Chronique jurisprudentielle : droit des sociétés et des groupements (Novembre 2019 – Février 2020)

Publié le 27/04/2020 - mis à jour le 29/04/2020 à 19H17

L’auteur de la présente chronique jurisprudentielle convie le lecteur à prendre connaissance de quelques arrêts récents de droit des sociétés consacrés aux dirigeants et associés en leur qualité d’acteurs de la vie sociétaire.

I – L’inapplication à une société en participation de professions libérales de l’article 1872-2, alinéa 1er, relatif à la dissolution unilatérale d’une société en participation à durée indéterminée

Cass. 1re civ., 27 nov. 2019, n° 18-21207, F-PBI

L’article 1872-2, alinéa 1er, du Code civil, selon lequel lorsque la société en participation est à durée indéterminée, sa dissolution peut résulter à tout moment d’une notification adressée par l’un d’eux à tous les associés, pourvu que cette notification soit de bonne foi, et non faite à contretemps, n’est pas applicable à une société en participation de profession libérale, de sorte qu’en l’absence de disposition du règlement intérieur de la société régissant sa dissolution, en application de l’article 1871-1 du Code civil, l’article 1844-7 du même code, qui énonce les cas dans lesquels les sociétés civiles prennent fin, est applicable à celle-ci.

Note – La dissolution qui, à côté de l’annulation, marque la fin d’une société, aux termes de l’article 1844-10 du Code civil, obéit à des causes communes1 à toutes les sociétés et à des causes spécifiques à certaines d’entre elles. C’est le cas des sociétés en participation des professions libérales2 dont la dissolution, en l’absence de règlement intérieur, est régie par les dispositions générales édictées par l’article 1844-7 du Code civil.

L’arrêt rendu le 27 novembre 2019 en formation plénière par la première chambre civile de la Cour de cassation a trait précisément à la dissolution d’une société en participation des professions libérales. Il mérite notre attention tant il a vocation à être largement diffusé3, sans toutefois recevoir la publicité la plus étendue, faute d’être mentionné dans le rapport de la Cour de cassation.

Les faits tiennent en quelques phrases. À la suite de différends opposant les associés d’une société en participation de professions libérales (des chirurgiens exerçant leur activité au sein de celle-ci) et le dernier associé entrant, les premiers ont notifié à celui-ci leur décision de dissoudre ladite société sur le fondement de l’article 1872-2 du Code civil.

En pratique, ils ont sollicité que soient constatées la dissolution de plein droit de cette société au 31 août 2015, ainsi que l’existence d’une indivision, et que soit nommé un expert-comptable chargé d’effectuer les opérations de partage en vue d’indemniser l’associé dernièrement entré. L’action visait également à mettre hors de cause un des associés, en l’absence de demande de dissolution de sa part, qu’il soit dit qu’ils n’ont commis aucune faute en usant de leur droit de dissolution. Il s’agissait également de débouter ledit associé de l’ensemble de ses demandes, et de constater qu’il s’est rendu coupable d’une faute en s’opposant, sans motif légitime, à la cession de parts au profit de l’associé resté en place, et de condamner à payer, notamment 5 000 € de dédommagement à chacun des associés agissant en dissolution.

L’associé dernièrement entré a alors assigné ses coassociés en constatation du caractère abusif de la dissolution.

Déboutés de leur demande par l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier du 12 juin 20184, les intéressés ne rencontrent pas davantage de succès auprès de la Cour de cassation qui rejette leur pourvoi contre la décision d’appel.

À l’appui de son dispositif, le juge du droit invoque les motifs selon lesquels l’article 22 de la loi du 31 décembre 1990 renvoie, sauf dispositions spéciales, aux dispositions non contraires des articles 1871 à 1872-1 du Code civil. Dès lors, ce ne sont pas celles de l’article 1872-2 qui régit la dissolution de la société en participation de droit commun qui s’appliquent, mais celles de l’article 1844-7 du Code civil, sur renvoi de l’article 1871-1 de ce même code, en l’absence de règlement intérieur, sous réserve du caractère civil de la société, ce qui est le cas, en l’espèce, de l’activité exercée par les chirurgiens dans le cadre de la société en participation des professions libérales.

