Chronique jurisprudentielle : droit des sociétés et des groupements

Publié le 14/11/2018

Dans la présente chronique jurisprudentielle, l’auteur revient sur quelques décisions récentes de la Cour de cassation dont l’importance justifie leur publication dans le Bulletin des arrêts de ladite Cour, voire une diffusion plus large pour la dernière d’entre elles (Cass. 3e civ., 21 juin 2018, n° 17-13212, FS-PBI).

I – L’inopposabilité à la société et aux associés du défaut d’agrément d’une cession de parts de société en nom collectif

Cass. com., 16 mai 2018, n° 16-16498, PB. Les sociétés de personnes dites à risque illimité se distinguent notablement des sociétés de capitaux qualifiées de sociétés à risque limité1, par bon nombre de particularités parmi lesquelles figurent, outre la responsabilité indéfinie et conjointe (sociétés civiles) ou solidaire (société en nom collectif) des dettes sociales2, la cession contrôlée des parts sociales qui implique l’agrément3 du cessionnaire par l’assemblée des associés.

L’arrêt ici commenté et rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 16 mai 2018 vise une SNC qui comportait trois associés à parts égales, deux personnes physiques et une autre société donc une personne morale. En 1995, cette dernière a cédé les 40 parts détenues dans la SNC La Goélette à la société Farner aux droits de laquelle est venue la société Copadig par une opération de transmission universelle du patrimoine réalisée en 2005. Mais celle-ci n’avait pas obtenu l’agrément unanime des associés.

Entre ces deux dates la SNC a été dissoute par décision déposée au registre du commerce et des sociétés (RCS) le 4 novembre 1996, son gérant ayant été désigné liquidateur et les opérations de liquidation ayant été clôturées le 27 juin 1997.

La SNC et les deux associés personnes physiques ont assigné la société Copadig afin de voir juger que ni celle-ci, ni la société Farner ne sont associées. La société Copadig et le gérant, ce dernier intervenant à l’instance en qualité de mandataire ad litem de la SNC ont reconventionnellement demandé l’annulation de l’assemblée générale du 10 août 2009 d’approbation des comptes sociaux de 2002 à 2008 de la SNC ainsi que des assemblées suivantes, faute d’y avoir été convoqués.

Dans son arrêt du 2 février 2016, la cour d’appel de Fort-de-France a déclaré irrecevable l’action en annulation, au motif que la sanction n’est pas la nullité de la cession non agréée, mais l’inopposabilité aux tiers. La Cour de cassation adhère à cette thèse, en rejetant en l’espèce le pourvoi formé contre l’arrêt d’appel.

Cette décision est d’une importance évidente, car c’est la première fois que la juridiction du droit se prononce expressément sur la sanction du défaut d’agrément d’une cession à l’unanimité des associés de parts sociales de SNC, comme le prescrit l’article L. 221-13 du Code de commerce. Auparavant, la chambre commerciale n’avait que très occasionnellement abordé cette question dans une décision non publiée au Bulletin dans laquelle elle faisait référence à l’impossibilité pour le cessionnaire d’invoquer la nullité de l’acte pour le non-respect des formalités4.

Il est vrai que dans ce précédent arrêt, il s’agissait d’une demande de nullité formulée par le cessionnaire, alors que dans la présente espèce la demande est portée par la société et deux associés, mais les solutions qui en émanent ne se contredisent pas ; elles se complètent.

Avant de se prononcer sur ce qu’il en est pour la SNC, il convient d’examiner brièvement la situation dans les autres sociétés.

Pour la SARL, l’article L. 223-14 du Code de commerce est muet sur la sanction de l’absence d’agrément du cessionnaire et laisse le soin aux tribunaux de combler ce vide. À ce sujet, ceux-ci ont plusieurs fois statué en faveur de la nullité de la cession5, au détriment de l’inopposabilité6.

Il en va pareillement pour les cessions de parts non agréées de sociétés civiles7.

La situation est plus explicite pour les sociétés de capitaux telles que la société anonyme et la société par actions simplifiée, à propos desquelles les articles L. 228-23, dernier alinéa et L. 227-15 disposent respectivement que « toute cession effectuée en violation d’une clause d’agrément figurant dans les statuts est nulle » et que « toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle ».

Pour la SNC, objet du présent litige, la chambre commerciale, confrontée au mutisme textuel, affirme que « le défaut d’agrément unanime des associés à la cession des parts sociales d’une société en nom collectif n’entraîne pas la nullité de la cession, laquelle est seulement inopposable à la société et aux associés ». Cela signifie qu’en dépit de l’absence d’agrément, la cession défectueuse ne disparaît pas ; elle continue à exister sans que le cédant ou le cessionnaire puisse l’opposer à la société et aux autres associés. Ce dernier ne saurait par conséquent demander la restitution de la somme qu’il aurait déjà versée.

