Chronique jurisprudentielle : droit des sociétés et des groupements (mai – juillet 2021)

I – Le remboursement du compte courant d’un ancien associé (Cass. com., 27 mai 2021, n° 19-18983)

En pratique, afin de permettre à une société de répondre à des besoins momentanés de trésorerie, les associés, au lieu d’effectuer des apports complémentaires, consentent à celle-ci des avances ou des prêts, soit en versant des fonds à la caisse sociale, soit en laissant à la disposition de la société des sommes qu’ils renoncent temporairement à percevoir (rémunérations, dividendes, etc.). Tandis que les véritables apports ont leur contrepartie au bilan dans le compte « capital », ces avances ou prêts sont enregistrés au passif dans un compte généralement appelé, improprement d’ailleurs, « compte courant ».

Outre sa distinction avec les apports, le compte courant se différencie du compte bancaire1. Le premier se conçoit comme « un contrat par lequel les parties décident de faire entrer en compte toutes leurs créances et dettes réciproques de manière à ce que celles-ci soient réglées immédiatement par leur fusion dans un solde disponible soumis à un régime unitaire »2. Le second « a pour objet l’enregistrement des opérations de caisse qui augmentent ou diminuent un dépôt initial »3.

S’agissant précisément du compte courant, son remboursement peut soulever la question de la détermination du point de départ du délai de prescription de l’action en remboursement du solde créditeur d’un compte courant d’associé. Cette question, entre autres, est discutée dans un arrêt de la Cour de cassation du 27 mai 2021.

L’affaire met en cause un associé qui, titulaire du tiers des parts sociales d’une société à responsabilité limitée (SARL), détenait un compte courant d’associé créditeur à la suite d’acquisition de différentes marchandises pour le compte de la société. À la suite de la cession de ses parts sociales validée par une décision de justice devenue définitive en 2012, un conflit l’a opposé à la SARL. Au cours de l’année 2016, il a sollicité en justice le remboursement de son compte courant d’associé, ce pourquoi le tribunal lui ayant accordé gain de cause, la SARL a interjeté appel.

Saisie du litige, la cour d’appel d’Amiens, dans un arrêt du 28 mars 2019 (n° 17/04440), confirmatif du jugement du tribunal de commerce de Compiègne rendu le 10 octobre 2017, a accueilli la demande du cédant et condamné la société à lui rembourser le solde créditeur de son compte courant avec intérêts au taux légal à compter du jour de la demande en paiement, le 5 juin 2013.

La société déboutée a alors formé un recours en cassation sous prétexte que la prescription court à compter de l’exigibilité de la créance, la date d’exigibilité du solde d’un compte courant d’associé pouvant être constituée soit par la date à laquelle le paiement a été sollicité par le créancier, soit par la date de la clôture du compte. Elle ajoute que la prescription de la clôture du compte courant du cédant a été provoquée par la perte de sa qualité d’associé en 2004, de sorte que la prescription était acquise lorsqu’il avait agi en 2016.

Conviée à se prononcer sur ce différend, la chambre commerciale rejette l’argumentation de la demanderesse au pourvoi, estimant que la juridiction d’appel a exactement déduit de ses énonciations que la cession de ses titres par le cédant n’a pas eu d’incidence sur la possibilité pour lui de solliciter le remboursement de son compte courant, et que le délai de prescription de l’action en paiement de son solde n’a couru qu’à compter du 5 juin 2013, date de la demande de remboursement faite par ce dernier.

En définitive, le présent arrêt consacre la décision d’appel qui met en exergue le principe directeur du compte courant d’associé qui constitue un prêt à durée indéterminée consenti à la société par l’associé qui peut en demander le remboursement à tout moment (A), en l’absence d’une stipulation statutaire contraire (B).

II – L’abandon d’une répartition égalitaire des bénéfices constitutif d’un abus de majorité (Cass. 1re civ., 19 mai 2021, n° 18-18896)

À l’instar d’autres branches juridiques, le droit des sociétés n’échappe pas à l’abus, au point de susciter de remarquables études doctrinales48. Bien que la vie au sein d’une société requière d’œuvrer dans le même sens pour le bien du groupement et de ses membres, il n’est pas exclu qu’un ou plusieurs de ces derniers tentent et parviennent même à rompre cette règle. Ils agissent alors en vue de satisfaire exclusivement leurs intérêts personnels au détriment de ceux d’autrui, en particulier de la personne morale.

Pour parvenir à leurs fins, ces personnes n’ont aucun scrupule à outrepasser leurs pouvoirs ou leurs prérogatives et de les exposer à la condamnation. Souvent, plus sournoisement, les individus recourent à des moyens légaux, seulement en apparence, pour retirer des avantages illicites qui leur sont à la fois exclusivement profitables et préjudiciables aux autres ; d’où la survenance de conflits d’intérêts49.