L’inapplication de l’article 1872-2 à la société en participation de professions libérales ne revêt pas seulement un caractère général (1), elle concerne également le cas particulier de la dissolution unilatérale de celle-ci (2), sans occulter les autres possibilités de dissolution de cette société offerte aux associés (3).

1. En vertu de l’article 1872-2 du Code civil, tout associé d’une société en participation à durée indéterminée peut provoquer sa dissolution, en adressant à tout moment une notification aux autres associés, encore faut-il que celle-ci soit effectuée « de bonne foi et non à contretemps ». Ce texte s’applique nonobstant toute clause statutaire qui l’exclurait5.

Ce principe propre à la société en participation ne se retrouve pas dans les sociétés pourvues de la personnalité morale, qu’elles soient civiles ou commerciales.

Dans l’actuelle affaire, les différents associés avaient fondé sur ce texte leur demande de dissolution. Néanmoins, autant cette prérogative est incontestable au sein d’une société en participation traditionnelle, autant elle est discutée dans une société en participation de professions libérales. La présente espèce illustre cette controverse. Lesdits associés prétendaient obtenir la dissolution de la société en participation de professions libérales sur le fondement de l’article 1872-2 du Code civil.

Or le contexte est quelque peu, voire notablement différent, car la société en cause est une société d’exercice libéral régie par la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990, relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières des professions libérales6. Le titre II de ce texte est consacré à l’exercice en cette forme de ce type de professions libérales.

La mise à l’écart de l’article 1872-2 du Code civil du champ des dispositions applicables aux sociétés en participation de professionnels libéraux ne procède pas du hasard, mais d’un amendement adopté par l’Assemblée nationale au cours des débats préalables à l’adoption de la loi du 31 décembre 19907. Elle exprime la volonté du législateur de conférer une plus ample stabilité à ce type de société. Cette limite trouve compensation dans la possibilité pour chaque associé de se retirer de la société en bénéficiant d’une indemnité compensatrice8.

Certes, à l’instar de la société en participation de droit commun, la société en participation des professions libérales se conçoit comme « un groupement contractuel de personnes qui répond à la définition de la société, mais dont la particularité principale résulte de l’absence de personnalité morale »9. Pour autant, elle est soumise à une publicité obligatoire qui a pour conséquence de la rendre ostensible et ainsi permettre aux membres de professions libérales d’exercer leur activité d’une manière plus sécuritaire10.

C’est incontestablement à la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 qu’est ici soumise la profession de chirurgien exercée dans le cadre de ce type de société d’exercice libéral. Elle échappe donc à l’article 1872-2 du Code civil, faute de renvoi à ce texte par la loi de 1990.

2. Qu’en est-il en ce qui concerne la dissolution unilatérale, c’est-à-dire à l’initiative d’un seul associé ?

L’inapplication générale précédemment relevée vaut pour ce type de dissolution.

L’exclusion en la matière de l’article 1872-2 du Code civil a seulement eu pour objectif de soustraire les professions libérales au droit de dissolution unilatérale reconnu aux associés des sociétés en participation de droit commun à durée indéterminée11. Il s’ensuit que les sociétés en participation des professions libérales ne peuvent être dissoutes que pour les causes énoncées par l’article 1844-7 du Code civil.

L’article 22 de cette loi énonce que pareille société est régie « par les dispositions ci-après et celles non contraires des articles 1871 à 1872-1 du Code civil ».

