Chronique jurisprudentielle : droit des sociétés et des groupements (novembre 2020 – février 2021)

I – Le transfert à la société absorbante de la responsabilité pénale de la société absorbée au titre des infractions commises par cette dernière

Les opérations de fusion et de scission ont pour conséquence la transmission de l’ensemble des éléments d’actif et de passif composant le patrimoine de la société absorbée ou scindée au profit d’une ou de plusieurs autres sociétés qui le recueillent en tout ou en partie1. Il en résulte notamment la prise en charge par les sociétés absorbantes ou nouvelles du passif de la société absorbée ou scindée, selon les modalités mentionnées dans le contrat de fusion ou de scission. Ces sociétés se substituent à la société absorbée ou scindée dans tous les droits, biens ou obligations de cette dernière. Cette transmission universelle intervient de plein droit et concerne même les biens de la société absorbée qui, à la suite d’une erreur, d’un oubli ou pour toute autre cause, ne figureraient pas dans le traité de fusion. Elle a donc vocation à s’appliquer à tous les droits et biens.

La Cour de cassation a été saisie d’un litige relatif au transfert de la responsabilité pénale en cas de fusion dans un arrêt important du 25 novembre 2020 rendu en formation plénière de la chambre criminelle2. Il bouleverse véritablement le régime de la responsabilité pénale de la personne morale du fait qu’il rompt avec l’analyse de l’opération de fusion-absorption assimilant la dissolution de la société absorbée au décès d’une personne physique.

En cela, la Cour de cassation opère un revirement sans précédent de sa jurisprudence relative au transfert de responsabilité pénale en cas de fusion. Dorénavant, la société absorbante s’expose sous certaines conditions à une condamnation pour des infractions dont s’est rendue coupable la société absorbée avant la fusion.

C – Le revirement de jurisprudence opéré par l’arrêt actuel

Le fondement de la nouvelle orientation jurisprudentielle. Par ce revirement, le juge criminel abandonne sa position traditionnelle purement anthropomorphique au profit d’une position considérée comme économique, en consacrant le principe du transfert de la responsabilité pénale de l’absorbée à l’absorbante, sur le fondement de la directive Fusions.

Cette nouvelle orientation abandonnant l’approche anthropomorphique de l’opération de fusion-absorption se justifie par le fait que l’ancienne conception, d’une part, ne prenait pas en considération la particularité de la personne morale qui peut changer de forme et de nom, sans toutefois être liquidée ; d’autre part, n’avait aucun rapport avec la réalité économique. L’activité économique exercée par la société absorbée est reprise par la société absorbante, si bien que l’on ne saurait empêcher le transfert de la responsabilité pénale de l’absorbée à l’absorbante. Ajouter à cela que l’actuelle solution évite que la fusion soit un moyen pour une société de se soustraire à une quelconque condamnation pénale.

Enfin, elle présente l’intérêt d’être conforme aux décisions respectivement rendues par la chambre commerciale de la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel selon lesquelles le principe de la personnalité des peines ne fait pas obstacle au prononcé d’une amende civile à l’encontre de l’absorbante pour des pratiques anticoncurrentielles commises par l’absorbée9.

En vérité, elle s’inspire d’une précédente décision de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) qui, sur le fondement du principe de la « continuité économique et fonctionnelle de l’entreprise »10, privilégiait déjà l’approche économique. De la continuité économique existant entre la société absorbée et la société absorbante, la Cour européenne a déduit que « la société absorbée n’est pas véritablement “autrui” à l’égard de la société absorbante ». Elle estime que l’application d’une amende civile, à laquelle est applicable le volet pénal de l’article 6 de la convention européenne des droits de l’Homme, à une société absorbante pour des actes restrictifs de concurrence commis par la société absorbée avant la fusion ne porte pas atteinte au principe de personnalité des peines.

La portée de la nouvelle orientation jurisprudentielle. L’arrêt du 20 novembre 2020 comporte cependant plusieurs limites quant à sa portée.