Parmi les diverses formes d’abus, les abus du droit de vote occupent une place de choix50, ce qui justifie l’intervention du juge en droit des sociétés51 qui tempère la liberté du vote en empêchant l’exercice discrétionnaire de ce droit par les associés. L’abus des majoritaires constitue le premier aspect de l’abus du droit de vote52. Il est débattu dans l’arrêt rendu le 19 mai 2021 par la première chambre civile de la Cour de cassation.

1. Le cadre du conflit est une société civile professionnelle (SCP) regroupant quatre chirurgiens-dentistes associés, chacun d’eux détenant un quart du capital social. Les statuts de cette société prévoyaient depuis sa création une répartition égalitaire des bénéfices nets entre les praticiens. Néanmoins, par délibération du 7 décembre 2009 adoptée à la majorité des 3/4, l’assemblée générale extraordinaire de la SCP a modifié cette règle, chacun des associés se voyant attribuer la part de bénéfice net qu’il aurait réalisé dans l’année. Le quatrième associé, ayant subi une diminution importante de sa rémunération, a assigné la société et ses coassociés en annulation de la délibération et en restitution de sa part de bénéfice au titre des exercices de 2010 à 2016, en invoquant un abus de majorité. Dans un arrêt du 15 mai 2018, la cour d’appel d’Aix-en-Provence lui a accordé gain de cause.

La société et les trois coassociés ont alors formé un pourvoi en cassation contre l’arrêt d’appel en lui faisant grief d’avoir accueilli ces demandes et condamné in solidum ces trois derniers à restituer une certaine somme à leur coassocié. Ils fondent leur recours sur le fait qu’une délibération ne saurait être annulée pour abus de majorité qu’à condition d’établir qu’elle a été prise contrairement à l’intérêt général de la société et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité des associés au détriment des membres de la minorité.

Or pour annuler la délibération litigieuse, la juridiction d’appel s’est contentée d’énoncer que celle-ci était contraire à l’objet et à l’intérêt de la société, le contrat de société ayant pour objet de favoriser non le chiffre d’affaires généré par l’activité spécifique de chacun des praticiens mais son investissement en temps, considéré comme égal entre eux et le caractère complémentaire de leurs activités spécifiques de dentisterie et qu’elle avait eu pour finalité d’entraîner une baisse très importante de la rémunération de l’activité du plaignant en vue de favoriser l’intérêt financier des associés majoritaires au détriment de ce dernier. Elle n’a donc pas caractérisé en quoi la modification de la clef de répartition des bénéfices a été contraire à l’intérêt de la SCP, portant ainsi atteinte à l’article 1844-1 du Code civil.

2. Loin d’adhérer à cette argumentation, bien au contraire, le juge du droit rejette le pourvoi formé contre la décision d’appel.

D’une part, il rappelle préalablement qu’en application de l’article 1382 (devenu 1240) du Code civil, la délibération d’une assemblée générale des associés d’une SCP prise contrairement à l’intérêt social, dans l’unique dessein de favoriser la majorité des porteurs de parts au détriment des minoritaires, constitue un abus de majorité ; les deux critères d’atteinte à l’intérêt social et à celui des minoritaires sont cumulatifs.

En effet, la jurisprudence conditionne l’existence de l’abus de majorité par la réunion de deux éléments : l’atteinte portée à l’intérêt social par la décision adoptée, ce qui signifie que l’atteinte portée aux intérêts d’un associé ne suffit pas à caractériser cet abus53 ; la rupture d’égalité entre des actionnaires au profit des majoritaires.

D’autre part, elle examine chacun des éléments du moyen du demandeur au pourvoi afin de les réfuter un à un. Tout d’abord, elle considère qu’initialement, la répartition égalitaire des bénéfices constituait un élément déterminant du contrat de société. Ensuite, elle relève que la décision litigieuse coïncidait avec la marginalisation croissante de l’associé pénalisé et la constatation par l’ordre de circonstances humiliantes, injurieuses et vexatoires à son encontre. Enfin, elle constate que la modification statutaire a tendu à provoquer une baisse très importante de sa rémunération, en vue de favoriser l’intérêt financier des associés majoritaires à son détriment, ceux-ci étant déterminés à l’évincer.

La présente espèce n’échappe pas au constat maintes fois effectué que l’abus de majorité porte fréquemment sur la rémunération du gérant54 ou la mise en réserve des bénéfices. Plus précisément ici, l’abus concerne la répartition des bénéfices, puisqu’une répartition égalitaire a été remplacée par une répartition proportionnelle. Pareille substitution n’est bien évidemment pas constitutive d’un abus de majorité, si tous les associés, dont les minoritaires, en tirent profit55, notamment lorsque la quote-part des majoritaires a diminué au profit des minoritaires et que cette répartition n’est pas contraire à l’intérêt social.

