Chronique jurisprudentielle : droit des sociétés et des groupements (février – mai 2021)

I – La nullité d’une décision excluant abusivement un associé

Cass. 1re civ., 3 févr. 2021, n° 16-19691. Aux termes de l’article 1844, alinéa 1er, du Code civil, « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ». Ce principe a priori valable pour toutes les sociétés suscite la réserve dans les SAS, y compris les SELAS, imprégnées de liberté contractuelle et à propos desquelles l’article L. 227-16 du Code de commerce énonce que « dans les conditions qu’ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions ». Les clauses d’exclusion ne sauraient toutefois priver l’associé de son droit de vote ou de son droit de participer à l’assemblée statuant sur son exclusion1.

Le régime juridique des SELAS résulte d’une synthèse entre les règles relatives aux SEL et celles se rapportant aux SAS régies par le Code de commerce et, le cas échéant, celles contenues dans le Code civil qui comporte les dispositions générales applicables aux sociétés.

Conformément à l’adage « les lois spéciales dérogent aux lois générales » (speciala generalibus derogant) pour identifier les règles auxquelles obéissent les SELAS, il convient de se référer à l’article premier de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 selon lequel ces sociétés sont « régies par les dispositions du livre II du Code de commerce, sous réserve des dispositions du titre Ier de la présente loi ».

Il arrive cependant qu’un associé soit exclu à la suite d’une décision prise abusivement par une assemblée générale. Peut alors se poser la question de la validité des délibérations de l’assemblée qui a prononcé cette exclusion. C’est sur ce point que porte l’arrêt de la Cour de cassation du 3 février 2021.

1. Le protagoniste de l’affaire est un avocat associé au sein d’une société d’exercice libéral par actions simplifiée, en arrêt maladie depuis plusieurs mois, plus précisément depuis le 6 février 2013. Le 1er octobre 2013, il a notifié à sa société sa décision de démissionner avec effet au 31 décembre 2013 et demandé le paiement de sa rémunération variable (rappels de rétrocessions d’honoraires) pour un montant de 627 519,10 € hors taxes.

Convoquée le 8 novembre 2013 au titre de cette démission, une assemblée générale devait se prononcer le 18 novembre 2013 sur la prise d’acte de démission anticipée au 4 novembre 2013 de l’intéressé. En définitive, cette assemblée ne s’est pas tenue et une autre assemblée extraordinaire a été convoquée pour le 15 novembre. Outre qu’elle contestait les prétentions financières de l’associé démissionnaire en soutenant qu’« en cas de démission en cours d’année, l’associé sortant renonce à toute rémunération notamment au titre de l’exercice en cours », elle mentionnait également plusieurs motifs de rupture liés au comportement considéré comme incompatible avec le maintien de l’associé au sein de la société. En revanche, cette lettre ne faisait pas état des arrêts maladie.

En définitive, l’assemblée générale extraordinaire a prononcé le 25 novembre 2013 l’exclusion de l’intéressé fondée sur une incapacité d’exercice professionnel pendant une période cumulée de 9 mois au cours d’une période totale de 12 mois, conformément aux motifs d’exclusion mentionnés dans les statuts aux termes duquel « tout associé peut faire l’objet d’une exclusion par décision de la collectivité des associés de la société… en cas d’incapacité d’exercice professionnel pendant une période cumulée de 9 mois au cours d’une période totale de 12 mois… à la majorité des deux tiers ».

L’associé exclu a alors saisi le bâtonnier de l’ordre des avocats au barreau de Paris afin d’annuler la résolution n° 1 votée par l’assemblée générale du 25 novembre 2013 ayant prononcé son exclusion et, partant, d’une demande de paiement de sa rémunération variable ainsi que d’indemnisation de son préjudice.

Statuant à son tour sur le litige, la cour d’appel de Paris a jugé abusive l’exclusion dans un arrêt du 15 juin 2016, après avoir relevé qu’au jour de la première convocation (le 8 novembre 2013), l’associé démissionnaire totalisait déjà une période cumulée de 9 mois d’arrêt maladie au cours d’une période totale de 12 mois. Selon elle, lors de cette première convocation qui ne mentionnait comme ordre du jour (de l’assemblée générale prévue pour le 18 novembre 2013) que la prise d’acte de la démission, la société n’entendait pas prononcer l’exclusion de l’associé mais uniquement prendre acte de sa démission.

De ces différents faits, la juridiction d’appel en a déduit un changement d’attitude du cabinet d’avocats qui a conduit à un détournement de procédure, changement motivé par la volonté de résister aux prétentions financières de l’associé démissionnaire. Bien qu’ayant constaté le caractère abusif de la décision d’exclusion à l’appui de l’article 11 des statuts, la juridiction de second degré a jugé que « seuls peuvent être alloués [à l’associé démissionnaire] des dommages et intérêts » s’il démontre que la décision litigieuse lui a causé un préjudice. Elle a donc rejeté la demande d’annulation de la résolution ayant prononcé l’exclusion.

