqu’une demande d’obtention d’un titre de propriété industrielle ne remplit pas les conditions de fond et de forme exigées par le texte pertinent, elle est rejetée87. Pour ce qui est de l’opposition, toute personne intéressée peut faire opposition à la délivrance d’un titre de propriété industrielle88. Lorsque l’opposition est fondée, elle peut conduire à la cessation de l’examen de la demande qui sera rejetée. Dans les deux cas, les décisions sont prises par le directeur général de l’OAPI ou son mandataire. Ce sont des actes administratifs unilatéraux non réglementaires faisant grief. Bien qu’ils soient susceptibles de recours devant la commission supérieure de recours qui est aussi un organe de l’OAPI89, ils ne peuvent être déférés devant un juge privé pour le même motif que celui concernant la décision d’attribution. En droit de l’arbitrage OAPI le fait que la CAM soit rattachée au cabinet du directeur général de l’organisation n’enlève pas à l’arbitrage OAPI son caractère privé.

42. Le contentieux de la validité du titre de propriété industrielle est lui aussi non arbitrable pour des motifs tenant à la préservation de l’intérêt général. Ce contentieux consiste à demander soit la nullité du titre de propriété industrielle, soit sa déchéance et dans certains cas ces deux sanctions débouchent sur la radiation du titre. Si le titre ne subit pas l’une ou l’autre sanction, c’est qu’il est valide. La nullité et la déchéance des titres de propriété industrielle sont prononcées par la juridiction nationale compétente dans des cas expressément prévus par les annexes de l’acte de 2015 qui consacrent ces sanctions. Deux éléments traduisent la prégnance de l’ordre public sur le contentieux de la nullité et de la déchéance.

D’abord, ces actions sont ouvertes à toute personne y ayant intérêt, ce qui signifie que la sanction n’est pas instituée pour protéger une personne précise, mais la société entière. Il s’agit d’une nullité absolue qui produit des effets erga omnes et non inter partes. Seuls les effets inter partes sont arbitrables.

Et ensuite, à l’effet de protéger l’intérêt général, le législateur OAPI fait intervenir dans ce contentieux le ministère public dont c’est la mission. Le ministère public peut soit se pourvoir directement par voie principale pour faire prononcer la nullité dans des cas de nullité bien ciblés, soit se rendre partie intervenante et prendre des réquisitions pour faire prononcer la nullité ou la déchéance du titre de propriété industrielle90. Dans l’un ou l’autre cas, le ministère public ne peut se déployer devant un juge privé. Il est de droit positif que le ministère public ne peut être partie à une instance arbitrale.

Tous ces arguments qui traduisent l’emprise évidente de l’ordre public sur le contentieux de la nullité et de la déchéance soustraient ce contentieux à la compétence d’un juge privé. Il en est de même du contentieux de la radiation. Une partie de la doctrine soutient la position inverse au motif que l’abrogation, par les instruments juridiques pertinents des droits OHADA et OAPI, de la disposition du Code de procédure civile qui excluait la compétence arbitrale sur les matières communicables au ministère public a eu pour effet de remettre en selle cette compétence arbitrale91. Cette position ne peut pas prospérer face aux éléments de droit positif fondés sur l’effet erga omnes et sur l’impossible saisine d’une instance arbitrale par le ministère public ou prise de réquisition devant elle.

43. S’agissant de l’ordre public politique, au nom de la défense de la famille et du statut de la personne humaine, les litiges sont inarbitrables et ne peuvent être soumis qu’à un juge étatique parce que les droits litigieux sont rendus indisponibles par des liens très étroits qui les rattachent à la personne humaine. Ces liens confèrent à ces droits un caractère extrapatrimonial qui les soustrait à tout arbitrage92. Ces droits sont surtout actifs en matière de propriété littéraire et artistique qui attribue au titulaire de cette propriété des droits moraux93 lesquels sont attachés à la personne de l’auteur94 et sont de ce fait inaliénables, imprescriptibles et insaisissables95 ; quelques droits moraux sont aussi, en matière de propriété industrielle, reconnus à l’inventeur96.