Sont seulement prohibées les clauses « léonines » qui privent un ou plusieurs associés de tout droit aux bénéfices ou les exonèrent de toute contribution aux pertes56. Par exemple, les statuts peuvent prévoir un partage égal des bénéfices et des pertes malgré une inégalité des apports ou, inversement, un partage inégal des bénéfices et des pertes malgré une égalité des apports57. Ces clauses, qui nuisent au principe d’égalité des associés, ne peuvent être adoptées qu’avec l’accord de ceux qui sont désavantagés.

Ce n’est bien évidemment pas le cas dans le présent arrêt. En l’espèce, la société regroupait des professionnels rémunérés grâce aux bénéfices. L’atteinte à l’intérêt social apportée par la décision litigieuse a pu être établie au regard de la volonté initiale des associés de favoriser la complémentarité de leurs spécialités, peu important le caractère plus ou moins lucratif de celles-ci, leur investissement en temps étant considéré comme égal. La Cour de cassation met également l’accent sur la motivation de la décision, qui s’inscrivait dans une volonté de marginalisation de l’associé pénalisé par la nouvelle clé de répartition.

La solution adoptée ici pour une société civile, en l’occurrence une SCP, vaut pour toutes les sociétés, que ce soit pour les commerciales telles que les SARL et les sociétés par actions simplifiée (SAS), ou pour celles relatives à l’exercice d’une activité professionnelle, en particulier les sociétés d’exercice libéral qui n’ont pas un objet civil, dans la mesure où les associés sont rémunérés en cette qualité pour les activités professionnelles qu’ils y exercent.

3. Bien que la question ne soit pas ouvertement discutée en l’espèce, il n’est pas superflu de préciser ou de rappeler que l’abus de majorité constaté entraîne en principe la nullité de la décision contestée.

Ainsi a été annulée pour abus de majorité la délibération décidant une augmentation de capital dès lors qu’elle s’est trouvée sans cause légitime et n’a eu pour seul objet que de diluer la participation et a été contraire à l’intérêt social. Il en va pareillement des décisions systématiques de report de la totalité du bénéfice qui ont privé sur plusieurs exercices l’associé minoritaire de la perception de tout dividende et qui n’ont pu s’autoriser ni de l’objet social ni des perspectives financières de la société civile, ces décisions ayant eu pour seul objet d’affecter la totalité de la trésorerie de la société à des avances au bénéfice des sociétés de l’associé majoritaire, au détriment de l’associé minoritaire58. Cela n’a pas été le cas de l’affectation systématique des bénéfices en réserve, bien que concomitante à de fortes augmentations de salaires des associés majoritaires car elle ne constitue pas un abus de majorité dès lors qu’elle permet de sécuriser le financement de lourds investissements59. La mise en réserve systématique ne suffit pas car il faut expliquer en quoi la résolution a été prise dans l’unique dessein de favoriser les majoritaires au détriment du minoritaire60.

L’action en nullité est généralement mise en œuvre par le ou les associés minoritaires qui se sont opposés à la résolution imposée par les majoritaires. Elle peut toutefois être initiée par les associés qui se sont prononcés en faveur de cette résolution61 car ils peuvent ne pas être dénués d’intérêt à solliciter ultérieurement la réparation du préjudice causé par la résolution critiquée62.

Cette action ne peut être intentée contre la société seulement, les associés coupables de l’abus devant être mis en cause, même s’ils ont ultérieurement perdu leur qualité par la cession de leurs actions63. Les minoritaires plaignants peuvent également obtenir des dommages et intérêts, mais pour cela, ils doivent assigner non point la société mais les majoritaires qui ont seuls commis la faute qui donne droit à réparation64.

Ladite action peut être engagée au nom de la société par son dirigeant. Ce fût le cas du dirigeant d’une société filiale qui a eu qualité pour agir au nom de celle-ci en annulation pour abus de majorité de conventions de gestion et de trésoreries conclues par l’ancien dirigeant avec la société-mère, ainsi qu’en restitution des sommes versées en exécution de ces conventions65.

III – Le refus de voter la vente du seul bien d’une SCI en difficulté non constitutif d’un abus de minorité (Cass. com., 9 juin 2021, n° 19-17161)

L’autre aspect de l’abus du droit de vote est illustré par l’abus de minorité. En effet, la technique de l’abus de majorité, bien que protectrice des intérêts des minoritaires, ne confère pas à ceux-ci des droits illimités. Leur comportement, en particulier une obstruction systématique de leur part, peut constituer un abus de minorité (ou d’égalité)66. L’hypothèse la plus courante résulte d’une plainte des actionnaires majoritaires, de ce qu’une décision n’a pu être adoptée en raison de l’opposition injustifiée des actionnaires minoritaires. Mais l’abus de minorité peut également se traduire par une décision sociale obtenue par surprise ou par une action en justice abusive67.

L’objet de l’arrêt de la Cour de cassation du 9 juin 2021 est l’abus de minorité.

1. Cette décision de justice a pour cadre une société civile immobilière (SCI) propriétaire d’un unique bien immobilier donné à bail à une SARL, le capital de ces deux sociétés étant détenu par trois mêmes associés. Il est en effet assez fréquent qu’une SCI et une société commerciale soient constituées entre les mêmes associés.