La nouvelle tendance jurisprudentielle paraît ne viser que les opérations de fusion faisant intervenir les sociétés de capitaux (SA, SCA, SAS). Pour autant, étant donné l’approche économique retenue par la Cour de cassation, elle devrait s’étendre aux fusions impliquant des sociétés qui ne relèvent pas du domaine d’application de la directive européenne, telles que les sociétés civiles, les SNC et les SARL. Par ailleurs, rien ne semble a priori s’opposer à l’application de cette solution aux autres opérations de transmission universelle de patrimoine entraînant la dissolution de la société (dissolution-confusion, scission). En revanche, elle semble exclue pour les apports partiels d’actif, bien que soumis au régime des scissions, puisqu’ils ne provoquent pas la dissolution de la société apporteuse.

Le transfert de la responsabilité pénale fondé sur la transmission universelle ne concerne que les peines d’amende et de confiscation. En revanche, il ne porte pas sur les peines revêtant un caractère extrapatrimonial, à l’instar de la dissolution ou de l’interdiction d’exercer qui ne sont donc pas transmises.

Le présent juge du droit précise également que l’absorbante conserve le bénéfice des moyens de défense susceptibles d’être invoqués par l’absorbée. Cela pourrait être le cas de toute exception de nullité, y compris celles pour lesquelles seule la société absorbée avait qualité pour agir.

Par ailleurs, le principe de sécurité juridique posé par l’article 7 de la convention européenne des droits de l’Homme commande que la solution issue du revirement jurisprudentiel ne vaille que pour les opérations de fusion « conclues » après la présente décision de justice du 25 novembre 2020. Par conclusion, il faut bien évidemment entendre la date de signature du traité de fusion et non celle de la réalisation de la fusion, la date de commission de l’infraction important peu.

Qu’en est-il en cas de fraude à la loi, plus précisément quand l’opération de fusion a eu pour objectif d’exonérer l’absorbée de toute responsabilité pénale ? En cette circonstance, la responsabilité pénale de l’absorbante est plus aisément retenue et engagée qu’auparavant11 ; encore faut-il que la fraude soit prouvée, quelle que soit la nature des sociétés prenant part à l’opération de fusion, la nature des sanctions prononcées (patrimoniales ou non), la date de conclusion de l’opération. Il est concevable que la responsabilité de l’absorbante soit engagée en tant que complice des faits principaux punissables dont l’absorbée se serait rendue coupable.

Quant au recel12, dont l’objet viserait la chose provenant du crime ou du délit commis par la société absorbée, étant un élément de son patrimoine, elle est transmise à l’occasion de la fusion avec la société absorbante13. Les dirigeants ne sauraient ignorer leur origine délictueuse, puisqu’ils sont tenus de déposer au greffe du tribunal de commerce une déclaration de conformité aux lois et règlements du projet de fusion14. Ajouter à cela comme le précise bien l’actuel arrêt, que « rien n’empêche la société absorbante de faire effectuer avant la fusion un audit détaillé de la situation économique et juridique de la société à absorber pour obtenir, en plus des documents et des informations disponibles en vertu des dispositions législatives, une vue plus complète des obligations de cette société ».

II – Les conditions d’annulation d’une délibération octroyant une rémunération exceptionnelle au dirigeant

Eu égard à l’importance de l’activité et de la mission dont se trouve généralement investi un dirigeant, ses fonctions, quelle que soit la structure sociétaire, donnent lieu dans la quasi-totalité des cas à l’attribution d’une rémunération spécifique, bien qu’en principe celle-ci ne soit pas obligatoire. Les modalités de détermination de cette rémunération varient selon la forme juridique de la société.

Tandis que plusieurs dispositions réglementent les modalités d’attribution d’une rémunération aux dirigeants d’une société anonyme, en revanche, il n’existe aucune prescription légale relative à la fixation de la rétribution des gérants de SARL. Aussi, convient-il pour une telle société d’appliquer les dispositions d’ordre général qui régissent les relations entre les associés et le gérant.