2. L’associé exclu se pourvoit en cassation en invoquant la nullité de la délibération abusive de l’assemblée générale extraordinaire des associés d’une SELAS et l’atteinte aux articles 1832 et 1833 du Code civil, pour lui avoir seulement alloué des dommages et intérêts.

Le juge régulateur est donc convié à se prononcer sur la sanction de l’abus relatif à la décision de l’ensemble des associés d’exclure l’un d’eux.

Au visa des articles 1832, 1833 et 1844-10, alinéa 3, du Code civil, sanctionnant cette décision d’exclusion par la nullité, il casse l’arrêt d’appel pour violation de ceux-ci en jugeant qu’il « résulte du dernier de ces textes que la décision prise abusivement par une assemblée générale d’exclure un associé affecte par elle-même la régularité des délibérations de cette assemblée et en justifie l’annulation ».

Le caractère abusif de la décision d’exclusion de l’associé – C’est bien la décision d’exclure l’associé qui est abusive et non l’exclusion elle-même, autrement dit les conditions d’adoption de la mesure et non la mesure elle-même. Il s’agit donc d’une nullité formelle et non d’une nullité de fond, ce qui n’a rien à avoir avec un abus de majorité ou de minorité qui implique un abus du droit de vote.

Les faits le démontrent bien. En effet, les associés avaient initialement convoqué une première assemblée destinée à prendre acte de la décision de l’associé de quitter la société ; cela signifie qu’à l’origine, ils envisageaient de maintenir dans ses fonctions leur confrère démissionnaire. Contre toute attente, non seulement cette assemblée ne s’est pas tenue, mais une assemblée générale a été convoquée au cours de laquelle les associés ont manifesté leur opposition au paiement réclamé de sa rémunération variable et évoqué différents motifs de rupture liés à son comportement prétendu incompatible avec le maintien de l’intéressé au sein de la société, sans qu’il y soit fait état de ses arrêts maladie comme motifs de sa démission.

En outre, au cours de l’assemblée générale, les associés n’ont pas voté l’exclusion de leur associé sur le fondement d’un comportement incompatible avec son maintien au sein de la société, mais sur celui de l’incapacité d’exercice professionnel pendant une période cumulée de 9 mois au cours d’une période totale de 12 mois, résultant de ses arrêts maladie.

En définitive, comme le signalent les juges du fond, pour s’exonérer de l’obligation de payer la rémunération variable, les associés ont eu un changement d’attitude vis-à-vis de leur confrère démissionnaire en manifestant une volonté de l’exclure au lieu de le maintenir au sein de la société en tant qu’associé. Ils ont également modifié le fondement de l’exclusion en substituant au comportement considéré comme incompatible avec son maintien dans la société, l’incapacité d’exercice professionnel.

Cet acte constitue-t-il effectivement un abus ? Rien n’est certain.

D’emblée, nous serions enclins à penser à une fraude dont la définition en droit civil ne se démarque guère de la fraude pénale. D’une manière générale, la fraude consiste en un acte réalisé en recourant à des moyens déloyaux destinés à surprendre un consentement, à obtenir un avantage matériel ou moral indu ou réalisé avec l’intention d’échapper à l’exécution des lois2. Tel pouvait être le cas en l’espèce, étant donné la volonté des associés d’éluder le paiement de la rémunération variable en utilisant un autre moyen de droit efficace, à savoir la procédure statutaire d’exclusion.

Pour autant, en dépit de la présence des éléments constitutifs de la fraude, les motifs de la décision d’appel et la première branche du premier moyen du pourvoi en faisant état3, cette qualification n’a pas été retenue en l’espèce, ni par les juges du fond, ni par le juge du droit. Après avoir indiqué que les comportements du cabinet d’avocats étaient constitutifs d’un « changement d’attitude (…) qui a conduit à un détournement de procédure (…) motivé par la volonté de résister aux prétentions financières de son associé démissionnaire », ce qui traduisait l’existence d’une fraude, la cour d’appel a conclu au « caractère abusif de l’exclusion ». Il en va pareillement de la Cour de cassation4 qui, bien que faisant valoir que la délibération devait être annulée en raison de son caractère frauduleux résultant du détournement de procédure relevé par la cour d’appel, a conclu à l’existence d’un abus.

Il convient de préciser que l’abus de droit n’implique pas seulement l’intention de nuire comme la Cour de cassation a eu l’occasion de le préciser5, mais encore l’inobservation de la procédure d’exclusion ou l’insuffisance des motifs retenus pour prononcer la mesure d’exclusion, étant entendu que le juge doit s’enquérir de la gravité de ces motifs6, non seulement quand les statuts prévoient qu’une exclusion doit être justifiée par des motifs graves7, mais également sur le fondement de la théorie générale de l’abus de droit8. Si le motif n’est pas grave, la décision d’exclusion sera considérée comme abusive et donc nulle, même en l’absence d’intention de nuire9.

Les juges doivent de surcroît rechercher si la procédure statutaire d’exclusion ainsi que les droits de la défense ont été respectés ; en particulier, l’associé menacé d’exclusion doit être mis en mesure d’obtenir, avant le vote, l’information à laquelle il a droit et de s’exprimer sur les faits qui lui sont reprochés10.