Pour sa part, l’article L. 221-13 du Code de commerce énonce que « les parts sociales […] ne peuvent être cédées qu’avec le consentement de tous les associés. Toute clause contraire est réputée non écrite ». Pour autant, ce texte n’indique pas la sanction d’une cession non agréée ; il précise simplement que serait réputée non écrite une clause qui irait à l’encontre d’un consentement unanime des associés pour la cession de parts sociales, ce qui exclurait une clause stipulant un agrément consenti à la majorité simple ou à une majorité qualifiée. À notre connaissance, seule une décision d’appel a retenu la nullité comme sanction du défaut d’agrément8, la Cour de cassation s’étant bornée à rejeter le recours formé contre cette décision à laquelle il était fait grief de n’avoir pas prononcé la nullité d’une cession de parts non agréée. La haute juridiction avait affirmé, rappelons-le, que « la cession de parts n’ayant pas reçu l’agrément unanime des associés, ne pouvait être invoquée que par la société ou par les associés et non par le cessionnaire »9.

Toujours est-il que la cession qui est inopposable à la société et aux associés, demeure valable entre le cédant et le cessionnaire. S’agissant de l’opposabilité aux tiers, la question demeure cruciale en raison du caractère illimité et solidaire de l’obligation aux dettes sociales qui prend fin lorsque justement les associés n’ont plus cette qualité et que la perte de celle-ci est opposable aux tiers.

L’article L. 221-14 du Code de commerce règle cette question d’opposabilité aux tiers de la cession des parts de SNC en la soumettant au formalisme édicté par l’article 1690 du Code civil, la signification pouvant être « remplacée par le dépôt d’un original d’un acte de cession au siège social contre remise par le gérant d’une attestation de ce dépôt ». L’opposabilité n’est effective, non seulement qu’après l’accomplissement de ces formalités, mais encore à la suite de la publication des statuts modifiés au RCS, ce dépôt étant susceptible d’être effectué par voie électronique.

Quoi qu’il en soit, faute d’agrément, la cession n’intervient pas ; le cédant conserve donc la qualité d’associé et le cessionnaire ne l’acquiert pas et donc ne peut se prévaloir des prérogatives liées aux parts sociales non cédées : droits pécuniaires tels que le droit au bénéfice et les droits extra-pécuniaires, en particulier le droit à l’information préalable et en cours d’assemblée, le droit de participer aux décisions collectives et de voter.

Reste à savoir si la présente décision de justice doit se limiter à la SNC. Rien n’est moins sûr, d’autant plus que les autres structures sociétaires susceptibles d’être concernées, notamment les sociétés civiles, sont marquées par l’intuitu personae, certes à un moindre degré que la SNC eu égard à la responsabilité indéfinie et conjointe des associés et non point solidaire et que la SARL, à l’instar de ces sociétés à risque illimité, émet des parts d’intérêt.

II – La prescription par trois ans de l’action en nullité pour abus de majorité d’une délibération d’associés

Cass. com., 30 mai 2018, n° 16-21022, FS-PB. À l’instar des autres branches du droit, l’abus est bel et bien présent en droit des sociétés, qu’il s’agisse de l’abus des biens sociaux ou de l’abus en matière de vote au sein des assemblées (abus de majorité d’égalité ou de minorité)… À ces divers égards, il ne manque pas d’attirer l’attention de la doctrine10.

S’agissant précisément de l’abus de majorité, il soulève généralement les questions de qualification ou de sanction. Ce n’est cependant pas le cas dans l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 30 mai 2018 qui a trait à la prescription de l’action en annulation d’une délibération sociale fondée sur un abus de majorité.

De quel régime relève cette prescription ? Celui de la prescription triennale ou celui de la prescription quinquennale ? Dans un arrêt du 30 mai 2018, la Cour de cassation répond à ces interrogations relatives à l’articulation des prescriptions du droit des sociétés avec la prescription de droit commun.

Cette affaire prend racine dans la décision d’une assemblée générale en date du 27 juin 2008 d’accorder une rémunération au gérant associé d’une SARL, à compter de l’exercice de 2007. Par ailleurs, un contrat de travail à durée indéterminée a été conclu entre cette société et un deuxième associé. Ce contrat à effet du 15 décembre 2008, a ultérieurement pris fin à la suite d’une rupture conventionnelle. Un troisième associé a contesté sur le fondement d’un abus de majorité d’une part, ladite rémunération en raison de son caractère excessif contraire à l’intérêt social, d’autre part, le contrat de travail, au motif qu’il aurait dû être soumis au régime des conventions réglementées qui implique le contrôle des associés11, ce dont il n’a pas été fait état dans le rapport de gestion du gérant.

Dans sa décision du 24 mars 2016, réformant le jugement du tribunal de commerce de Lyon du 28 novembre 2013, la cour d’appel de Lyon énonçant la solution selon laquelle l’action en nullité de la rémunération obéit aux dispositions de l’article L. 223-23 du Code de commerce prévoyant un délai de 3 ans à compter du fait dommageable, a déclaré l’action prescrite dès lors que l’assignation par l’associé minoritaire date du 26 décembre 2011, soit après l’expiration du délai de 3 ans, courant à compter de l’assemblée générale du 27 juin 2008 qui a accordé la rémunération litigieuse.