Selon la jurisprudence, la rémunération dans cette forme de société « est déterminée soit par les statuts, soit par une décision de la collectivité des associés »15, ladite rémunération étant rarement fixée par les statuts.

De toute évidence, il n’appartient pas au gérant de fixer lui-même le montant de ses émoluments, pareille démarche pouvant constituer un abus de biens sociaux, notamment si la mauvaise foi de l’intéressé est démontrée16.

Ces quelques observations constituent le régime général de la rémunération des dirigeants sociaux.

Qu’en est-il en présence d’une rémunération exceptionnelle ?

L’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de la cassation du 13 janvier 202117 a justement trait à pareille rémunération.

1. Les données du litige font état du gérant majoritaire d’une société et de sa compagne qui ont consenti une promesse de cession de l’intégralité des parts de la société. Une assemblée générale de la société a alors pris la décision d’octroyer au gérant associé au titre de ses fonctions de dirigeant, une prime exceptionnelle et une autre prime au titre d’un rappel de salaire.

Les parties réitérant la promesse de cession, ont précisé dans l’acte qu’aux termes de l’assemblée générale, il a été octroyé au gérant une prime exceptionnelle. Devenu dirigeant de la société, le cessionnaire a refusé de verser les sommes allouées par les assemblées générales, au motif que l’octroi de ces primes constitue un acte anormal de gestion préjudiciable à la société.

L’ancien gérant a alors assigné la société en paiement, le nouveau dirigeant cessionnaire étant intervenu volontairement à l’instance pour demander l’annulation des résolutions litigieuses comme procédant d’un abus de majorité. Saisie de l’affaire, la cour d’appel de Bourges a annulé les résolutions dans sa décision du 14 juin 201818, au motif que les primes allouées à l’intéressé constituent des rémunérations abusives comme étant manifestement excessives et contraires à l’intérêt social19.

À la suite de cela, l’ancien gérant a formé un recours en cassation, au moyen que n’a pas été caractérisé l’abus de majorité supposant une délibération adoptée en assemblée contrairement à l’intérêt social et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité. Effectivement, la délibération octroyant les primes exceptionnelles ayant été adoptée à l’unanimité, non seulement la seconde condition fait défaut, mais encore l’associé minoritaire a lui-même estimé que son intérêt n’a pas été lésé par la décision.

Le pourvoi est accueilli en l’espèce par la Cour de cassation qui censure l’arrêt d’appel au visa des articles 1382 du Code civil devenu 1240, et L. 235-1 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 (PACTE), relative à la croissance et la transformation des entreprises.

2. Pour justifier son dispositif, la chambre commerciale, bien qu’estimant que la cour d’appel ne s’est pas fondée sur la théorie de l’abus de majorité, relève d’office un moyen. Aux termes de l’article L. 235-1 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi PACTE, « une délibération de l’assemblée générale (…) octroyant une rémunération exceptionnelle ne peut être annulée qu’en cas de violation des dispositions impératives du Livre II dudit code ou de violation des lois qui régissent les contrats, et non au seul motif de sa contrariété à l’intérêt social, sauf fraude ou abus de droit commis par un ou plusieurs associés pour favoriser leurs intérêts au détriment de ceux d’un ou de plusieurs autres associés » ; d’où, faute d’une pareille démonstration, la censure de la décision d’appel entrainant la remise de l’affaire et des parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et leur renvoi devant la cour d’appel d’Orléans.

Selon la Cour de cassation, en statuant ainsi sur le seul fondement de la contrariété des délibérations litigieuses à l’intérêt social, sans caractériser une violation aux dispositions légales s’imposant aux sociétés commerciales ou des lois régissant les contrats, ni relever l’existence d’une fraude ou d’un abus de droit commis par un ou plusieurs associés, la cour d’appel a porté atteinte aux textes susvisés. Or un abus de majorité suppose une décision non seulement contraire à l’intérêt social, mais encore prise dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment des autres associés20.

