A – La nature juridique identique des deux actions

4. Libérée des présomptions de faute de gestion et de lien de causalité prévues par la loi du 13 juillet 1967, l’action en comblement de l’insuffisance d’actif issue de la loi du 25 janvier 1985 devenait une véritable action en responsabilité civile. Le changement de nom de l’« action en comblement » en « action en responsabilité » par la loi du 26 juillet 2005 ne fait que consacrer sa nature d’action en responsabilité civile délictuelle. Selon le professeur Pérochon, la jurisprudence avait déduit de la nature indemnitaire de l’action en comblement de l’insuffisance d’actif, le non-cumul avec les actions en responsabilité civile fondées sur une disposition spéciale du droit des sociétés ou sur le droit commun de la responsabilité civile pour des faits antérieurs au jugement d’ouverture12. Pourtant, cette solution ne tombait pas sous le sens car comme l’écrivait le professeur Derrida, « la doctrine était largement divisée, tout comme l’étaient les juridictions du fond », « la plupart des auteurs se prononçaient pour le cumul »13. Les régimes des actions en responsabilité du droit des sociétés ou du droit commun étant plus intéressants que l’action en comblement de passif pour les créanciers, l’admission du cumul aurait eu pour effet de condamner cette dernière action14.

5. Dans ces conditions, il est difficile de comprendre pourquoi l’article L. 651-2 du Code de commerce se cumule avec d’autres actions15. Ainsi l’article L. 651-2 du Code de commerce se cumule avec les articles L. 266 et L. 267 du Livre des procédures fiscales qui régissent la responsabilité fiscale des dirigeants sociaux16. En effet, il ne fait aucun doute que l’action en responsabilité fiscale constitue une action en responsabilité civile17. Cette qualification n’empêche pas pour autant le cumul des deux actions, en évitant toutefois la double réparation du même préjudice. La même critique vaut pour l’admission du cumul de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif avec l’action civile pour abus de biens sociaux18 ou avec l’action civile en réparation du préjudice résultant des délits de banqueroute par détournement d’actifs et de détournement de gage19. Dans l’arrêt du 11 mars 2015, la chambre criminelle utilise le critère, qui reste à définir, de l’objet de l’action mais ne fonde pas l’admission du cumul des deux actions, pour une réparation au final unique du même préjudice, sur la nature juridique de ces dernières. La nature juridique similaire de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif et de l’action en responsabilité du droit des sociétés ne fournissant pas un fondement des plus assurés au non-cumul, il faut alors chercher un fondement ailleurs, précisément dans l’esprit des lois.

B – La hiérarchisation des finalités des deux actions

6. La finalité de la responsabilité pour insuffisance d’actif a évolué au cours du temps. La loi de 1940 cherchait à punir les dirigeants de sociétés anonymes ayant contribué à l’insuffisance d’actif. Il en était de même de la loi du 13 juillet 1967 qui institua à dessein la présomption de faute et de lien de causalité. La loi du 25 janvier 1985 a voulu se montrer moins sévère avec les dirigeants en supprimant cette double présomption. Quant à la loi du 9 décembre 2016, elle traduit la volonté du législateur de se montrer bienveillant à l’égard des dirigeants de sociétés en liquidation judiciaire. Ce texte est sous-tendu par la volonté d’« encourager la création d’entreprises » et de « favoriser le rebond des dirigeants de sociétés à la suite d’une faillite » et d’« éviter que des condamnations patrimoniales puissent être prononcées pour simple négligence dans la gestion d’une société »20. Par ailleurs, le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 26 septembre 2014, fait référence à l’objectif d’intérêt général de favoriser la création et le développement des entreprises pour justifier le pouvoir du tribunal d’exonérer en tout ou partie les dirigeants fautifs de la charge de l’insuffisance d’actif. Cette finalité fait échapper l’article L. 651-2 du Code de commerce au grief d’atteinte au principe de responsabilité et à celui d’égalité devant la loi21.