Enfin, quand la décision relève de l’assemblée générale, l’associé ne saurait être privé de son droit de participer à une décision sur sa propre exclusion et de voter11.

La nullité de la décision d’exclusion abusive de l’associé – S’agissant de la sanction de l’abus du droit d’exclure, la cour d’appel de Paris avait estimé que l’associé démissionnaire ne pouvait prétendre qu’à l’allocation de dommages et intérêts, encore fallait-il démontrer avoir subi un préjudice causé par la décision d’exclusion.

À ce sujet, il convient de ne pas perdre de vue que dans les SELAS, cadre de la présente affaire, la possibilité d’exclure un associé figurant dans la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales12, les statuts peuvent librement aménager les causes et les modalités de l’exclusion. C’est à l’appui de ce texte que la cour d’appel de Paris a statué, en ce que l’abus du droit d’exclure se traduisant par la rupture du contrat de société à l’égard de l’associé ne peut qu’aboutir à l’allocation de dommages et intérêts.

Ce n’est pas le point de vue de la Cour de cassation qui, censurant l’arrêt d’appel, considère que « la décision prise abusivement par une assemblée générale d’exclure un associé affecte par elle-même la régularité des délibérations de cette assemblée et en justifie l’annulation ».

L’article 1844-10, alinéa 3, du Code civil, un des visas de censure de la décision d’appel, enseigne que « la nullité des actes ou délibérations des organes de la société ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative du présent titre (…) ou de l’une des causes de nullité des contrats en général ». Ce principe est strictement interprété en jurisprudence, notamment récemment dans les termes suivants : « Une délibération de l’assemblée générale des associés d’une société (…) ne peut être annulée qu’en cas de violation des dispositions impératives du livre II dudit code ou de violation des lois qui régissent les contrats, et non au seul motif de sa contrariété à l’intérêt social, sauf fraude ou abus de droit commis par un ou plusieurs associés pour favoriser ses ou leurs intérêts au détriment de ceux d’un ou plusieurs autres associés »13.

Néanmoins, bien que l’abus ne figure pas parmi les dispositions impératives énoncées par l’article 1844-10 du Code civil, il relève quand même de l’article 1833 du Code civil qui est l’un des autres visas de censure de l’arrêt d’appel. Aux termes de ce texte, « toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés. La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ».

En effet, l’atteinte à l’intérêt social constitue un des critères caractérisant l’abus de majorité14 ou l’abus de minorité15, lesquels sont sanctionnés par la nullité de la délibération litigieuse. D’ailleurs, dans l’arrêt préalablement évoqué16, la Cour de cassation avait déjà mis en exergue le lien entre l’abus et la contrariété à l’intérêt social de l’article 1833 du Code civil, susceptible de déboucher sur la nullité des délibérations des associés.

Dès lors que l’interdiction de l’abus constitue une disposition impérative dont le non-respect justifie la nullité des délibérations des associés, la présente décision de la Cour de cassation s’inscrit bien dans ce contexte qui ne limite pas la sanction à l’octroi de dommages et intérêts. Elle énonce clairement que la décision prise abusivement « affecte par elle-même la régularité des délibérations (…) et en justifie l’annulation », ce qui a pour conséquence de le maintenir au sein du cabinet d’avocats, alors même que l’intéressé était démissionnaire. La nullité a cependant une portée plus large puisqu’elle ne se limite pas à la décision d’exclusion ; elle s’étend à « toutes les décisions de l’assemblée générale », quelle que soit leur forme, auxquelles le démissionnaire n’a pas pris part, encore faut-il qu’il ait demandé l’annulation de celles-ci.

En définitive, l’importance de la présente décision de justice relève de l’évidence. Elle constitue une rare illustration du principe selon lequel les délibérations des organes sociaux sont susceptibles d’être annulées si elles incarnent un abus de droit par application des dispositions de l’article 1844-10 du Code civil retenues dans la présente affaire, plus que par application de celles de l’article L. 235-1 du Code de commerce spécifiques aux sociétés commerciales, selon lesquelles la nullité des délibérations peut résulter des lois régissant la nullité des délibérations ou des lois régissant les contrats. Il convient donc de s’étonner qu’elle n’ait pas donné lieu à une diffusion plus large.

II – La nullité de la promesse de société en l’absence d’affectio societatis

Cass. com., 3 mars 2021, n° 19-10693. Il n’est pas exclu que les fondateurs d’une société ne pouvant ou ne voulant pas constituer celle-ci dans l’immédiat, souhaitent toutefois matérialiser leur accord par une promesse de société. Cette promesse est utile quand une société dont le projet vient d’être arrêté se révèle impossible à constituer sur-le-champ. C’est le cas notamment, dans l’attente d’un fonds de commerce dont l’apport est envisagé, de l’obtention d’un agrément professionnel lorsque l’on veut se préserver contre un changement d’avis d’un ou de quelques fondateurs.