La juridiction de seconde instance a également considéré comme prescrite, faute de dissimulation, l’action relative au contrat de travail. Selon elle, le point de départ du délai de prescription de 3 ans étant en l’espèce le jour d’entrée en vigueur de la convention, à savoir le 15 décembre 2008, la dissimulation de celle-ci n’a pas été démontrée. De plus, le seul fait que ce contrat n’a pas été autorisé par une décision de l’assemblée générale ne prouve pas son caractère fictif, la salariée étant, en outre, rémunérée par un salaire ne revêtant apparemment pas un aspect excessif.

Saisie à son tour du litige sur pourvoi de l’associé qui se plaint de l’abus de droit relatif à la rémunération consentie et au contrat de travail conclu, la Cour de cassation censure l’arrêt de la cour d’appel de Lyon pour n’avoir pas recherché si étaient prescrites les demandes d’annulation formées au titre de chacune des décisions annuelles d’allouer une rémunération.

L’actuelle décision de justice procure l’occasion de rappeler les règles relatives au régime de la prescription des différentes actions en nullité.

Comme nous le savons, les actions en nullité d’actes ou de délibérations d’une société commerciale se prescrivent par 3 ans à compter du jour où la nullité est encourue12. Quant aux actions en responsabilité énoncées par les articles L. 223-19 et L. 223-22, elles se prescrivent par 3 ans à compter du fait dommageable ou, s’il a été dissimulé, à partir de sa révélation.

Cette règle vaut autant pour les sociétés commerciales que pour les sociétés civiles.

En l’espèce, la Cour de cassation estime pour la première fois que l’action en annulation d’une délibération sociale fondée sur un abus de majorité relève de la prescription triennale prévue à l’article L. 235-9. Elle fait donc fi de la prescription de droit commun de 5 ans13, dont on serait enclin à penser qu’elle régirait une action fondée, non point sur la violation d’une règle de droit des sociétés, mais sur la théorie de l’abus de droit (dont l’abus de majorité n’est qu’un cas particulier), construction prétorienne issue du droit civil. Néanmoins, cet article ne fait pas de distinction selon la cause de la nullité. Pour celle envisagée par l’article L. 235-1 du Code de commerce, à propos d’une société ou d’un acte modificatif des statuts, l’action se prescrit par 3 ans.

Cette solution est extensible aux actions en nullité des délibérations sociales fondées sur la fraude. C’est d’ailleurs en ce sens que la troisième chambre civile s’est prononcée à propos de l’action en nullité pour fraude d’une décision des associés d’une société civile en se référant à la prescription triennale de l’article 1844-14 du Code civil14. Gageons que la chambre commerciale se ralliera à cette position en matière de nullité pour fraude.

La solution diffère en revanche pour l’action en réparation du préjudice causé par l’abus de majorité qui se prescrit, non point par 3 ans, mais par 5 ans. En effet, la prescription triennale ne vaut que pour les « actions en nullité de la société ou d’actes et délibérations postérieurs à sa constitution »15. Elle ne vise absolument pas les actions en réparation, lesquelles obéissent au régime de prescription de droit commun de 5 ans16.

Il s’ensuit que l’associé qui est forclos pour agir en nullité d’une décision d’associés pour abus de majorité, faute d’avoir respecté le délai de 3 ans après l’adoption de la décision, demeure recevable à intenter une action en réparation des conséquences de l’abus dans les 5 ans suivant la date de cette décision. Le plaignant avait donc la possibilité d’agir dans ce délai à partir de la date de la décision octroyant la rémunération.

Précisément, la chambre commerciale fustige la cour d’appel de Lyon, au visa des articles L. 235-9 du Code de commerce, ainsi que des articles 1240 et 2224 du Code civil, pour n’avoir pas vérifié si les demandes d’annulation formées au titre de chacune des décisions annuelles d’allouer une rémunération étaient prescrites. Elle estime que « l’action en annulation d’une délibération sociale fondée sur un abus de majorité relève de la prescription triennale prévue par l’article L. 235-9 du Code de commerce », alors que « l’action en réparation du préjudice causé par un abus de majorité se prescrit par 5 ans », c’est-à-dire selon le régime de prescription de droit commun.

III – Retour sur la délégation du pouvoir de licencier au sein d’un groupe de sociétés

Cass. soc., 13 juin 2018, n° 16-23701, FS–PB. Issue d’une construction jurisprudentielle, la délégation de pouvoirs est devenue, malgré l’absence de texte la régissant, un instrument d’organisation et de contrôle incontournable au sein des entreprises et des groupes de sociétés. Ce mécanisme juridique permet effectivement d’organiser au sein d’une entreprise la répartition des compétences et de maîtriser les risques inhérents aux domaines délégués17. Il est un acte juridique par lequel au sein d’un groupement, une personne (le délégant) se dessaisit d’une partie de ses prérogatives pour les transférer à une autre (le délégataire) qui est alors susceptible d’engager sa responsabilité en raison du manquement à une obligation pénalement sanctionnée dans l’exercice des nouvelles fonctions18.