7. Les actions en responsabilité civile qu’elles soient fondées sur l’article 1240 du Code civil ou sur les dispositions spécifiques du droit des sociétés ne sont pas empreintes de cette mansuétude à l’égard des dirigeants des sociétés in bonis ou soumises à une liquidation judiciaire. Ces différentes dispositions peuvent être qualifiées de « neutres », mais elles sont perverties par leur interprétation jurisprudentielle qui cherche à protéger les dirigeants de l’engagement de leur responsabilité en ayant recours à la notion contestable de faute séparable des fonctions22. Il existe donc une différence notable de finalité entre les deux types d’action qui peut justifier le non-cumul de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif et des actions en responsabilité du droit des sociétés. En effet, l’esprit de l’article L. 651-2 du Code de commerce mérite de l’emporter sur des considérations de réparation d’un dommage qui ne tiennent pas compte du contexte d’une procédure collective et qui peuvent dissuader les dirigeants de prendre des initiatives. Autrement dit, la finalité spéciale de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif déroge à la finalité générale des actions en responsabilité du droit des sociétés ou du droit commun.

8. Comment expliquer que la solution du non-cumul n’affecte que le droit des sociétés ou le droit commun ? Il pourrait être soutenu que l’admission du cumul avec le droit fiscal ou avec le droit pénal se justifie par le caractère relativement grave des fautes commises par les dirigeants et qu’il n’y a pas lieu pour ces dirigeants de favoriser leur rebond. En effet, l’article L. 267 du Livre des procédures fiscales vise des fautes graves : « le dirigeant social est responsable des manœuvres frauduleuses ou de l’inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société ». Les articles L. 266 et L. 267 du Livre des procédures fiscales étant destinés à lutter contre la fraude fiscale et les textes du Code pénal visant à préserver l’ordre public, ils poursuivent des finalités qui ne peuvent céder face à l’objectif d’intérêt général de favoriser la création et le développement des entreprises. Afin de respecter ce dernier objectif, la responsabilité pour insuffisance d’actif des dirigeants sociaux ne devrait être recherchée qu’en cas de faute grave de gestion comme le prévoyait déjà le projet de loi initial de la loi du 25 janvier 198523. En droit américain, la responsabilité des dirigeants d’entreprise ne peut être recherchée « qu’en cas d’erreur grave ou de gross negligence »24. Malheureusement, la loi du 9 décembre 2016 a préféré retenir la nature de la faute plutôt que son degré de gravité25. La simple négligence ne pouvant plus être invoquée pour engager une action en responsabilité pour insuffisance d’actif26, elle peut en théorie fonder les actions en responsabilité du droit des sociétés27.

A – La réduction du domaine d’application du non-cumul

Le non-cumul est cantonné à la liquidation judiciaire (1), aux seuls dirigeants (2), à l’insuffisance d’actif (3) et aux seules fautes antérieures au jugement d’ouverture (4).

B – La recevabilité des actions en responsabilité personnelle en réparation d’un préjudice personnel

14. D’un côté, la Cour de cassation a admis très clairement, dans un arrêt en date du 7 mars 2006, la recevabilité d’une action en responsabilité personnelle engagée par un créancier à l’encontre du dirigeant d’une société mise en procédure collective, pour des faits antérieurs au jugement d’ouverture. La chambre commerciale subordonne la recevabilité de l’action « à l’allégation d’un préjudice personnel distinct de celui des autres créanciers résultant d’une faute du dirigeant séparable de ses fonctions »40. Il sera très difficile, pour ne pas dire impossible, de démontrer l’existence d’un préjudice personnel et distinct de celui des autres créanciers ainsi qu’une faute séparable des fonctions.

D’un autre côté, la Cour de cassation a admis la recevabilité de l’action exercée par un associé à l’encontre des dirigeants d’une société faisant l’objet d’une procédure collective, pour des faits antérieurs au jugement d’ouverture. La chambre commerciale subordonne la recevabilité de l’action « à l’allégation d’un préjudice personnel, distinct de celui subi par la personne morale, peu important que la procédure collective fasse apparaître une insuffisance d’actif »41. Il n’y a pas dans ce cas à démontrer l’existence d’une faute séparable des fonctions, ce qui rend possible, par exemple, l’indemnisation des associés victimes de la dissimulation par les dirigeants de la situation financière de la société42.

Le non-cumul de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif et des actions en responsabilité du droit des sociétés étant remis en cause tant dans son fondement que dans son domaine d’application, il ne constitue assurément pas un principe mais une exception.