L’un des associés qui a obtenu la condamnation de la SCI à lui rembourser une certaine somme a fait procéder à une saisie-attribution des loyers versés par la SARL à la SCI. Par ailleurs, il a voté à plusieurs reprises en assemblée générale contre la vente du bien immobilier. Selon les autres associés, cette vente étant seule susceptible de reconstituer la trésorerie de la SCI, cette dernière a assigné en référé l’associé minoritaire aux fins de désignation d’un mandataire ad hoc avec pour mission d’exercer à sa place le droit de vote attaché à ses parts lors de la prochaine assemblée générale ayant pour ordre du jour cette vente.

Dans un arrêt du 15 mai 2018, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a fait droit à cette demande aux motifs suivants : tout d’abord, le loyer payé par la SARL permet simplement d’équilibrer le montant des charges liées au remboursement des emprunts de la SCI ; ensuite, la SCI est privée de ce revenu du fait de la saisie-attribution ; enfin, une augmentation du montant des loyers, proposée par l’associé minoritaire pour renflouer la trésorerie de la SCI, serait susceptible de constituer une infraction pénale telle qu’un abus de bien sociaux et serait en toute hypothèse neutralisée par la saisie-attribution jusqu’au règlement complet de la créance de l’associé minoritaire.

De ces divers éléments, la juridiction d’appel a déduit que la SCI ne dispose pas de la trésorerie nécessaire pour faire face à ses charges d’emprunt, de sorte que le refus itératif de l’associé minoritaire de voter la vente du bien n’apparaît pas dicté par l’intérêt social, le risque étant que ce bien soit vendu par des créanciers dans des conditions défavorables.

2. La décision d’appel est censurée en l’espèce pour défaut de base légale. La Cour de cassation fonde son dispositif sur le fait que l’abus de minorité est caractérisé par une attitude du minoritaire contraire à l’intérêt social et uniquement destiné à favoriser ses propres intérêts au détriment des autres associés. Le juge régulateur estime que la juridiction de seconde instance n’a pas caractérisé en quoi le refus de l’associé minoritaire de voter pour la vente du bien procédait de l’unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment des autres associés.

En cela, la chambre commerciale consacre la jurisprudence en vigueur relative à la définition de l’abus de minorité68. Par ailleurs, elle confirme la possibilité d’obtenir en référé la désignation d’un mandataire ad hoc en cas d’abus de minorité sur le fondement de l’article 835, alinéa 1er, du Code de procédure civile (ancien article 809)69.

En effet, pour définir l’abus de minorité, la Cour de cassation retient en négatif des critères très voisins de ceux de l’abus de majorité. L’abus de minorité existe quand l’attitude du ou des associés minoritaires est : en premier lieu, contraire à l’intérêt général de la société, ce qui est le cas lorsque l’intéressé fait échec à la réalisation d’une opération essentielle pour celle-ci ; en second lieu, dictée par l’unique dessein de favoriser ses propres intérêts aux dépens de l’ensemble des autres associés70. Néanmoins, le seul fait qu’un associé ait eu des raisons personnelles de s’opposer au vote d’une délibération ne suffit pas à caractériser l’existence d’un abus de minorité71. En outre, la qualification d’abus de minorité est subordonnée à la condition préalable du respect du droit à l’information du minoritaire72. Cela signifie que celui-ci ne saurait se voir reprocher d’avoir commis un abus de droit, s’il n’avait pas reçu une information suffisante avant d’exprimer son vote.

3. Parmi les différentes décisions de justice rendues en matière d’abus de minorité, certaines ont admis cet abus. Citons juste quelques exemples, notamment celles fondées sur :

• le refus de voter une opération essentielle à la survie financière de la société73 ;

• le refus, dicté par des considérations purement personnelles, d’un actionnaire minoritaire de voter l’augmentation de capital indispensable à la survie de la société afin d’entraver le fonctionnement de celle-ci74 ;

• le refus d’un associé minoritaire de voter une augmentation de capital par compensation avec les créances de l’associé majoritaire, dès lors que l’opération envisagée permettait à la société dont les capitaux propres étaient inférieurs à la moitié du capital de compenser sa dette vis-à-vis de l’associé majoritaire tout en renforçant sa crédibilité envers les banques et que, même si l’opération avait abouti à diluer la part de l’associé minoritaire dans le capital, il n’existait pas d’autre solution sérieuse à la survie de la société75.

D’autres au contraire, parmi lesquelles peuvent être rapportées quelques-unes dont les suivantes, l’ont refusé à l’instar de l’actuelle décision de justice pour les raisons suivantes :

• l’absence de mise en péril de la société faisant obstacle à l’abus de minorité ou d’égalité76 ;

• le refus de voter le transfert du siège social, lequel n’était pas nécessaire à la survie de la SARL mais s’inscrivait dans le plan de développement de l’activité77 ;

• le vote défavorable d’un associé minoritaire à un projet de fusion-absorption qui n’était pas essentiel pour la société anonyme et aurait entraîné sa disparition78.