L’arrêt de la Cour de cassation du 13 juin 2018 constitue une nouvelle illustration des problèmes soulevés par l’exécution d’actes dans le cadre d’une délégation de pouvoirs. Il a entre autres, pour protagoniste, un salarié engagé le 2 mai 2012 comme directeur général par la société Oxbow France, filiale du groupe Lafuma racheté par le groupe Calida au début de l’année 2013. Par lettre du 26 février 2013 signée du directeur général de la société-mère, ce salarié a été licencié pour faute grave.

Contestant la régularité de son licenciement pour faute grave, le salarié directeur général reproche à la cour d’appel de Bordeaux statuant le 6 juillet 2016, d’avoir jugé que c’est à bon droit que la société Oxbow a pris cette mesure à son encontre.

À l’appui de son pourvoi en cassation, l’intéressé invoque l’absence de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement constitutive d’une irrégularité de fond qui prive le licenciement de toute cause réelle et sérieuse. L’auteur de cette lettre était dépourvu de pouvoir car il l’avait signée en sa qualité de directeur général de la société-mère sans mention d’une délégation donnée par la filiale ; seul l’employeur du salarié congédié ou un de ses mandataires régulièrement investi avait le pouvoir de prononcer la mesure. En statuant ainsi, la cour d’appel aurait privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1332-2, L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1235-1 et L. 1235-3 du Code du travail.

La juridiction d’appel estimait au contraire que ne pouvait être contestée la qualité de l’auteur pour licencier le salarié directeur général de la filiale. Elle avait relevé que le 29 janvier 2013 le directeur général du groupe Lafuma avait transmis des directives aux directeurs généraux des filiales, dont le salarié licencié, qu’il avait rencontré le 30 janvier 2013 pour une réunion de travail suivie d’un compte-rendu sur l’orientation de la filiale dans le groupe organisée par celui-là, auquel il avait par la suite transmis le compte-rendu d’un comité de pilotage. C’est donc à bon droit que la société Oxbow avait notifié au salarié son licenciement pour des manquements à ses obligations contractuelles, constitutifs d’une faute grave. Par conséquent, la cour d’appel de Bordeaux l’avait débouté de l’intégralité de ses demandes.

Saisie du pourvoi en cassation, la chambre sociale, après avoir relevé que le salarié de la filiale avait été licencié par le directeur général de la société-mère qui supervisait ses activités, précise que ce dernier n’était pas une personne étrangère à la filiale. Elle approuve donc la cour d’appel d’avoir déclaré le licenciement régulier, alors même qu’aucune délégation de pouvoirs n’avait été formalisée par écrit.

L’actuelle position de la juridiction du droit ne date pas d’aujourd’hui. Celle-ci a auparavant maintes fois décidé que le directeur des ressources humaines de la société-mère n’étant pas une personne étrangère aux filiales, peut recevoir mandat pour procéder à l’entretien préalable et au licenciement d’un salarié employé par ces filiales, sans que la délégation de pouvoirs soit nécessairement conférée par écrit19.

Le rapprochement avec l’espèce rapportée est évident, à cette différence qu’il s’agit ici d’un mandataire social, en l’occurrence le directeur général de la maison-mère et non d’un directeur des ressources humaines, c’est-à-dire un salarié lié à la société par un contrat de travail. Cela ne change pas fondamentalement la problématique en ce que, au même titre que les dirigeants et salariés de la filiale, tous deux ne sont pas étrangers aux filiales. Ajouter à cela que le directeur général de la société-mère supervisait l’activité du salarié licencié, consacrant par cette implication le caractère non étranger à la filiale. Cette considération existait dans les décisions précédentes, notamment le fait que le directeur des ressources humaines qui avait conduit l’entretien préalable ou décidé du licenciement « était étroitement associé à la gestion de la carrière des salariés cadres de ses filiales ».

Il ne suffit cependant pas de considérer que le directeur général de la société-mère n’est pas étranger à la filiale pour reconnaître sa compétence pour licencier un salarié de la filiale en dehors de tout formalisme ; encore faut-il que la délégation de pouvoirs soit effective, ne fût-ce que tacitement, comme l’admet la jurisprudence depuis les deux arrêts de principe d’une chambre mixte20.

Reste à savoir, bien que le présent arrêt n’évoque pas expressément ce point, si la délégation de pouvoirs ne se déduit pas des fonctions exercées. À ce propos, rien ne permet d’affirmer que la mission de l’intéressé de transmettre des directives aux salariés dont le non-respect a suscité le licenciement controversé, suffit à caractériser la délégation du pouvoir de licencier ; elle permet seulement d’admettre le caractère non-étranger. En revanche, il en va différemment de sa qualité de directeur général de la société-mère. Elle n’illustre pas une position de simple délégataire ; elle lui confère des pouvoirs propres qu’il peut éventuellement déléguer, sans que les statuts ne fassent état de cette faculté de délégation.

De toute évidence si l’auteur du licenciement était dépourvu de tout pouvoir, ce qui n’était pas le cas en l’espèce, il s’en serait suivi non point une nullité du licenciement, mais un licenciement sans cause réelle et sérieuse21, comme le prétendait le demandeur au pourvoi en cassation.