Si dans les sociétés anonymes, la loi limite en principe les rémunérations aux modalités qu’elle énumère, dans les SAS et les SARL, aucune disposition particulière ne régit les conditions de rémunération des dirigeants ; l’organe compétent dispose ainsi de toute latitude pour se prononcer sur les modalités de celle-ci. Aussi, n’existe-t-il aucune distinction entre une rémunération habituelle et une rémunération complémentaire ou exceptionnelle. Aucune restriction ne prévoit ou n’interdit le remboursement des frais engagés par le gérant dans l’accomplissement de sa mission. Par conséquent, l’assemblée a la faculté de se prononcer pour adopter une pareille décision ; celle-ci ne procédant pas d’une convention, le gérant a la possibilité de prendre part au vote en tant qu’associé21, le juge ne pouvant pas se substituer aux organes sociaux compétents22. C’est bien le cas en l’espèce où le dirigeant en cause a reçu, outre une prime au titre d’un rappel de salaire, une prime exceptionnelle.

En dépit de la liberté reconnue aux associés pour fixer le mode de rétribution du gérant, en l’absence de toute prescription en la matière, il convient que la rémunération octroyée à ce dernier ne soit pas excessive et contraire à l’intérêt social. C’est ce qu’avait estimé en l’espèce, sous prétexte qu’elles étaient abusives, la cour d’appel de Bourges, pour refuser à l’ancien gérant le paiement des primes auxquelles il prétendait avoir droit, et à propos desquelles le nouveau gérant cessionnaire demandait l’annulation des résolutions.

En pareille hypothèse, indépendamment de la nullité de la délibération octroyant une rémunération excessive, l’attribution d’une telle rémunération contraire à l’intérêt social23 engage sa responsabilité24, peut constituer une faute de gestion impliquant la responsabilité du dirigeant25, de surcroit pour insuffisance d’actif en cas de liquidation judiciaire26. Sur le plan pénal, l’obtention par le gérant de la société d’une rémunération excessive au regard de la situation financière de celle-ci est susceptible d’être sanctionnée pour abus de biens sociaux27.

Rien de tout cela en l’espèce, faute pour la juridiction d’appel, d’une part d’avoir relevé le caractère abusif des rémunérations tenant à leur montant excessif et à l’atteinte à l’intérêt social, cette atteinte n’étant suffisante à elle seule ; d’autre part, d’avoir caractérisé une violation aux dispositions légales s’imposant aux sociétés commerciales ou aux lois régissant les contrats, ni d’avoir relevé l’existence d’une fraude ou d’un abus de droit commis par un ou plusieurs associés. On ne saurait en effet concevoir qu’une décision soit prise dans l’intérêt d’une société à la faveur d’une fraude.

La présente décision rappelle quelque peu celle de la Cour de cassation du 12 mai 2015 selon laquelle « la contrariété à l’intérêt social ne constitue pas par elle-même, une cause de nullité des engagements souscrits par le gérant d’une société à responsabilité limitée à l’égard des tiers »28. Il existe tout de même entre elles des différences qui tiennent à ce que dans l’arrêt du 13 janvier 2021, d’une part, n’est pas concerné un engagement souscrit à l’égard d’un tiers, d’autre part, il n’est pas fait référence à l’article 10 de la directive n° 2009/101/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 septembre 2009, ayant codifié la première directive n° 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars 1968.

Toujours est-il que la solution, retenue ici à propos d’une SARL, vaut pour toutes les sociétés commerciales qui répondent uniformément aux dispositions de l’article L. 235-1 du Code de commerce qui pose les conditions d’annulation des actes ou délibérations des organes des sociétés ne modifiant pas les statuts.

Par ailleurs, précisons que la nouvelle rédaction de cet article issue de la loi pour la croissance et la transformation des entreprises (PACTE) consacre cette solution en excluant expressément la contrariété de la gestion de la société à son intérêt social des causes de nullité des actes et délibérations précités.