En revanche, paraît discutable la dissolution pour mésentente d’une société en participation à durée indéterminée pour laquelle la dénonciation unilatérale est plus efficace ; cette cause n’est envisageable que pour une société à durée déterminée. En outre, il a été jugé qu’un associé d’une société en participation à durée déterminée, désireux de se retirer de la société en raison de l’inexécution par ses coassociés de leurs obligations contractuelles ne peut, faute de consentement unanime, qu’engager une action en dissolution de la société pour justes motifs12.

De plus, en l’absence de renvoi de l’article 1872-2, est inapplicable la disposition selon laquelle, sauf convention contraire, un associé ne saurait demander le partage des biens indivis tant que la société n’est pas dissoute. Il s’ensuit qu’une société en participation des professions libérales peut recevoir l’application du droit de l’indivision, plus particulièrement la disposition de l’article 815 du Code civil en vertu de laquelle, à tout moment de la vie sociale, chaque associé peut solliciter le partage des biens indivis affectés à la société. Aucune stipulation contraire ne pourrait être adoptée en raison du caractère d’ordre public de ce texte.

3. Certes, faute de renvoi, l’article 1872-2 du Code civil est inapplicable aux sociétés en participation des professions libérales. Néanmoins, rappelons que l’article 22 de la loi de 1990 renvoie aux articles 1871 à 1872-1 dont les dispositions non contraires s’appliquent à ce type de société, tout en ayant la possibilité à leur gré d’organiser différemment les rapports entre associés, faute de quoi, il convient de se conformer aux dispositions applicables aux sociétés civiles13, comme ici à propos de chirurgiens. Il suffit de ne pas déroger aux dispositions impératives des articles 1832, 1832-1, 1833, 1836, alinéa 2, 1841, 1844, alinéa 1er, et 1844-1, alinéa 214.

Les associés ont donc la faculté de prévoir que la société est dissoute unilatéralement, à l’initiative de l’un quelconque des associés, à l’instar de ce qu’envisage l’article 1872-2 du Code civil. C’est d’ailleurs ce que signale le présent arrêt de rejet de la première chambre civile de la Cour de cassation : « Aucune disposition du règlement intérieur de la société n’était relative à sa dissolution ». En conséquence, les associés ne peuvent se prévaloir d’une stipulation statutaire, ou de la disposition de l’article 1872-2 du Code civil, pour solliciter la dissolution de la société.

Il reste la possibilité aux associés de recourir au droit commun de la dissolution, plus précisément à l’article 1844-7, 5°, du Code civil qui ouvre droit à tout associé de demander au tribunal compétent, en l’occurrence, le tribunal judiciaire issu de la confusion des tribunaux d’instance et de grande instance15, de prononcer la dissolution de la société en participation des professions libérales pour justes motifs, notamment pour mésentente entre les associés, pourvu que celle-ci paralyse son fonctionnement.

II – La compétence exclusive de l’assemblée générale en matière de radiation ou d’exclusion d’un sociétaire, sauf disposition textuelle ou statutaire contraire relative au fonctionnement d’une association

Cass. com., 4 déc. 2019, n° 17-31094, FS-PB

Dans le silence des textes et des statuts relatifs au fonctionnement d’une association, la décision de radier ou d’exclure un sociétaire relève de l’assemblée générale, son président ne pouvant prendre, en cette matière, que des mesures à titre conservatoire.

Note – L’inexécution des obligations par un sociétaire peut entraîner la mise en œuvre du pouvoir disciplinaire de l’association, notamment par la prise de sanctions. Celles-ci sont infligées selon les formes et les procédures disciplinaires16. L’amende, la suspension et l’exclusion17 constituent les principales mesures disciplinaires. Il convient d’y ajouter la radiation d’office susceptible d’être prononcée, notamment pour non-paiement des cotisations sociales, sous réserve d’être prévue par les statuts et qu’elle ne constitue pas une peine disciplinaire.

Il reste à déterminer quel est l’organe social compétent pour prononcer la mesure. À ce sujet, il convient généralement de se reporter aux statuts, lesquels déterminent en principe les causes et la procédure de la mesure à prendre, quoiqu’ils puissent également ne rien prévoir.