IV – Les conditions de nomination d’un administrateur provisoire

Cass. 3e civ., 21 juin 2018, n° 17-13212, FS-PBI. Autant en matière civile les désignations d’administrateurs judiciaires sont anciennes et fréquentes, notamment en cas d’administration de biens vacants, de représentation des incapables, d’absence22, d’indivision23, de gestion des copropriétés… et sont prévues par des textes ; autant en droit des affaires, plus précisément dans le droit des groupements (sociétés, entreprises en difficulté), cette technique est apparue plus récemment et résulte d’une construction prétorienne.

Les tribunaux ont ainsi transposé en matière commerciale certaines mesures ponctuelles édictées par le Code civil. D’aucuns perçoivent même l’administration judiciaire comme « le témoignage du pouvoir légitime du juge de s’immiscer dans la gestion de la société lorsque la survie de celle-ci est en cause »24. C’est la raison pour laquelle en droit des sociétés ou des entreprises en difficulté, la désignation d’un administrateur provisoire n’intervient qu’en cas de crise grave justifiant le caractère exceptionnel de la mesure. En effet, le juge se fonde sur l’intérêt social impliquant une paralysie des organes sociaux et un péril imminent rendant impossible le fonctionnement normal de la société, pour désigner un administrateur provisoire25.

Se pose toutefois la question de savoir si la nomination d’un pareil administrateur exige ou non la démonstration de circonstances empêchant le fonctionnement normal de la société et la menaçant d’un péril imminent.

La Cour de cassation se prononce sur cette question dans le présent arrêt du 21 juin 2018 qui fait état de l’assignation datée du 14 mars 2012 auprès du TGI de Bobigny d’une SCI par un de ses membres, en l’occurrence une associée, aux fins d’obtenir le prononcé de son retrait pour justes motifs et la désignation d’un expert pour déterminer la valeur de ses droits.

Renonçant en cours d’instance à ses prétentions d’origine, l’intéressée a reconventionnellement sollicité la nomination d’un mandataire. La SCI a contesté cette demande en invoquant que pareille désignation constitue une mesure exceptionnelle qui implique de rapporter la preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et la menaçant d’un péril imminent, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. Or, aucune assemblée générale n’avait été tenue en dépit de la demande de l’associée qui n’avait pas eu accès aux documents comptables. Ce constat avait conduit la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 10 novembre 2016, à confirmer le jugement du TGI de Bobigny du 24 septembre 2015 désignant un administrateur provisoire.

La SCI a alors formé un recours en cassation contre la décision d’appel à qui elle reproche d’avoir accueilli cette demande sans rechercher si les circonstances de l’affaire rendaient impossible le fonctionnement normal de la société et la menaçaient d’un péril imminent dont seule la preuve était de nature à justifier la désignation judiciaire d’un administrateur provisoire, ni moins encore s’en expliquer.

La Cour de cassation rejette le pourvoi au motif que la mésentente entre les associés a empêché la tenue de toute assemblée générale malgré la demande de l’associée qui, par ailleurs, n’a pas eu accès aux documents comptables. Dès lors, la cour d’appel n’était pas tenue de procéder à une recherche inopérante relative aux circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et la menaçant d’un péril imminent. Elle a légalement justifié sa décision de désigner un mandataire ad hoc, pour une durée de 6 mois, avec mission de se faire communiquer les livres et documents sociaux pour les exercices clos de 2004 à 2015, d’établir, pour chacun de ces exercices, un rapport écrit mentionnant l’indication des bénéfices réalisés et des pertes encourues, de réunir une assemblée générale en charge de statuer sur les exercices clos couvrant la période de 2004 à 2015, d’approuver lesdits exercices et de se prononcer sur l’affectation des résultats.

En statuant de la sorte, la troisième chambre civile adopte une position antagonique de celle de la chambre commerciale. À l’instar de cette dernière chambre, conformément à la jurisprudence traditionnelle, la société demanderesse au pourvoi retient le caractère exceptionnel de la mesure qui suppose la démonstration de circonstances nuisibles au bon fonctionnement normal de la société et l’exposant à un dommage ou à un péril imminent26.

Effectivement, pour admettre l’intervention d’un administrateur provisoire, les juges ont l’obligation de relever des éléments de fait susceptibles d’altérer le bon fonctionnement de la société, notamment l’accomplissement d’actes anormaux de gestion, et de compromettre sa survie.

De toute évidence, cela ne semblait pas le cas dans la présente affaire. Certes, le gérant se voyait critiqué de n’avoir pas établi des documents comptables, en particulier le rapport de gestion mentionnant les bénéfices réalisés ou les pertes subies par la société depuis 10 ans, ainsi que de ne pas avoir convoqué l’assemblée générale d’approbation des comptes et d’affectation des résultats en dépit des demandes faites par l’un des associés. Néanmoins, ces dysfonctionnements, bien que source de mésentente entre ceux-ci n’étaient pas susceptibles de paralyser la marche de la société et de l’exposer à un péril imminent.