Bien qu’une telle promesse ne représente pas le contrat de société lui-même, en raison de l’absence de consentement à la constitution immédiate de la société, et ne constitue donc qu’une première étape dans la formation de la société, elle représente tout de même davantage qu’un simple projet faisant état des contours de la future société. En conséquence, contrairement au projet qui n’engendre aucune véritable obligation de constituer, la validité d’une promesse tient à certaines conditions dont l’absence entraîne la caducité.

L’arrêt de rejet de la Cour de cassation du 3 mars 2021 contribue à déterminer les contours de la promesse de société à l’aune de l’affectio societatis et ainsi à la distinguer des notions voisines.

1. À l’origine du litige, on relève un rapprochement entre le gérant d’une SARL et l’associé majoritaire d’une société immobilière, en vue de constituer deux sociétés, l’une entre ledit gérant et la société immobilière, et l’autre entre cette dernière et la SARL devant acquérir un ensemble immobilier à exploiter.

Le gérant ayant décidé de ne pas concrétiser ce projet, la société immobilière et ses ayants droit l’ont assigné en responsabilité ainsi que sa société pour ne pas avoir exécuté la promesse de constituer les deux sociétés. Pour contrecarrer cette action, le gérant a opposé la nullité de cette promesse en se prévalant de l’absence de volonté de s’associer (affectio societatis) au soutien des demandes de dommages et intérêts.

La cour d’appel de Lyon ayant accueilli la demande de nullité et refusé l’octroi de dommages et intérêts aux demandeurs dans un arrêt du 13 novembre 2018, un recours en cassation a été formé ; en vain, car la chambre commerciale rejette le pourvoi en l’espèce.

2. Après avoir rappelé la définition de l’affectio societatis, conçue comme la volonté non équivoque de tous les associés de collaborer, et sur un pied d’égalité, à la poursuite de l’œuvre commune, la Cour de cassation estime fondé l’argument du gérant, du fait que les parties ne s’étaient pas entendues sur l’objet des sociétés qu’elles envisageaient de constituer, objet que les biens à acquérir devaient servir à réaliser.

D’une part, bien que le gérant eût tenu l’associé majoritaire informé de l’avancement de ses démarches aux fins d’acquisition des biens immobiliers que les futures sociétés devaient exploiter, il était établi que la société immobilière avait versé la moitié du dépôt de garantie prévu pour cette acquisition et que les parties avaient discuté des projets de statuts des deux sociétés chez un notaire auprès de qui elles avaient pris rendez-vous.

D’autre part, aucune preuve n’était apportée d’un échange entre elles sur leurs projets respectifs concernant la destination des biens immobiliers concernés, ni sur les modalités pratiques de leur occupation respective. De plus, il résultait d’un courriel du gérant qu’il ignorait les projets de l’associé majoritaire de la société immobilière et qu’il n’y avait pas de communauté de vues sur l’usage des biens à exploiter.

Par conséquent, en l’absence d’affectio societatis, la nullité de la promesse de constituer les deux sociétés était encourue.

Les auteurs du pourvoi avaient également invoqué la mauvaise foi du gérant, qui aurait faussement prétendu ne pas connaître l’affectation envisagée pour les locaux acquis, alors que selon eux, elle correspondait nécessairement à l’activité d’huissier de justice de l’actionnaire majoritaire. Mais la Cour de cassation rejette l’argument, faute d’avoir été invoqué en appel.

3. La solution retenue par la Cour de cassation ne souffre aucune contestation. En dépit de la frontière étroite qui les sépare, la différence est évidente entre la promesse de société et le projet de société. Autant ce dernier ne lie pas les parties, autant la première les engage à l’instar de tout contrat, bien qu’elle ne soit pas le contrat de société lui-même, car il n’existe pas de consentement à la constitution immédiate de la société. Elle ne représente qu’une étape dans la procédure de formation de la société. En revanche, contrairement à la promesse, le projet ne génère aucune obligation de constituer la société.

Ainsi une promesse de société, et non de simples pourparlers, illustre l’accord des parties sur les éléments essentiels du contrat de société, en particulier, la forme et la nature de la future société, l’importance et la nature des apports respectifs de chaque associé, le nom des dirigeants17… Au contraire, l’acte par lequel deux parties sont convenues « de s’associer à part égale dans une affaire de déménagement étant stipulé que les dispositions entre associés seraient définies par un contrat »18 représente seulement un projet. Aucune des parties n’assumant une quelconque obligation, elles sont libres de donner suite ou non au projet.

La promesse de société met à la charge des intéressés une obligation dont l’exécution en nature est impossible19 du fait que cette exécution suppose une contrainte personnelle sur le débiteur en l’obligeant à collaborer. L’inexécution se résout en dommages et intérêts destinés à réparer le préjudice subi par le ou les bénéficiaires du défaut de constitution de la société20. Il n’est cependant pas exclu qu’une promesse de société comporte une faculté de rétractation au profit du ou des participants, clause dite de « non-réalisation sans indemnité de part ni d’autre », auquel cas ces derniers ne seront redevables d’aucune indemnité, à moins que l’inexécution revête un caractère dolosif. La stipulation d’une pareille clause offre la possibilité à chacune des parties de ne pas donner suite au projet de société. Néanmoins, les intéressés devraient faire preuve d’une très grande prudence et de ne pas s’engager prématurément auprès des tiers21.