4. Quant à la sanction de l’abus de minorité ou d’égalité, non abordée dans l’arrêt rapporté, faute d’avoir relevé pareil abus, elle soulève une réelle difficulté79. En cas d’abus de majorité, l’annulation de la délibération s’avère efficace et suffisante puisqu’elle assure un retour à la situation antérieure. En présence d’un abus de minorité, les tribunaux se trouvent confrontés au néant : l’absence de décision. Il ne peut donc y avoir nullité d’une décision qui n’a pas été prise, ce qui laisse seulement la porte ouverte à l’exercice d’une action en responsabilité contre les minoritaires sur le fondement de l’article 1240 (ancien article 1382) du Code civil. En outre, la condamnation à des dommages et intérêts des minoritaires récalcitrants constitue une sanction le plus souvent inadéquate. En effet, une telle condamnation ne peut être décidée que si est démontrée la réalité du préjudice découlant de l’opposition du minoritaire80.

Reste à savoir si une décision judiciaire rendant exécutoire la résolution soumise à l’assemblée peut valoir décision des associés. Cette solution rarement retenue par crainte d’une immixtion des juges dans la vie des sociétés81 a été implicitement consacrée par la Cour de cassation. Dans un arrêt de censure du 14 janvier 1992, elle a décidé que « hormis l’allocation d’éventuels dommages et intérêts, il existe d’autres solutions permettant la prise en compte de l’intérêt social »82. Par l’expression « autres solutions », elle a reconnu la possibilité d’une exécution forcée de la décision contestée par les actionnaires minoritaires. La majorité de la doctrine a même proposé d’insérer dans ces dites autres solutions l’exclusion des minoritaires auteurs de l’abus ou leur condamnation sous astreinte à voter la mesure concernée ou encore la neutralisation des minoritaires par privation de leur droit de vote.

La proposition relative à l’exclusion des minoritaires est aujourd’hui écartée par la Cour de cassation pour qui, en l’absence de clause statutaire, il n’est pas possible d’évincer un associé en l’obligeant à céder ses droits sociaux, même s’il souhaite d’ailleurs quitter la société83. Il reste que la juridiction suprême semble quelque peu revenir sur cette position quant aux autres solutions. En effet, dans une décision du 9 mars 199384, elle a considéré que « le juge ne pouvait se substituer aux organes sociaux légalement compétents et il lui était possible de désigner un mandataire aux fins de représenter les associés minoritaires défaillants à une nouvelle assemblée et de voter en leur nom dans le sens des décisions conformes à l’intérêt social mais ne portant pas atteinte à l’intérêt légitime des minoritaires ».

Pour sa part, la cour d’appel de Toulouse, statuant sur renvoi de ce dernier arrêt, a au contraire décidé de substituer à une résolution d’assemblée d’associés une décision de justice85. Elle a estimé, en effet, qu’il y avait lieu de porter au rang des procès-verbaux d’assemblées générales de la société l’arrêt valant adoption de la résolution critiquée. Cette solution est aujourd’hui écartée par la Cour de cassation qui privilégie celle de la désignation d’un mandataire ad hoc se substituant aux minoritaires fautifs86, ce dernier ne pouvant opposer à l’associé minoritaire le secret professionnel tiré de son statut d’administrateur judiciaire pour refuser de lui rendre compte de l’exécution de son mandat87. Pour autant, le juge n’a pas le pouvoir de fixer le sens du vote du mandataire qu’il désigne88. L’associé minoritaire sanctionné n’a donc pas le droit de participer à l’assemblée à laquelle il est représenté par le mandataire judiciaire89.

Toujours est-il que l’abus de minorité ne suffit pas à valider la résolution de l’assemblée générale qui, à la suite du refus de voter d’un associé minoritaire, est adoptée à une majorité insuffisante90.

IV – La décision du juge procédant, sans recours possible sauf cas d’excès de pouvoir, à la désignation d’un expert judiciaire (Cass. com., 7 juill. 2021, n° 19-23699)

Conformément à l’article 1843-4 du Code civil relatif à l’expertise sur la valeur des droits sociaux, dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ceux-ci par la société en cas de contestation, la valeur de ces droits est déterminée par un expert91. Ce texte prévoit la désignation par les parties concernées de l’expert chargé d’évaluer les droits sociaux, à défaut d’accord entre elles, cet expert étant désigné par le président du tribunal de commerce en la forme des référés et sans recours possible92, quelle que soit sa décision de faire droit ou non à la demande93.