Dès lors, au regard de la position jusque-là adoptée par la Cour de cassation, les conditions requises pour obtenir la nomination d’un administrateur provisoire ne semblaient pas réunies. Il s’ensuivrait donc une dissonance entre la solution actuelle de la troisième chambre civile et celle classique de la chambre commerciale, créant ainsi une inégalité entre les justiciables selon que le litige serait porté devant l’une ou l’autre de ces chambres.

Il n’en est rien en réalité. Une lecture attentive du présent arrêt de rejet signale que la troisième chambre civile a recours à l’expression de « mandataire ad hoc » et non à celle d’« administrateur provisoire », tous deux étant des mandataires judiciaires au sens de l’article L. 811-1 du Code de commerce parce que nommés en justice, avec pour mission « d’administrer les biens d’autrui, ou d’exercer des fonctions d’assistance ou de surveillance dans la gestion de ces biens ». Faut-il alors concevoir ces deux termes comme synonymes ? La Cour de cassation, juridiction régulatrice du droit, a paru l’admettre parfois en les employant indifféremment quand il s’était agi d’en nommer un ou plusieurs afin de suppléer le ou les dirigeants en place et assurer l’administration ou la gestion d’une société confrontée à des difficultés de fonctionnement27.

En définitive, cette synonymie d’apparence masque une différence de mission qui réside essentiellement dans l’étendue des pouvoirs de chacun d’eux28. Autant, l’administration provisoire implique le dessaisissement des organes sociaux qui perdent, entre autres, toute fonction de représentation de la société, le mandataire judiciaire se substituant à eux et, par conséquent, exécutant les obligations légales de ces derniers. Ce dessaisissement diffère notablement de celui rencontré à propos des entreprises en difficulté ; il n’a aucune incidence sur le patrimoine social qui ne se trouve pas immobilisé. Autant le mandat ad hoc confère à l’intéressé une mission précise plus restreinte fixée par le juge au regard de la nature du litige variable à l’infini (conciliation, médiation, enquête, contrôle de gestion…) et donc imprévisible, mais plus adaptée à la situation vécue. Le mandataire se situe donc aux côtés du dirigeant pour le soutenir, le conseiller dans l’exercice de ses attributions directoriales, mais pas pour le remplacer.

En l’espèce, la mission du mandataire consistait, après s’être fait communiquer les livres comptables et documents sociaux, à réaliser un rapport mentionnant les bénéfices réalisés et les pertes subies par la société pour la période de 2004 à 2015, puis à convoquer une assemblée générale en charge de statuer sur les exercices couvrant la période en cause, d’approuver les comptes et de se prononcer sur l’affectation des résultats. C’est en raison de cette défaillance qu’un mandataire ad hoc a été désigné pour y remédier, sans toutefois « détrôner » le dirigeant, tant dans la gestion de la société que dans la représentation de celle-ci à l’égard des tiers ; il s’est agi simplement pour ce mandataire d’accomplir ces actes.

Ce n’est donc pas de manière fortuite, mais à bon escient, que la troisième chambre civile utilise ici le terme de « mandataire ad hoc » dans le dernier attendu de l’arrêt. Au regard de la mission confiée à celui-ci en l’espèce, elle justifie le rejet du pourvoi formé contre la décision de la cour d’appel de Paris. Certes existait-il une mésentente entre associés ; néanmoins, en l’absence de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et la menaçant d’un péril imminent, il s’avérait inutile de subordonner la nomination du mandataire ad hoc à la preuve d’une quelconque paralysie ou menace à la suite de l’inaccomplissement des actes préalablement évoqués.

La présente décision de justice de la troisième chambre civile convie la jurisprudence à plus de rigueur dans la terminologie utilisée en la matière : ainsi un séquestre d’actions de sociétés a été qualifié d’administrateur-séquestre ou de mandataire ad hoc29 ; une demande d’administration provisoire a été satisfaite par la nomination d’un médiateur30 ou d’un contrôleur de gestion31, le juge qui avait désigné un enquêteur en même temps médiateur, s’étant vu reprocher d’avoir institué un « sous-administrateur provisoire »32.