Lorsque, comme dans la présente affaire, la qualification de promesse de société ne peut être retenue, il demeure possible d’obtenir réparation en invoquant, le cas échéant, une rupture fautive des négociations précontractuelles22.

III – La transmission à la société absorbée du bénéfice d’un jugement rendu en cas de fusion de sociétés

Cass. 3e civ., 4 mars 2021, n° 20-14234. Dans le cadre de leur stratégie de croissance et donc, de renforcement de leur capacité concurrentielle, les entreprises peuvent éprouver la nécessité de se regrouper par des opérations dites « de fusion ». En effet, pour réaliser cet objectif, il convient de parvenir à un certain seuil de chiffre d’affaires afin de dégager des bénéfices permettant les investissements indispensables à l’équipement, à la rationalisation de la production, à la recherche de nouveaux produits ou au développement des produits existants.

Les fusions constituent parfois un moyen de réorganiser un groupe de sociétés, dans la mesure où la société-mère absorbe certaines filiales, une ou plusieurs de celles-ci en absorbent d’autres, ce qui n’empêche pas certaines filiales de fusionner entre elles pour donner naissance à une nouvelle filiale.

Le principal effet d’une fusion de sociétés, tout comme d’ailleurs d’une scission, est d’entraîner la transmission universelle du patrimoine de la société qui disparaît (société absorbée, fusionnée ou scindée) au profit des sociétés existantes ou nouvelles qui le recueillent totalement ou partiellement23. Ces sociétés se substituent à la société absorbée ou scindée dans tous les biens, droits ou obligations de cette dernière.

L’arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 4 mars 2021 a justement trait à la transmission du bénéfice d’un jugement rendu au profit de la société absorbée.

1. Des faits issus d’une décision de la cour d’appel de Bourges du 6 février 2020 (n° 19/00102), il résulte qu’une société civile immobilière a convenu en exécution d’une promesse de vente accessoire à un bail commercial, de céder à une société commerciale, sa locataire, une parcelle cadastrée. Cette dernière l’a assigné en exécution forcée de la vente et obtenu un jugement du 20 janvier 2011 confirmé par un arrêt irrévocable du 21 août 2012 qui a déclaré la vente parfaite. À la suite d’une fusion du 13 décembre 2011 publiée au BODACC le 24 janvier 2012 et le 12 septembre 2016, la société commerciale a été absorbée par une autre société de son groupe. Cette dernière société ayant assigné la société civile immobilière en remboursement de loyers, à la suite de la décision qui a déclaré la vente parfaite, cette dernière a revendiqué la propriété de la parcelle.

À l’appui de sa demande, la SCI fait valoir qu’une intervention volontaire de l’absorbante est nécessaire pour que celle-ci puisse acquérir la qualité de partie à l’instance engagée par l’absorbée au terme de laquelle la vente consentie a été déclarée parfaite et bénéficie de l’autorité de la chose jugée attachée au jugement relatif à cette instance. Elle allègue également que la signification de l’arrêt confirmatif est nulle pour avoir été réalisée à la requête de l’absorbée qui a disparu à la date de la signification, de sorte que cet arrêt ne pouvait recevoir exécution.

Le pourvoi de la SCI demanderesse est rejeté en l’espèce par la troisième chambre civile de la Cour de cassation.

2. À l’appui de son dispositif, la juridiction du droit argue que l’absorbante, en tant qu’ayant cause universel de l’absorbée, acquiert de plein droit la qualité de partie aux instances engagées auparavant par l’absorbée. Selon une précédente décision de justice, elle est tenue de toutes les obligations de cette dernière, non réservées lors de la fusion24. Par là même, elle approuve la cour d’appel d’avoir retenu que l’absorbante, bien que n’étant pas intervenue à l’instance engagée par l’absorbée, pouvait se prévaloir à l’encontre de la SCI de l’autorité de la chose jugée attachée au jugement rendu au profit de l’absorbée et qu’elle était propriétaire de la parcelle. Il importe donc peu que l’arrêt confirmatif n’ait pas été valablement signifié puisque la décision de première instance a été, dès son prononcé, revêtue de l’autorité de la chose jugée.

La fusion entraîne la transmission universelle du patrimoine de l’absorbée au profit de l’absorbante25. L’application de ce principe en matière d’action en justice emporte l’acquisition de plein droit par l’absorbante de la qualité de partie aux instances antérieurement engagées par l’absorbée et peut se prévaloir des condamnations prononcées au profit de celle-ci26. En sa qualité d’ayant cause universel, l’absorbante peut donc se voir opposer l’autorité de la chose jugée à l’égard de l’absorbée27. Inversement, il s’agit de la contrepartie évidente de la solution précédente, l’absorbante peut se prévaloir de l’autorité de la chose jugée attachée à un jugement rendu au profit de l’absorbée et des condamnations prononcées au profit de celle-ci28. À ce sujet, il est indifférent que l’absorbante ne soit pas intervenue à l’instance engagée par l’absorbée, et que l’arrêt confirmatif n’ait pas été valablement signifié.