En ce qui concerne la compétence juridictionnelle, elle appartient au président du tribunal de commerce pour les sociétés commerciales ou du tribunal judiciaire dans les autres hypothèses. La faculté de désigner un expert chargé de l’évaluation des droits sociaux relève de la compétence exclusive du président du tribunal94 et non de la cour d’appel95. Pour autant, bien que le pouvoir de désigner un expert appartienne au seul président du tribunal statuant en la forme des référés, il n’a pas le pouvoir de préciser la mission de l’expert96, par référence aux dispositions des articles 263 et suivants du Code de procédure civile, ce qui lui interdit de fixer une provision à valoir sur sa rémunération et prive les parties de la possibilité d’obtenir l’arbitrage du juge chargé du contrôle des expertises.

La question de l’évaluation des droits sociaux est posée dans l’arrêt rendu le 7 juillet 2021 par la chambre commerciale de la Cour de cassation.

1. Le différend a pour cadre une SAS holding fondée par des salariés d’une société, les statuts de ladite SAS prévoyant l’exclusion de plein droit d’un associé dans le cas où il serait mis fin à son contrat de travail.

À la suite du licenciement le 14 mars 2018 pour insuffisance professionnelle de l’un des associés dont le contrat de travail a pris fin le 14 juin 2018, l’assemblée générale des associés de la SAS a décidé le 26 juillet 2018 de modifier les dispositions des statuts relatives aux modalités de transmission des droits sociaux, en imposant à l’associé sortant un ajustement à la baisse du prix de cession par application d’une certaine formule.

Par lettre du 1er août 2018, le président de la SAS a alors notifié à l’associé son exclusion de la société et la valeur unitaire de ses actions, soit 900 € qui lui ont été remboursés en octobre 2018.

Contestant cette évaluation, l’associé a fait assigner la société par acte du 16 novembre 2018 en désignation d’un expert, sur le fondement de l’article 1843-4 du Code civil, devant le président du tribunal de commerce de Créteil. Ce dernier, par ordonnance contradictoire du 13 février 2019 a, entre autres : dit que les statuts modifiés par l’assemblée générale extraordinaire du 26 juillet 2018 ne sont pas opposables à l’associé pour l’évaluation du prix de rachat de ses actions ; commis un expert avec mission de déterminer la valeur des actions détenues par l’associé dans le capital social de la SAS.

C’est alors que la cour d’appel de Paris, saisie à son tour du litige à l’initiative de la SAS a, dans son arrêt du 19 septembre 2019 (n° 19/04563), déclaré irrecevable l’appel-nullité formé par celle-ci contre l’ordonnance ayant fait droit à la demande d’expertise, laquelle société a alors formé un recours en cassation contre la décision d’appel. La Cour de cassation, censurant et annulant en l’espèce la décision d’appel en toutes ses dispositions, remet l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient auparavant et les renvoie devant la cour d’appel de Paris autrement composée.

2. Pour statuer en ce sens, le juge du droit s’appuie sur l’article 1843-4 du Code civil selon lequel, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 201497, est privée de tout recours la décision par laquelle le président du tribunal de commerce procède à la désignation d’un expert chargé de déterminer la valeur de droits sociaux. Selon lui, cette disposition s’applique, par sa généralité, au pourvoi en cassation comme à toute autre voie de recours et il n’y est dérogé qu’en cas d’excès de pouvoir98. Pour autant, l’absence de recours ne se concevant pas en présence de situations arbitraires, la jurisprudence admet que, par voie de l’appel-nullité, les parties peuvent faire sanctionner l’excès de pouvoir qu’aurait commis le président.

Il y a excès de pouvoir en cas de méconnaissance par le juge de l’étendue de ses pouvoirs juridictionnels99, ce qui signifie qu’il outrepasse les pouvoirs conférés par la loi ou ne les exerce pas. Ainsi commet un excès de pouvoir le juge des référés qui fait droit à la demande de désignation ou la cour qui se substitue au président du tribunal100. L’excès de pouvoir ne se réduit cependant pas à une simple méconnaissance de la loi ou à sa fausse interprétation. Dès lors, ne constitue pas un excès de pouvoir l’inobservation par le président du tribunal des conditions d’application de l’article 1843-4 du Code civil ou le fait d’avoir statué après avoir déclaré inapplicable une clause de conciliation préalable101. Il n’en est pas non plus ainsi de la décision de remplacement d’un premier expert ayant renoncé à sa mission102 ni de la violation du principe de l’autorité de la chose jugée attachée à une précédente décision103.

D’une manière générale, les pouvoirs du président du tribunal au titre de l’article 1843-4 du Code civil sont limités, notamment à la seule nomination du tiers estimateur104. Ainsi, ne peut-il pas évaluer lui-même le prix des droits sociaux, même s’il estime disposer de tous les éléments nécessaires105. Il peut procéder (ou refuser de procéder) à la désignation de l’expert et à son remplacement106. Il peut aussi s’assurer que la demande répond aux conditions posées par ce texte mais, s’il se trompe, il se rend coupable d’une erreur de droit et non d’un excès de pouvoir107.

En l’espèce, un excès de pouvoir est bel et bien caractérisé rendant ainsi recevable le pourvoi de la SAS.