En vérité, tout dépend de l’étendue de la mission confiée au mandataire judiciaire, notamment de la nécessité ou non de le substituer au dirigeant en raison d’une impossibilité de fonctionnement normal de la société et de l’imminence d’un péril, qui au gré de celle-ci sera un administrateur provisoire33 ou un mandataire ad hoc34, sachant qu’en cours de litige cette mission peut être modifiée de sorte que l’un peut succéder à l’autre et inversement35. Ainsi, en l’absence de précision dans la décision le désignant, l’administrateur provisoire dispose d’une mission d’administration courante de la société36. En revanche, la nomination d’un mandataire ad hoc n’a pas pour effet de dessaisir les organes sociaux. Dès lors, le gérant de la SCI, ultérieurement nommé par les associés en remplacement du gérant décédé, a seul qualité pour engager la société et exercer une voie de recours, en dépit de la présence du mandataire ad hoc37. Il y a effectivement lieu d’éviter toute confusion entre les fonctions d’administrateur provisoire et de mandataire ad hoc.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Gibirila D., Droit des sociétés, 5e éd., 2015, Ellipses, nos 32 à 37.
  • 2.
    Gibirila D., L’obligation aux dettes sociales dans les sociétés civiles, 1998, Defrénois, p. 625 ; Julien J., « Observations sur l’évolution jurisprudentielle du sort des associés dans la société civile », RTD com. 2001, p. 841 ; Pagnucco J.-C., « L’obligation à la dette de l’associé indéfiniment responsable », RTD com. 2012, p. 55.
  • 3.
    Sur cette question, Le Ruyet A., L’agrément en droit des sociétés, 2017, Rennes 1.
  • 4.
    Cass. com., 24 nov. 2009, n° 08-17708 : Dr. sociétés mars 2010, n° 49, obs. Roussille M. ; BJS mars 2010, n° 61, p. 274, note Harel S.
  • 5.
    Cass. com., 9 nov. 1993, n° 91-19724 : Bull. civ. IV, n° 402 – Cass. com., 21 mars 1995, n° 93-14564 : Bull. civ. IV, n° 99 ; BJS juin 1995, n° 186, p. 526, note Le Cannu P. ; JCP E 1995, I, 475, spéc. n° 12, obs. Viandier A. et Caussain J.-J. – Cass. com., 21 janv. 2014, n° 12-29221 : Bull. civ. IV, n° 17 ; BJS avr. 2014, n° 111r6, p. 250, note Saintourens B.
  • 6.
    CA Paris, 22 janv. 1993, n° 92/16732 : BJS 1993, p. 587, note Le Cannu P.
  • 7.
    Cass. 3e civ., 19 juill. 2000, n° 98-10469 : Bull. civ. III, n° 151 ; BJS nov. 2000, n° 270, p. 1083, note Le Cannu P. – Cass. 3e civ., 6 oct. 2004, n° 01-00896 : Bull. civ. III, n° 166 ; RJDA 12/2004, n° 1330 ; D. 2004, p. 2719, obs. Lienhard A. ; BJS janv. 2005, n° 16, p. 114, note Le Cannu P. ; Rev. sociétés 2005, p. 152, note Saintourens B. – Cass. 3e civ., 15 oct. 2015, n° 14-17517 : Juris-Data n° 2015-025446.
  • 8.
    CA Toulouse, 27 févr. 1997 : Juris-Data n° 1997-040191.
  • 9.
    Cass. com., 24 nov. 2009, n° 08-17708, préc., note 5.
  • 10.
    Gibirila D. (dir.), « L’abus en droit des sociétés », Journ. sociétés avr. 2011, p. 11 et s.
  • 11.
    C. com., art. L. 223-19.
  • 12.
    C. com., art. L. 235-9, al. 1er. Pour une étude générale, Rumeau-Maillot H., « Les délais de prescription en droit des sociétés », Rev. sociétés 2012, p. 203.
  • 13.
    C. civ., art. 2224.
  • 14.
    Cass. 3e civ., 15 oct. 2015, n° 14-17517 : BRDA 21/2015, n° 1 ; RJDA 1/2016, n° 32 ; Rev. sociétés 2016, p. 150, note Barbiéri J.-F.
  • 15.
    C. civ., art. 1844-14 ; C. com., art. L. 235-9, al. 1er.
  • 16.
    C. civ., art. 2224.
  • 17.
    Pour une étude générale, Larcena A. et Elineau A., « Pratique des délégations de pouvoirs : règles et évolutions récentes de cet outil de répartition des pouvoirs et responsabilités », Dr. sociétés févr. 2012, étude 4.
  • 18.
    Sordino M.-C., « La délégation de pouvoirs en matière pénale, entre exonération et responsabilité ? », in La responsabilité des dirigeants sociaux, Gibirila D. (dir.), Journ. sociétés juin 2018, p. 34.
  • 19.
    Cass. soc., 23 sept. 2009, n° 07-44200 : BJS janv. 2010, n° 3, p. 20, note Ferrier N. – Cass. soc., 15 déc. 2011, n° 10-21926 – Cass. soc., 16 janv. 2013, n° 11-26398 : BJS avr. 2013, n° 119, p. 275, note Le Cannu P.
  • 20.