En matière d’action en justice, il a été jugé que porte atteinte à l’article 32 du Code de procédure civile, la cour d’appel qui, retenant qu’une assignation a été délivrée par une personne morale absorbée et donc inexistante en fait et en droit, a considéré que l’irrégularité d’une procédure tenant à l’inexistence d’une personne morale qui agit en justice ne peut être couverte29.

Ajoutons à cela que lorsque l’opération de fusion-absorption se réalise au cours de la procédure engagée contre la société absorbée et que la société absorbante intervient à l’instance, la fin de non-recevoir tirée de l’absence de droit d’agir de la société absorbée est écartée en application de l’article 126, alinéa 2, du Code de procédure civile30.

IV – La responsabilité du commissaire aux comptes pour manquement à son obligation légale de vérification de la sincérité de la rémunération du dirigeant social

Cass. com., 31 mars 2021, n° 19-12045. En sa qualité de professionnel indépendant, chargé de protéger les intérêts des entreprises, de leurs contractants et des tiers par leurs missions de contrôle et de certification des comptes, le commissaire aux comptes est responsable à divers égards de ses propres fautes.

Tout d’abord, il engage sa responsabilité civile dans les conditions de droit commun, lorsqu’il se rend coupable d’une faute portant préjudice au dirigeant, à l’associé, à l’actionnaire agissant pour le compte de la société ou pour le sien, à l’investisseur, au repreneur, ou au créancier de la société. Ensuite, il peut engager sa responsabilité pénale quand la faute dont il est coupable est pénalement sanctionnée. En outre, il peut mettre en jeu sa responsabilité disciplinaire lorsqu’il ne respecte pas les règles déontologiques, en raison de son appartenance à une profession réglementée. Enfin, étant donné qu’il est d’une certaine manière un des garants de l’intérêt général, sa responsabilité administrative peut être mise en œuvre.

Cette liste exhaustive illustre le caractère relativement abondant du contentieux portant sur la responsabilité du commissaire aux comptes. Elle n’est cependant pas limitative, ce qui signifie que cette responsabilité ne s’arrête pas là. L’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 31 mars 2021 traduit bien cette idée. Il concerne la responsabilité du commissaire aux comptes pour manquement à son obligation légale de vérification de la sincérité de la rémunération du dirigeant social.

1. Les données de l’arrêt de la cour d’appel de Reims du 11 décembre 2018 révèlent l’accession le 30 janvier 2006 d’une personne aux fonctions de président-directeur général (PDG) d’une société anonyme. Ce dirigeant a été révoqué de ses fonctions le 27 juillet 2011 et licencié en raison de malversations commises par lui, causant un déficit apparu dans les comptes de l’exercice clos le 31 mars 2011.

C’est alors que le commissaire aux comptes a adressé le 25 août 2011 une lettre de révélation au procureur de la République qui a donné lieu à l’ouverture d’une enquête préliminaire pour abus de biens sociaux au terme de laquelle le dirigeant mis en cause a été poursuivi et condamné pénalement et civilement par le tribunal correctionnel.

Estimant que le commissaire aux comptes a manqué à ses obligations professionnelles, faute de l’avoir alerté sur les malversations commises, la société l’a assigné en réparation de son préjudice. Le commissaire aux comptes a été condamné à payer une certaine somme au titre de la perte de chance d’éviter les détournements ayant pris la forme d’une augmentation de la rémunération du dirigeant. Il a alors formé un recours en cassation par lequel il fait valoir que ladite rémunération ayant été validée par le conseil d’administration, il ne lui appartient pas d’exercer un contrôle permanent des comptes et qu’en l’absence d’anomalie apparente, il n’a pas été tenu d’approfondir ses investigations en cours d’exercice.

Le pourvoi est rejeté en l’espèce par la chambre commerciale, faute d’avoir effectué les vérifications nécessaires relatives aux augmentations de rémunération importantes du PDG d’une société anonyme.

2. À l’appui de sa décision de rejet du pourvoi, donc des arguments du commissaire aux comptes, la juridiction suprême retient que la cour d’appel a exactement rappelé que le conseil d’administration d’une société anonyme, bien qu’habilité à fixer la rémunération de son président31, n’est pas investi du pouvoir de ratifier la décision du président qui s’est octroyé cette rémunération32. Autrement dit, ce dernier ne peut, sans avoir préalablement obtenu une décision du conseil, s’allouer une augmentation de sa rémunération. En l’espèce, aucune décision du conseil d’administration n’est venue déterminer l’augmentation de rémunération. La société peut alors demander la restitution de la rémunération indûment perçue33.