Les droits indisponibles du fait de leur caractère extrapatrimonial existent aussi en matière de propriété industrielle, mais leur extrapatrimonialité n’est pas directement liée à la personne humaine, elle est fondée sur l’intérêt général. C’est le cas des marques collectives qui sont créées dans le but de faciliter le développement du commerce, de l’industrie, de l’artisanat et de l’agriculture. Elles sont de ce fait incessibles et intransmissibles97.

L’inarbitrabilité du droit moral est contestée par certains auteurs qui soutiennent qu’en faisant évoluer la question de l’arbitrabilité du droit moral conformément à l’évolution du régime juridique du droit moral, on ne peut plus soutenir la non arbitrabilité de ce droit. Dans ce sens, les partisans de cette doctrine affirment que « l’auteur (…) peut consentir à des renonciations anticipées à son droit moral, à la condition que celles-ci soient partielles (…) »98. Dans ce cas, disent-ils, on ne peut plus parler d’indisponibilité du moral99. Cet argumentaire est étendu à tous les droits extrapatrimoniaux. La doctrine contestatrice de leur inarbitrabilité s’appuie sur l’évolution, qu’elle affirme, de la catégorie juridique des droits extrapatrimoniaux, pour conclure à l’éventualité d’un arbitrage de ces droits100. Il convient de leur opposer l’inexistence, en droit positif OAPI de la propriété intellectuelle, de l’évolution du régime juridique du droit moral, en particulier, et de celui des droits extrapatrimoniaux, en général, en conséquence le contentieux y relatif demeure inarbitrable.

b – Les litiges rendus inarbitrables par l’ordre public économique

44. L’illustration peut être faite à partir de l’ordre public économique de protection qui vise à protéger la partie faible dans une relation contractuelle. L’un des terrains d’élection de cet ordre public en matière de propriété intellectuelle est le contrat de travail du salarié inventeur ou auteur de création technique ou de signe distinctif. Ce contrat met en place des relations juridiques dans lesquelles une partie au contrat, le salarié, est subordonnée à l’autre partie, l’employeur. Cette dépendance fait du salarié la partie faible du contrat de travail, ce qui explique pourquoi l’une des finalités de la réglementation du travail est sa protection unilatérale au nom de la préservation de l’ordre public. L’ordre public économique de protection prend sous ses ailes le salarié en rendant ses droits indisponibles pendant toute la durée de la subordination à l’employeur. Sous dépendance, il n’a pas la totale maîtrise de ses droits de travailleur. En conséquence, les contestations relatives à l’invention ou à la création salariée, notamment à celles portant sur la rémunération supplémentaire du salarié justifiée par l’invention ou le juste prix à lui payer à cet effet sont inarbitrables. L’arbitrage est incompatible avec les règles du droit du travail d’ordre public101.

Cette inarbitrabilité du contentieux relatif au droit du salarié inventeur est contestée par une partie de la doctrine et par certains juges de fond qui soutiennent que les litiges relatifs à l’exécution et à la résiliation d’un contrat de travail sont arbitrables102. Cette position qui ôte à l’ordre public, encore en vigueur, sa fonction protectrice de la partie faible ne peut prospérer en droit positif de l’arbitrage103 où l’égalité entre les parties au contrat est une condition d’efficacité de cette institution. Il est toutefois possible de concéder que l’inarbitrabilité n’affecte que la clause compromissoire qui intervient au cours de la période de dépendance. Le compromis restant possible dès lors que le salarié n’est plus sous la domination de son employeur. Dans cet ordre d’idées, l’arbitrabilité des indemnités liées à son départ de l’entreprise est envisageable.