Cette question procédurale est au centre d’un arrêt de la Cour de cassation du 4 décembre 2019. Le litige met en cause une société de minoterie exploitant un moulin et titulaire d’une marque semi-figurative. Une dénomination a été inscrite au registre des indications géographiques protégées (IGP) et sa défense confiée à une association, en tant qu’organisme de défense et de gestion, dont la société de minoterie est membre depuis 1987 et titulaire de la marque semi-figurative.

À l’issue de la visite de contrôle du moulin, interrompue en cours d’exécution le 18 septembre 2009 par un contrôleur mandaté par l’association, la société adhérente s’est vu notifier son absence d’habilitation, ayant pour effet de la priver de la faculté d’utiliser l’IGP en cause. Par la suite, elle a été informée de son exclusion de l’association en raison du refus de certification. Reprochant à la société adhérente de continuer à faire usage de sa marque et d’éléments composant l’IGP, l’association et l’un de ses membres l’ont assignée en vue d’obtenir réparation des atteintes portées à la marque et à l’IGP.

Statuant sur le différend, la cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 7 février 201718, avait rejeté la demande de la société adhérente d’annuler la décision d’exclusion de l’association prise par la présidente de cette dernière. Elle justifiait sa position par deux arguments : d’une part, aux termes de l’article 7 des statuts de l’association, la qualité de membre « se perd par non-respect du cahier des charges » ; d’autre part, ainsi libellée, cette clause s’interprète comme une clause de résiliation de plein droit de la qualité de membre et qu’en l’absence de disposition statutaire autre, la résiliation n’est subordonnée à aucun vote formel de la part d’une assemblée générale.

Pour sa part, la chambre commerciale, saisie d’un pourvoi, censure la décision d’appel au visa des articles L. 642-21 du Code rural et de la pêche maritime, article 1er de la loi du 1er juillet 1901 et 1134 du Code civil (devenus C. civ., art. 1103 ; C. civ., art. 1104 et C. civ., art. 1193) dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016. À l’appui du dispositif, elle invoque le motif selon lequel dans le silence des textes et des statuts relatifs au fonctionnement d’une association, la décision de radier ou d’exclure un sociétaire relève de l’assemblée générale, son président ne pouvant prendre, en cette matière, que des mesures à titre conservatoire.

1. L’exclusion d’un sociétaire dont il est question ici relève de son départ forcé consécutif à « une sanction disciplinaire » et non relatif « au droit contractuel »19. Bien que le fonctionnement d’une association relève de la liberté contractuelle, celle-ci n’est pas significative de désordre ou d’anarchie au sein du groupement ; d’où la nécessité d’instaurer un droit disciplinaire qui, revêtant un caractère privé, n’est pas organisé par la loi du 1er juillet 1901, « il se présente comme une application dérivée de la clause résolutoire implicite (C. civ., art. 1224, depuis ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016 ; C. civ., art. 1184, anc.), de l’exception d’inexécution ou encore de la responsabilité contractuelle »20.

Le fonctionnement normal d’une association implique le respect des statuts ou du règlement intérieur par les sociétaires, la radiation et l’exclusion constituant les sanctions du non-respect de ces textes. Elles ne sont mises en œuvre qu’à condition d’être prévues par les statuts et supposent l’observation d’une procédure spécifique notamment l’intervention d’instances associatives.

Ces deux sanctions, bien que différentes dans leur fondement, c’est-à-dire le fait générateur, entraînent la perte de la qualité de membre en obligeant l’intéressé à quitter l’association, et se rejoignent dans la procédure mise en œuvre préalablement à leur prononcé.

C’est d’ailleurs l’objet du conflit en l’espèce. En effet, tandis que la cour d’appel de Rennes a rejeté la demande de la société adhérente d’annuler la décision d’exclusion de l’association prise par la présidente de celle-ci, la Cour de cassation a, au contraire, considéré que dans le silence des textes et des statuts relatifs au fonctionnement d’une association, la décision de radier ou d’exclure un sociétaire relève de l’assemblée générale, son président ne pouvant prendre, en cette matière, que des mesures à titre conservatoire.