III – La sanction du non-respect des règles statutaires répartissant le droit de vote entre le nu-propriétaire et l’usufruitier

L’usufruit est une vieille institution qui permet de répartir entre plusieurs personnes les prérogatives conférées par le droit de propriété. Il porte souvent sur les droits sociaux. Bien que fréquemment utilisée, cette technique peut générer une certaine insécurité juridique pour les parties. D’un côté, la distinction traditionnelle entre les fruits et les produits ne s’applique pas correctement aux parts sociales. De l’autre, l’usufruitier à l’instar du nu-propriétaire peut se trouver dans une situation inconfortable au moment de la dissolution de la société. Pour éviter ce malaise, les associés doivent apporter une attention particulière à la rédaction de leur convention, ce qui peut ne pas être le cas.

Les démembrements de propriété consentis sur les droits sociaux soulèvent effectivement bon nombre d’interrogations qui ont suscité l’attention de la doctrine et dont les tribunaux n’ont pas manqué d’être saisis. Si les auteurs se sont surtout intéressés aux prérogatives politiques, donc extra-patrimoniales, notamment à la question de la reconnaissance ou non de la qualité d’associé à l’usufruitier29, les prérogatives pécuniaires, donc patrimoniales ont moins captivé leur intérêt ; ils considèrent habituellement que les dividendes constituent des fruits conférés à l’usufruitier30.

Ces propos trouvent à s’illustrer dans un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 13 janvier 202131 dont le litige concerne la répartition du droit de vote entre l’usufruitier et le nu-propriétaire au sein d’un GFA (groupement foncier agricole).

1. Les protagonistes de l’affaire sont deux époux qui ont, par acte notarié du 16 décembre 1981, constitué une société civile avec leurs filles. Ultérieurement, ils leur ont transmis par donation ainsi qu’à leurs petits-enfants la presque totalité de leur part avec réserve d’usufruit. Après le décès de son mari en décembre 2011, la veuve a assuré seule la gérance du GFA. Par lettres recommandées avec demande d’avis de réception du 14 juin 2011, l’une des filles a procédé à la consultation écrite des associés dudit groupement en vue d’obtenir la destitution de sa mère de ses fonctions de gérante et la nomination de ses deux enfants en qualité de cogérants. Elle a été révoquée à l’issue de cette consultation à laquelle elle n’a pas répondu.

Un procès-verbal mentionnant l’adoption de ces résolutions a été établi et publié. C’est alors que la veuve ancienne gérante a assigné les autres membres du groupement en annulation de la consultation écrite et des résolutions adoptées. Elle a également assigné la personne désignée comme administrateur provisoire par ordonnance du 21 juin 2012.

Saisie de l’affaire, la cour d’appel d’Amiens ayant accueilli ses demandes (annulation de la consultation écrite et ses suites) dans son arrêt du 18 décembre 2018 (n° 17/02190) confirmatif du jugement du tribunal de grande instance de Saint-Quentin du 24 avril 2017, un recours en cassation a été formé par les autres protagonistes du litige.

Le pourvoi de ces derniers est rejeté en l’espèce par le juge régulateur qui confirme ainsi l’arrêt d’appel.

2. Le nu-propriétaire est normalement titulaire du droit de vote, excepté pour les décisions relatives à l’affectation des bénéfices qui sont dévolues à l’usufruitier32. Pour autant, les statuts peuvent déroger à cette règle de répartition de ces prérogatives extra pécuniaires33. De plus, nu-propriétaire et usufruitier peuvent s’accorder pour que le droit de vote soit exercé par ce dernier sans que les statuts puissent s’y opposer. Certes, bien que les dispositions de l’article 1844 du Code civil, alinéa 3, ne soient que supplétives, les statuts ne sauraient évincer le nu-propriétaire de toute participation aux délibérations des assemblées34. Autrement dit, le nu-propriétaire peut se voir dépouillé de son droit de vote, mais non de son droit de participer aux décisions collectives35. En outre, les statuts ne peuvent attribuer la totalité du droit de suffrage au seul usufruitier.

La Cour de cassation est ici conviée à se prononcer sur la sanction applicable à une décision prise en contravention de la répartition statutaire du droit de vote.