Toutes ces contestations montrent bien que l’inarbitrabilité de certains litiges de propriété intellectuelle n’est pas acquise, notamment en doctrine et, parfois, en jurisprudence. Toutefois, l’inarbitrabilité d’autres litiges est indiscutable.

a – L’inarbitrabilité du contentieux des droits volontairement exclus de l’arbitrage

45. Le recours à l’arbitrage est dominé par le principe de l’autonomie de la volonté des parties. Ces dernières peuvent choisir de faire un tri dans leur litige arbitrable en distinguant les points à soumettre à l’arbitrage et ceux à réserver au juge étatique ou à un autre mode alternatif de règlement des litiges. Ce procédé est possible à travers la conclusion des clauses compromissoires sélectives104. Ces clauses peuvent parfaitement exclure du champ de l’arbitrabilité les litiges portant sur les droits de propriété intellectuelle qui sont arbitrables conformément aux critères fixés par les droits OHADA et OAPI105. Dans cette hypothèse, tout contentieux portant sur les droits de propriété intellectuelle exclus devient inarbitrable dans les systèmes d’arbitrage OHADA et OAPI. Cette inarbitrabilité fait l’unanimité en doctrine.

C’est la première certitude concernant le contentieux inarbitrable. La seconde est relative au contentieux des mesures d’urgence ou de contrainte et au contentieux pénal.

b – L’inarbitrabilité du contentieux des mesures d’urgence ou de contrainte et du contentieux pénal

Les mesures d’urgence ou de contrainte précèdent ou terminent l’instance pénale. Ces deux contentieux ont en commun la contrainte. Mais toute contrainte n’est pas nécessairement une peine pénale.

46. Le contentieux des mesures d’urgence ou de contrainte vise essentiellement les contestations relatives à la saisie-contrefaçon, aux astreintes, aux confiscations, aux destructions et aux fermetures d’établissement. Toutes ne seront pas examinées, les raisons qui justifient l’inarbitrabilité de l’une peuvent être invoquées pour les autres.

En matière de propriété industrielle, la saisie-contrefaçon est faite par tous huissiers ou officiers publics ou ministériels, y compris les autorités douanières, assistés s’il y a lieu d’experts proposés par le demandeur, en vertu d’une ordonnance rendue sur requête et sur présentation du titre de propriété industrielle, par la juridiction nationale compétente. Le cas échéant, les autorités douanières informent le requérant et l’importateur sans délai de l’exécution des mesures ordonnées106.

En matière de propriété littéraire et artistique, la saisie-contrefaçon est articulée autrement. En effet, lorsque leurs droits sont violés ou menacés de l’être, les personnes physiques ou morales, leurs ayants-droit ou ayants-cause, titulaires des droits visés par la présente annexe (ABR, ann. VII, acte de Cotonou) peuvent requérir un officier de police judiciaire, un huissier de justice ou tout autre officier public désigné par la loi nationale, pour constater les infractions et, au besoin, saisir, sur autorisation du procureur de la République ou du juge compétent, les exemplaires contrefaisants, les exemplaires et les objets importés illicitement et le matériel ayant servi ou devant servir à une représentation ou à une reproduction, installés pour de tels agissements prohibés. En plus, le président de la juridiction nationale compétente peut par ordonnance rendue sur simple requête, décider de certaines mesures comme les suspensions des droits d’auteur en cours de contrefaçon et les saisies des exemplaires contrefaits ou des recettes107.

47. La saisie-contrefaçon et les autres mesures d’urgence ou de contrainte ne sont pas contradictoires ; elles supposent de la part de l’autorité qui les ordonne la détention d’un pouvoir de requérir les officiers de police, les officiers publics ou ministériels, les autorités douanières et exigent pour leur exécution et leur efficacité la détention de l’imperium que l’arbitre, juge privé, n’a pas108. Ces arguments permettent également d’écarter de l’arbitrage les contestations relatives aux autres mesures d’urgence ou de contrainte qui exigent l’exercice d’un pouvoir de contrainte. On pense à la liquidation de l’astreinte, à la suspension, à la confiscation, aux saisies diverses, etc. L’arbitre peut prononcer l’astreinte, la suspension, la confiscation ou même la saisie des recettes d’exploitation à l’égard d’une partie. Cependant, si celle-ci ne s’exécute pas ou refuse de s’exécuter même sous astreinte, l’arbitre est sans pouvoir à son égard. En outre la liquidation de l’astreinte est hors de portée de l’arbitre dans la mesure où elle intervient quand le tribunal arbitral est déjà dessaisi du litige.