En outre, le montant de cette augmentation, considéré comme substantiel, aurait dû inévitablement amener le commissaire aux comptes à effectuer des vérifications plus approfondies, quoique la rémunération du dirigeant eut été accrue, certes dans des proportions moindres lors des exercices précédents, mais toujours sans aucune décision du conseil d’administration.

Enfin, selon la décision d’appel, malgré les circonstances qui auraient dû « aiguiser la vigilance du commissaire aux comptes pour l’exercice suivant », lequel n’a rien fait pour obtenir le procès-verbal du conseil d’administration du 1er avril 2010 déterminant la rémunération du dirigeant au cours de l’exercice.

En conséquence, selon la Cour de cassation, sans mettre à la charge du commissaire aux comptes un « devoir de contrôle permanent des comptes », ni omettre de prendre en considération le procès-verbal de la réunion du conseil d’administration du 1er avril 2010, la cour d’appel a retenu que le commissaire aux comptes a manqué à son obligation légale de vérification de la sincérité de la rémunération du dirigeant social. Dès lors, il s’est rendu coupable d’une négligence fautive à deux niveaux : d’une part, il n’a pas interpellé les organes compétents de la société, au cours de l’exercice du 1er avril 2009 au 31 mars 2010, et n’a formulé aucune observation ou réserve lors de la certification des comptes de cet exercice ; d’autre part, pour l’exercice suivant, il ne s’est pas suffisamment assuré de la sincérité de l’information relative à la rémunération du dirigeant social et est demeuré inerte dans l’attente de devoir procéder au seul contrôle sur place des pièces comptables, à la fin de l’exercice. Les éléments de l’affaire auraient dû l’amener à pousser davantage ses investigations, ce qui lui aurait permis de découvrir les malversations du dirigeant.

En effet, si les commissaires aux comptes ne sont pas tenus à l’exhaustivité, leur mission consiste à effectuer tous les contrôles qu’ils estiment nécessaires afin d’acquérir un degré raisonnable d’assurance en vérifiant la régularité de la comptabilité, en pratiquant des contrôles par sondages et recoupements et en se livrant à des investigations en cas de soupçons d’irrégularités34.

En définitive, le cabinet d’audit a été condamné à payer la somme de 71 000 € à la société anonyme, aux fins de réparer son préjudice consistant en une perte de chance de déceler plus précocement les détournements effectués et d’y mettre fin, étant entendu qu’il n’a pas été démontré que le commissaire aux comptes a volontairement dissimulé ces détournements.

3. Comme c’est le cas dans la présente affaire, en considération des faits et du niveau normal des connaissances des règles de l’art comptable, le juge s’est prononcé sur la commission ou non par le commissaire aux comptes d’une faute susceptible d’engager sa responsabilité. C’est donc à l’aune du professionnel averti qu’est appréciée la faute du commissaire aux comptes. Au regard de la position de professionnel de ce dernier, les juges sont enclins à se comporter assez sévèrement à son encontre. Il faut ajouter à cela que la compagnie nationale est favorable à une approche rigoureuse pour valoriser la profession, d’autant plus qu’à titre individuel par l’intermédiaire de la société de commissaire aux comptes et par un contrat de groupe souscrit par la compagnie à laquelle ils appartiennent et ont souscrit une garantie financière professionnelle.

L’ampleur de la responsabilité qui pèse sur les commissaires aux comptes fait dire à certains auteurs à l’appui de la jurisprudence35 que, bien qu’ils soient généralement assujettis à une obligation de moyens36, l’intensité de cette obligation varie entre une « obligation de moyens légère » vers une obligation de résultat, en passant par une « obligation de moyens renforcée », c’est-à-dire une obligation dont le manquement est apprécié avec une certaine sévérité37. Ce n’est que dans des cas strictement définis qu’ils sont assujettis à une obligation de résultat, notamment en application de l’article L 225-115, 4°, du Code de commerce, pour la certification du montant global des rémunérations perçues par les personnes les mieux rémunérées de la société et du montant global de certains versements.

V – La formation d’une tierce opposition au jugement concernant la société par l’associé justifiant d’un moyen qui lui est propre

Cass. com., 31 mars 2021, n° 19-14839. Dès lors que les décisions judiciaires peuvent être entachées d’erreur, il est nécessaire que les justiciables (plaideurs et tiers dans certaines hypothèses) bénéficient d’une garantie contre ce risque en leur offrant la possibilité de provoquer un nouvel examen du procès par la technique de la voie de recours38. Celle-ci permet tout d’abord d’attaquer un acte juridictionnel ; ensuite de contester la régularité formelle d’un jugement, ainsi que celle de la procédure suivie ; enfin, de remettre en cause le bien jugé du procès quant au fond.

Cette technique qui relève de la procédure civile concerne tous les compartiments du droit (droit civil, droit des affaires, droit du travail…) susceptibles de donner naissance à des conflits. Effectivement, toutes les décisions judiciaires peuvent être attaquées par la tierce opposition, dès l’instant que les conditions sont réunies39.

Au-delà des principes généraux qui sous-tendent des règles communes, les voies de recours se subdivisent en voies de recours ordinaires (appel, opposition) et extraordinaires (cassation, recours en révision et tierce opposition).