    Cass. ch. mixte, 19 nov. 2010, nos 10-10095 et 10-30215 : BRDA 22/2010, n° 1 ; RJDA 1/2011, n° 56, 1re et 2e esp. – Sur ces arrêts, Gibirila D., « La délégation du pouvoir de licencier dans la société par actions simplifiée », Journ. sociétés déc. 2010, p. 51 – Cass. soc., 26 janv. 2011, n° 08-43475 : Lexbase Hebdo n° 240, 24 févr. 2011, éd. affaires, note Gibirila D.
  • 21.
    Cass. soc., 30 sept. 2010, n° 09-40114 ; Cass. soc., 2 mars 2011, n° 08-45422 : Lexbase Hebdo n° 432, 17 mars 2011, éd. sociale, note Tournaux S. ; BJS juin 2011, n° 235, p. 489, note Bougerol-Prud’homme L. – Sur cet arrêt Gibirila D., « La délégation du pouvoir de licencier au sein d’une association », Journ. sociétés mai 2011, p. 40.
  • 22.
    C. civ., art. 113 et C. civ., art. 128, al. 2. ; CPC, art. 1062.
  • 23.
    C. civ., art. 815-6 ; Cass. 1re civ., 9 févr. 1988 : Bull. civ. I, n° 33 ; Gaz. Pal. Rec. 1988, 2, p. 177.
  • 24.
    Cozian M., Viandier A. et Deboissy F., Droit des sociétés, 28e éd., 2015, LexisNexis, n° 429.
  • 25.
    Gibirila D., Droit des sociétés, 5e éd., 2015, Ellipses, n° 631.
  • 26.
    Cass. com., 6 févr. 2007, n° 05-19008 : Bull. civ. IV, n° 28 ; D. 2008, p. 383, obs. Hallouin J.-C. et Lamazerolles E ; Dr. sociétés 2007, n° 73, obs. Hovasse H. ; Defrénois 15 nov. 2007, n° 38674, p. 1541, note Thuillier B. ; RTD com. 2007, p. 373, note Champaud C. et Danet D. ; BJS juin 2007, n° 187, p. 690, note Scholer P. – Cass. com., 8 févr. 2017, n° 15-19897 : BRDA 4/2017, n° 4 ; RJDA 5/2017, n° 339 ; BJS mai 2017, n° 116h0, p. 291, note Gil G. ; Rev. sociétés 2017, p. 427, note Lecourt B.
  • 27.
    Cass. com., 7 nov. 2006, n° 05-14712 : BJS févr. 2007, n° 51, p. 255, note Lucas F.-X.
  • 28.
    Bolard G., « Administration provisoire et mandat ad hoc : du fait au droit », JCP E 1995, 509, spéc. n° 49.
  • 29.
    CA Paris, 18 mars 1988 : D. 1989, p. 359, note Laroche-Gisserot F.
  • 30.
    TGI Paris, réf., 16 nov. 1988 : Gaz. Pal. Rec. 1989, 2, p. 790, note Fourgoux J.-C.
  • 31.
    Cass. com., 10 janv. 1972 : JCP G 1972, II, 17134, note Guyon Y.
  • 32.
    Viandier A., note sous T. com. Paris, réf., 14 févr. 1990 : JCP G 1990, II, 21561.
  • 33.
    Cass. com., 24 mai 1994, n° 92-21699, désignation d’un administrateur provisoire pour assurer la direction ou la gestion de la société notamment lorsqu’une mésentente entre associés fait obstacle au fonctionnement normal de la société – Cass. com., 18 juin 2013, n° 12-13255 : JCP E 2013, 1421 : mise en péril consécutive à un abus de majorité caractérisé – Cass. com., 8 févr. 2017, n° 15-19897 : BRDA 4/2017, n° 4 ; RJDA 5/2017, n° 339 ; BJS mai 2017, n° 116h0, p. 291, note Gil G. ; JCP N 2017, 1227, spéc. n° 28, obs. de Ravel d’Esclapon T., comportement déloyal du gérant, fonctionnement anormal et exposition de la SCI à un péril imminent. Cass. com., 10 nov. 2009, n° 08-19356 : Dr. sociétés 2010, comm. 8, note Hovasse H. – Cass. com., 18 mai 2010, n° 09-14838 : RJDA 10/2010, n° 959 ; Dr. sociétés 2010, n° 174, note Coquelet M.-L. ; Rev. sociétés 2010, p. 303, obs. Lienhard A. ; RTD com. 2010, p. 738, obs. Champaud C. et Danet D., refus de nommer un administrateur provisoire en l’absence de preuve de la réalité d’un péril imminent.
  • 34.
    Cass. 1re civ., 17 oct. 2012, n° 11-23153, désignation d’un mandataire ad hoc dans un cas de désaccord entre les gérants associés sur la comptabilité d’une société, pour représenter celle-ci dans ses rapports avec l’administration fiscale.
  • 35.
    Cass. 1re civ., 15 oct. 1989 : Bull. civ. I, n° 332 – CA Paris, 28 mai 1993 : BJS 1993, p. 1119, note Le Cannu P.
  • 36.
    Cass. 3e civ., 12 oct. 2017, n° 16-13025 : JCP N 2018, 1124, spéc. n° 10, note de Ravel d’Esclapon T. – V. en général, Lecourt B., « Questions autour de l’administrateur provisoire », JCP E 2016, 1384, spéc. n° 29.
  • 37.
    Cass. com., 15 mars 2017, n° 15-12742 : Lexbase Hebdo n° 504, 30 mars 2017, éd. affaires, note Saintourens B. ; Dr. sociétés 2017, n° 119, note Hovasse H. ; BJS mai 2017, n° 116j4, p. 322, note Putman E. ; JCP N 2017, 1226, spéc. n° 28, obs. de Ravel d’Esclapon T.
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