2. La solution retenue par le juge du droit, aisément compréhensible, mérite l’adhésion la plus complète. En principe, les statuts doivent déterminer la procédure de radiation ou d’exclusion, ce qui suppose de désigner l’organe compétent pour prononcer les sanctions. Il peut s’agir de l’assemblée générale, du conseil d’administration ou encore d’une commission spécialisée. Néanmoins, dans le mutisme de ceux-ci, comme le précise le présent arrêt, cette compétence revient exclusivement à l’assemblée générale, tout autre organe social ne pouvant être habilité en la matière.

Autrement dit, une clause statutaire de l’association ne saurait déroger à la compétence de l’assemblée générale pour prononcer l’exclusion d’un membre, que si elle conférait expressément à un autre organe (président, bureau, etc.) le pouvoir de prendre pareille décision. Une clause prévoyant, comme en l’espèce, un motif d’exclusion de plein droit est inefficace et ne suffit donc pas à déroger à cette compétence.

En effet, composée de tous les membres de l’association, l’assemblée générale est l’organe souverain par lequel s’exprime la volonté du groupement, puisqu’elle a pour mission d’adopter les décisions les plus importantes21. Ainsi, outre la décision de prononcer la radiation ou l’exclusion d’un sociétaire comme en l’espèce, il lui appartient de décider de la nomination et la révocation des dirigeants22, plus largement de décider de la dissolution de l’association23 et des modifications statutaires24.

Ce n’est bien évidemment pas le cas des dirigeants d’une association qui, sauf disposition expresse des statuts ou délégation des pouvoirs, exercent essentiellement des actes d’administration courante. Ils ne sont que des mandataires du groupement. Ainsi, comme cela a été dernièrement jugé, dans le silence des statuts d’une association quant au pouvoir de recruter ou de licencier un salarié, il entre dans les attributions de son président de mettre en œuvre la procédure de licenciement d’un salarié25.

Le président de l’association n’est cependant pas dépourvu de prérogatives, en attendant le vote de l’assemblée face à un membre portant atteinte aux statuts. Comme le signale la Cour de cassation, il peut adopter des mesures conservatoires destinées à protéger l’association des agissements critiquables du membre visé. À cet égard, la suspension provisoire du membre, sanction disciplinaire privant celui-ci du droit de participer à la vie de l’association, ne participe pas des mesures conservatoires indiquées par la Cour.

S’agissant, en revanche, de convoquer l’assemblée générale pour statuer sur la radiation ou l’exclusion du sociétaire, il appartient aux statuts ou au règlement intérieur de déterminer librement celui qui détient l’initiative de cette convocation. Celle-ci incombe, soit au président, soit au conseil d’administration, soit encore à un certain nombre de membres du conseil ou de l’association. En l’absence de précision, la prérogative de la convocation appartient aux dirigeants et, en cas de défaillance de leur part, à un administrateur provisoire.

III – La lettre d’intention génératrice d’une obligation de résultat

Cass. com., 18 déc. 2019, n° 18-12287, FD

Constitue une obligation de résultat, l’engagement pris par une société de faire en sorte qu’aucun créancier n’encourt de perte du fait des engagements avec ses filiales, celle-ci ayant assuré à la banque qu’elle ferait « de toute manière, le nécessaire afin que sa filiale respecte ses engagements et dispose d’une trésorerie suffisante à cet effet ». Viole l’article 1134 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, la cour d’appel de Chambéry qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations.

Note – Habituellement, la lettre d’intention, appelée également lettre de confort ou lettre de parrainage, est un document adressé par une société-mère à un créancier de sa filiale (fréquemment une banque) dans lequel elle l’assure du respect des engagements contractés par sa filiale. Plus précisément, l’article 2322 du Code civil issu de l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 définit la lettre d’intention comme « l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers son créancier ».