Dans la présente affaire, les statuts du GFA stipulaient que l’usufruitier et le nu-propriétaire devaient se faire représenter par l’un d’entre eux et qu’à défaut de choix signifié au groupement, toutes les communications seraient faites à l’usufruitier pour les décisions collectives ordinaires, et au nu-propriétaire pour les décisions collectives extraordinaires. De toute évidence, ils avaient reproduit le système de répartition du droit de vote entre l’usufruitier dans les AGO et le nu-propriétaire dans les AGE en vigueur dans les SA36, mais ils en avaient limité la portée à la communication relative aux décisions, sans viser le droit de vote. Aussi, les juges du fond, usant de leur faculté d’interprétation ont étendu la stipulation statutaire au droit de vote. Ils en ont déduit que les statuts ont fait application de la faculté d’aménagement prévue par l’article 1844 du Code civil et, différenciant les décisions ordinaires des décisions extraordinaires, ont adopté un critère distinct de celui édicté par ce texte.

La Cour de cassation estime que la juridiction de seconde instance a souverainement retenu, sans dénaturation, que la décision prise par les nus-propriétaires de révoquer la gérante l’a été en violation des règles statutaires relatives aux droits de vote, justifiant l’annulation de la consultation des associés, des résolutions adoptées et des mesures subséquentes, excluant ainsi le reproche de dénaturation.

Elle approuve la cour d’appel d’Amiens d’avoir expressément consacré les motifs pertinents des premiers juges qui ont judicieusement retenu que les dispositions des articles 1832 et suivants du Code civil et celles du décret du 3 juillet 1978, qui régissent les conditions de fonctionnement des sociétés, ne revêtent qu’un caractère supplétif de la volonté des parties lesquelles peuvent y déroger dans les statuts.

En l’espèce, il résulte des articles 36 et suivants des statuts du GFA, relatifs aux décisions collectives, que seul le gérant a le choix de solliciter l’avis des associés selon la forme de principe d’une assemblée générale ou de celle dérogatoire de la consultation écrite. Dès lors, les statuts ne prévoyant pas les modalités de convocation d’une assemblée générale en cas d’absence de réponse ou de refus du gérant de provoquer la délibération des associés à l’initiative de l’un d’eux, doivent s’appliquer les dispositions supplétives de l’article 39 du décret du 3 juillet 1978 selon lesquelles l’associé demandeur peut solliciter du président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés la désignation d’un mandataire chargé de provoquer la délibération des associés.

Au lieu de saisir ce président statuant en la forme des référés, en suivant une procédure rapide, la fille de la veuve a préféré s’arroger des pouvoirs qu’elle n’avait pas, en particulier celui de signer le procès-verbal constatant l’adoption des trois résolutions et d’organiser sa publication.

Jusqu’à plus ample informé, le juge du droit statue pour la première fois sur la sanction applicable au non-respect des règles statutaires de répartition du droit de vote entre le nu-propriétaire et l’usufruitier.

À cet égard, plus précisément la nullité des actes ou des délibérations, les textes disposent que celle-ci ne peut qu’émaner de la violation d’une disposition impérative du titre IX du Livre III du Code civil (articles 1832 à 1873 dudit code), à l’exception du dernier alinéa de l’article 1833, ou de l’une des causes de nullité des contrats en général37. Il convient d’ajouter à celles-ci la violation de dispositions conventionnelles (notamment statutaires) ayant aménagé l’une des dispositions impératives pré-évoquées, lorsque cette faculté d’aménagement est conférée par la disposition concernée, cette cause de nullité ayant été expressément établie par la jurisprudence38.

Reste à savoir dans la présente affaire si la nullité a pour origine le fait qu’elle provient de ce que la décision a été prise exclusivement par les nus-propriétaires en dehors de l’usufruitière, ou si elle émane de ce que cette dernière n’a pas participé au vote, bien que les statuts ne leur octroyaient pas cette possibilité. Cette seconde solution paraît la plus probable étant donné que l’intéressée qui avait été consultée, s’était volontairement abstenue de répondre à la consultation écrite.