L’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 31 mars 2021 porte sur la tierce opposition formée à propos d’une société, de surcroît en difficulté40.

La particularité de la tierce opposition est qu’elle est une voie de recours extraordinaire par laquelle un tiers étranger à une décision de justice qui lui fait grief demande qu’elle lui soit déclarée inopposable.

1. Le litige prend sa source dans la mise en redressement judiciaire d’une société anonyme par jugement du 17 décembre 2014, deux sociétés ayant été désignées en qualité d’administrateur et mandataire judiciaires. C’est alors qu’une associée de la société anonyme a formé tierce opposition à l’arrêt rendu par l’arrêt de la cour d’appel de Caen le 30 novembre 2017, ayant adopté le plan de redressement de cette société. Conformément à ce plan, l’assemblée générale de cette société a décidé la réduction du capital à zéro suivie d’une augmentation de capital réservée au repreneur de la société (opération de « coup d’accordéon »), celui-ci devenant seul actionnaire à l’issue de l’opération.

La juridiction de seconde instance avait déclaré irrecevable cette opposition au motif que le moyen invoqué par l’actionnaire (atteinte à son droit préférentiel de souscrire à l’augmentation de capital), s’il concernait uniquement les actionnaires, leur était commun et avait été soutenu par la société, qui les représentait. L’actionnaire n’était donc pas le seul à pouvoir l’invoquer et, par conséquent, il ne s’agissait pas d’un moyen qui lui était propre au sens de l’article 583 du Code de procédure civile.

La décision d’appel est censurée en l’espèce par la haute juridiction parce que le plan de redressement litigieux portait atteinte à la qualité d’associé de l’intéressé et à son droit préférentiel de souscription, de sorte que l’actionnaire invoquait bien un moyen qui lui était propre, peu important que chacun des autres actionnaires ait disposé d’un droit préférentiel de souscription.

2. Nul processualiste n’ignore qu’aux termes de l’article 583 du Code de procédure civile, « est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu’elle n’ait été ni partie, ni représentée au jugement qu’elle attaque ». Ainsi, les créanciers et autres ayants cause d’une partie, en particulier les associés d’une société, peuvent former tierce opposition au jugement rendu en fraude de leurs droits ou s’ils invoquent des moyens qui leur sont propres.

En vertu de ce texte, il convient d’avoir un intérêt même moral et qualité à agir, sans toutefois qu’un préjudice soit éprouvé, l’intérêt consistant à obtenir la rétractation d’un jugement qui cause un préjudice à celui qui exerce la tierce opposition. À cet égard, un intérêt simplement éventuel peut être suffisant.

En outre, il ne suffit pas pour agir en tierce opposition d’avoir intérêt ; il faut de surcroît être un tiers, c’est-à-dire n’avoir pas été personnellement partie au procès41, ne pas avoir été partie ou représenté à l’instance. Néanmoins, une personne ayant été partie à l’instance sous une certaine qualité pourrait être admise à former tierce opposition en une autre qualité.

En l’espèce, le moyen soulevé par l’associé formant tierce opposition doit bien évidemment lui être propre, c’est-à-dire qu’il doit constituer un argument extrait de sa situation personnelle, mais il n’est pas nécessairement le seul à pouvoir s’en prévaloir. Autrement dit, un moyen propre à un associé n’est pas un motif issu de sa situation particulière ; il peut être commun à l’ensemble des associés, à l’instar d’une atteinte au droit préférentiel de souscription. Ce n’est au contraire pas le cas de l’argument émanant du défaut de reprise par la société d’un contrat conclu par son fondateur avant son immatriculation qui n’est pas propre aux associés, mais à la société42.

Ainsi, un associé peut former une tierce opposition à l’encontre d’une décision ouvrant une procédure collective à l’égard d’une société dont il est indéfiniment responsable des dettes (associé en nom, associé commandité d’une société en commandite)43. Il en va pareillement à propos d’une décision condamnant en paiement une société dont il est indéfiniment responsable des dettes, dès lors qu’il est lui-même poursuivi en paiement et qu’il invoque des moyens que la société n’a pas soutenus44. C’est également le cas à propos d’un jugement rendu en fraude de ses droits (CPC, art. 583, al. 2), c’est-à-dire quand une collusion frauduleuse entre le représentant légal de la société et la partie adverse est établie45.

En revanche, un associé ne peut agir par la voie de la tierce opposition contre une décision de justice qui touche la société, mais à laquelle il n’a pas été personnellement partie, étant donné que dans les relations entre la société et les tiers, le représentant légal représente les associés46. En effet, il a été décidé que « les associés et leurs ayants cause sont représentés par le gérant de la société »47.

Si en droit des sociétés ou en droit des entreprises en difficulté les voies de recours relèvent de dispositions spécifiques, elles n’échappent pas pour autant aux règles du droit commun. Cette observation vaut pour la tierce opposition, ainsi que le démontre le présent arrêt de la Cour de cassation.