Par ailleurs, la Cour de cassation énonce qu’en vertu de l’article précité dans les cas où les statuts prévoient la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ces droits par la société sans que leur valeur ne soit ni déterminée ni déterminable, celle-ci est appréciée, en cas de contestation, par un expert désigné dans les conditions du premier alinéa. L’expert ainsi désigné est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par toute convention liant les parties.

Enfin, en présence d’une contestation relative à la détermination des statuts applicables ou de la convention liant les parties, que l’expert est tenu d’appliquer en vertu du texte précité, le président du tribunal saisi sur le fondement de ce texte doit surseoir à statuer sur la demande de désignation de l’expert dans l’attente d’une décision du tribunal compétent, saisi à l’initiative de la partie la plus diligente.

La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel au motif suivant : en statuant ainsi, alors qu’il n’entre pas dans les pouvoirs du président du tribunal, saisi sur le fondement de l’article 1843-4 du Code civil, de trancher la contestation relative à la détermination des statuts applicables, la juridiction d’appel a porté atteinte à ce texte. Dans cette affaire, le président du tribunal avait préalablement tranché la contestation entre les parties sur les règles statutaires applicables à la détermination du prix (contestation portant sur l’opposabilité des modifications statutaires à l’associé exclu mais dont l’arrêt ne précise pas la cause). Or la Cour de cassation lui refuse ce pouvoir juridictionnel.

En cela, la chambre commerciale n’innove pas. Elle consacre la solution retenue avant la modification de l’article 1843-4 du Code civil par l’ordonnance du 31 juillet 2014, par la Cour de cassation dans trois arrêts issus de la chambre commerciale108.

Cette solution ne semble pas remise en cause à l’heure actuelle, bien que, depuis la réforme de la justice issue de l’ordonnance n° 2019-738 du 17 juillet 2019 entrée en vigueur le 1er janvier 2020, le président du tribunal saisi sur le fondement de l’article 1843-4 ne statue plus par voie d’ordonnance et « en la forme des référés » mais par jugement selon la procédure accélérée au fond. Cette modification tend seulement à éviter la confusion avec la procédure de référé, la décision rendue à l’issue de cette dernière n’ayant pas d’autorité de chose jugée sur le fond109.

V – La date de transmission à l’absorbante du droit d’agir en justice de l’absorbée, en cas de fusion sans création d’une nouvelle société (Cass. com., 7 juill. 2021, n° 19-11906)

Tout au long de leur vie, les sociétés sont confrontées à des situations de croissance, de développement et de crise. Ces événements les conduisent à procéder à des restructurations de toutes sortes110, qu’elles revêtent un caractère interne (modifications de capital et transformation de la société) ou présentent un aspect externe (fusions, scissions, apport partiel d’actif et regroupements). Il y va très souvent de la sauvegarde de l’entreprise.

L’arrêt rendu le 7 juillet 2021 par la chambre commerciale de la Cour de cassation a trait à la fusion des sociétés.

La fusion est l’opération de restructuration par laquelle plusieurs sociétés vont transmettre leur patrimoine à une société existante ou créée à cet effet111. Elle existe quand deux sociétés se réunissent pour n’en former qu’une seule, soit par création d’une société nouvelle, soit par absorption. Elle se différencie de la scission qui est l’opération par laquelle une société va partager son patrimoine au profit de deux ou de plusieurs sociétés existantes ou nouvelles112. Néanmoins, elles ont pour caractéristique commune la dissolution sans liquidation des sociétés absorbées ou scindées et la transmission universelle des patrimoines aux sociétés bénéficiaires113.

La transmission s’opère dans l’état où se trouve le patrimoine à la date de la réalisation définitive de l’opération : la société absorbante devient l’ayant-cause à titre universel de la société absorbée, elle est ainsi tenue de toutes les obligations de cette dernière, non réservées pendant la fusion114.

Reste à savoir à quelle date intervient la transmission universelle de plein droit du patrimoine de l’absorbée à l’absorbante.

Telle est la problématique de l’arrêt ici rapporté.

1. Le différend, objet de cette décision de justice, a pour origine un acte du 18 mai 1992 par lequel une société a consenti un prêt à une autre société, pour lequel un associé s’est porté caution solidaire. Par acte du 2 décembre 1998, la première société a cédé la créance résultant du prêt à une troisième société. Aux termes d’une délibération de l’assemblée générale de ses actionnaires du 23 décembre 2004, une société (l’absorbante) a, par voie de fusion simplifiée, absorbé la cessionnaire de la créance dont elle détenait l’intégralité des actions. La société absorbante a alors assigné la caution du prêt en exécution de son engagement. Arguant de l’inopposabilité à son égard de la liquidation de l’absorbée, la caution a soulevé une fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir de l’absorbante.

Saisie à son tour du litige à l’initiative de la caution, la cour d’appel de Basse-Terre a, par arrêt du 17 décembre 2018, infirmant le jugement du tribunal de grande instance de Pointe-à-Pitre du 8 septembre 2016, déclaré irrecevables les demandes de l’absorbante. Cette dernière a alors formé un pourvoi en cassation.