48. Le contentieux pénal de la propriété intellectuelle vise essentiellement le contentieux de la contrefaçon et celui de l’usurpation. Ce contentieux est soustrait expressément par la loi à la compétence de la juridiction arbitrale. À cet effet, l’article 4, alinéa 1, de l’ABR, acte de 2015 dispose que « les litiges relatifs à la reconnaissance, à l’étendue ou à l’exploitation des droits prévus par le présent accord et ses annexes sont de la compétence des juridictions des États membres. Celles-ci sont seules compétentes pour le contentieux pénal y afférent ». Ces dispositions consacrent explicitement l’exclusivité de la compétence des juridictions étatiques en matière de contentieux pénal portant sur les droits de propriété intellectuelle. Cette exclusivité renseigne suffisamment sur la volonté du législateur OAPI de souligner que la juridiction arbitrale n’est pas une juridiction répressive. Elle traduit davantage le triomphe de l’argument selon lequel l’action publique et la sanction pénale visent la réparation d’un trouble causé à la société, elles n’ont pas pour but de sanctionner un droit subjectif. Seules les juridictions étatiques peuvent prononcer des sanctions pénales. L’espace pénal étant le champ privilégié d’exercice par l’État de la plénitude de sa souveraineté.

Conclusion

49. L’arbitrabilité des différends relatifs aux droits de propriété intellectuelle conférés par l’OAPI apparaît bien complexe. L’effort de clarification effectué a pour but de faire reculer les limites de l’incertitude et de réduire la marge de l’imprévisibilité afin, non seulement, de renforcer l’attractivité des systèmes d’arbitrage OHADA et OAPI et de faciliter le recours à ces systèmes pour le règlement des litiges des droits de propriété intellectuelle conférés par l’OAPI, mais aussi et surtout, de permettre à l’OHADA et à l’OAPI d’assurer la sécurité juridique et judiciaire dans l’espace géographique qu’elles recouvrent.

50. Il faut reconnaître, d’une part, que les critères d’arbitrabilité en vigueur en droits OHADA et OAPI sont hétéroclites et, de ce fait, sont de maniement hasardeux, et, d’autre part, que des incertitudes persistent encore sur l’arbitrabilité de certains litiges de propriété intellectuelle. Il y a là la survivance des facteurs d’insécurité juridique qui sont de nature, non seulement, à ralentir le recours aux systèmes d’arbitrage OHADA et OAPI pour résoudre les litiges de propriété intellectuelle administrée par l’OAPI, mais aussi, à contrarier la volonté des États membres de l’OHADA et de l’OAPI de promouvoir l’arbitrage comme mode de règlement de ces litiges. Une solution raisonnable serait de remettre l’ensemble de l’œuvre sur la table et de s’atteler à identifier et consacrer un seul critère réellement intelligible d’arbitrabilité des litiges de propriété intellectuelle. La tâche est ô combien ardue ! Mais pas impossible. D’ores et déjà, une piste offerte par les droits suisse et allemand de l’arbitrage109 peut être explorée. C’est celle qui va dans le sens de la consécration d’un critère unique d’arbitrabilité fondé sur la nature patrimoniale de la cause. Ainsi sera arbitrable, toute prétention qui a une valeur pécuniaire pour les parties à titre d’actif ou de passif. Autrement dit, est arbitrable le droit de propriété intellectuelle qui présente pour l’une des parties au moins, un intérêt pouvant être apprécié en argent.