La chambre commerciale censure en l’espèce l’arrêt d’appel au visa des articles L. 236-3, I et L. 236-4, 2°, du Code de commerce.

2. À l’appui de son dispositif, le juge régulateur invoque le motif selon lequel en vertu du premier article, la fusion ou la scission provoque la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération. Conformément au second article, en cas de fusion sans création d’une société nouvelle, l’opération prend effet à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération, sauf si le contrat prévoit que l’opération prend effet à une autre date.

C’est à cette date que la société absorbée perd sa personnalité morale et donc sa capacité juridique, quelle que soit la date à laquelle les formalités de publicité au registre du commerce et des sociétés (RCS) ont été effectuées115. L’acquisition de la qualité à agir permet à la société absorbante de se substituer à la société absorbée dans l’exercice des droits transmis.

Pour justifier sa décision, la juridiction suprême relève que pour déclarer irrecevables les demandes de la société absorbante, pour défaut de qualité à agir, la décision d’appel signale qu’aux termes de l’article L. 123-9 du Code de commerce, la personne assujettie à immatriculation au RCS ne peut, dans l’exercice de son activité, opposer aux tiers les faits et actes sujets à mention que si ces derniers ont été publiés audit registre. En outre, en vertu de l’article L. 237-2, alinéa 3, de ce code, la dissolution d’une société ne produit ses effets à l’égard des tiers qu’à compter de la date à laquelle elle est publiée audit registre. De ce fait, les juges d’appel ont estimé que la société absorbante ne justifie d’aucune publication de la dissolution de la société censée avoir été absorbée par elle, ce dont ils ont déduit qu’elle n’établit pas l’opposabilité de l’opération de fusion-absorption et, par conséquent, la transmission universelle de son patrimoine.

C’est donc à bon escient que la Cour de cassation censure en l’espèce la décision d’appel. En se prononçant de la sorte, la juridiction d’appel a porté atteinte aux textes susvisés. En effet, l’assemblée générale de la société absorbante du 23 décembre 2004 dont il n’est pas contesté que le procès-verbal des délibérations a fait, en temps utile, l’objet d’un dépôt au greffe du tribunal de commerce compétent, a opéré de plein droit transmission universelle du patrimoine de l’absorbée à l’absorbante et, par voie de conséquence, conféré à cette dernière, dès cette date, qualité pour agir en paiement contre la caution.

Cette position n’est pas nouvelle. La chambre commerciale a auparavant décidé qu’en cas de de fusion ou de scission par apports à des sociétés existantes, la date de prise d’effet est celle de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération, à moins que le contrat de fusion ou de scission ait prévu une autre date. Ainsi en cas de fusion sans création d’une société nouvelle, la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société bénéficiaire confère de plein droit à cette dernière qualité pour poursuivre les instances engagées par la société absorbée116.

En revanche, en cas de création d’une ou plusieurs sociétés nouvelles, la fusion ou la scission prend effet à la date d’immatriculation au RCS, de la nouvelle société ou de la dernière d’entre elles117.

La solution retenue en l’espèce concorde avec celle de la deuxième chambre civile selon laquelle la société absorbée perd sa personnalité morale, par conséquent son droit d’agir en justice, à partir de la date de l’assemblée générale ayant approuvé la fusion, quelle que soit la date à laquelle est intervenue sa radiation au RCS118. La troisième chambre civile a auparavant rejeté le pourvoi en cassation formé par une société qui a perdu la personnalité morale à la suite d’une fusion-absorption sans création de société nouvelle, peu importe la date à laquelle est intervenue sa radiation du RCS119.

Pour sa part, la chambre commerciale a jusque-là semblé au contraire faire coïncider la date de perte de la personnalité morale de la société absorbée, donc son incapacité à agir en justice, avec celle de la publication au RCS de la dissolution120. Dès lors, eu égard à l’antériorité de sa précédente décision, faut-il voir dans l’arrêt actuellement rapporté un revirement de sa jurisprudence du fait qu’il serait difficilement concevable d’admettre que la société absorbée pût continuer à agir en justice au-delà de la date d’approbation de la fusion tout en admettant que sa qualité pour agir a été transmise à l’absorbante à cette date par l’effet de la transmission universelle du patrimoine.

La tenue d’une chambre mixte de la Cour de cassation serait judicieuse afin de dégager une position commune entre les différentes chambres concernées par cette question : première et troisième chambre civile, chambre commerciale.

Quoiqu’il en soit, les solutions adoptées en la matière par ces différentes chambres ne valent que pour les actions en justice en demande de la société absorbante ou absorbée. En effet, une société absorbée en défense peut être assignée par les tiers jusqu’à la date de publication de sa dissolution au RCS, correspondant à l’opposabilité de la perte de sa personnalité morale121.