Cette définition implique une obligation de comportement ainsi souscrite par le signataire du document26.

Cette nouvelle conception de la lettre d’intention n’occulte pas les difficultés passées relatives à la qualification et à la détermination du régime applicable à cette garantie. Nous en voulons pour preuve l’arrêt de censure rendu par la Cour de cassation le 18 décembre 2019, révélatrice, en l’espèce, d’un antagonisme entre le juge du droit et le juge d’appel.

De sa définition, il résulte qu’à l’exemple du cautionnement et de la garantie autonome, la lettre d’intention constitue une sûreté27 ; une simple déclaration ne saurait donc constituer une lettre d’intention.

1. Les données de l’affaire peuvent être exposées comme suit. Une société informée qu’une autre dont elle détient l’intégralité du capital, bénéficie d’un crédit de 240 000 € qui lui a été consenti par une banque, a souscrit, en faveur de celle-ci, une lettre d’intention. Cette dernière société ayant été mise en liquidation judiciaire, la banque a assigné la première société en paiement de la somme restant due au titre de ce crédit, en se prévalant de cette lettre d’intention.

Pour rejeter les demandes de la banque, l’arrêt de la cour d’appel de Chambéry du 30 novembre 2017 avait retenu que l’obligation de faire à laquelle s’était engagée la société signataire n’était qu’une obligation de moyens.

Obligation de moyens ou obligation de résultat ? Dans l’affaire rapportée, la chambre commerciale se prononce à l’opposé de la juridiction de seconde instance. Cette divergence illustre bien la difficulté parfois de distinguer ces deux obligations et, par conséquent, traduit l’insécurité juridique liée aux solutions fluctuantes qu’elle donne, notamment sur ce que renferme le terme « soutien », en particulier depuis l’avènement de l’ordonnance du 23 mars 2006. Ce concept signale l’action d’empêcher de faillir, de sorte que toute lettre d’intention dont l’énoncé permettrait de constater qu’elle contient la promesse d’un soutien comporterait une obligation qui ne pourrait être que de résultat, le juge devant alors apprécier si le promettant du soutien a adopté les mesures requises pour éviter la défaillance du débiteur garanti.

2. La décision prise par la chambre commerciale se révèle lourde de conséquences quant à la portée des engagements.

Traditionnellement, la société-mère est assujettie à une obligation de moyens quand elle n’a promis dans la lettre qu’une diligence et, par conséquent, n’a pas pris d’engagement précis impliquant un résultat. Ainsi en est-il, quand, dans sa lettre, elle s’est engagée à faire tous ses efforts, afin que sa filiale dispose d’une trésorerie suffisante pour faire face à ses engagements envers le créancier28.

C’est également le cas lorsqu’elle a pris l’engagement de veiller étroitement à ce que soient tenus les engagements pris par sa filiale à l’égard d’une banque qui a accordé un crédit à cette dernière29, ou s’est bornée à affirmer la capacité de sa filiale à faire face à ses engagements envers une banque et s’est obligée à surveiller la gestion de celle-ci30. Il en va pareillement de la société qui a pris l’engagement de faire les meilleurs efforts pour que sa filiale dispose d’une trésorerie suffisante lui permettant d’assumer ses obligations au titre des concours bancaires que lui a octroyés la banque31.

Plus généralement, ce type de lettre d’intention révélant une obligation de moyens implique l’obligation pour le signataire de « faire diligence » ou éventuellement de « faire en sorte » que l’objectif poursuivi soit atteint, mais sans promettre de faire le nécessaire32.

La société-mère qui ne respecte pas cette obligation de diligence s’expose à verser au créancier des dommages et intérêts d’un montant éventuellement égal à la créance de l’intéressé, sous réserve que soit établie la commission par elle d’une faute en relation directe avec le préjudice subi par lui. Dès lors, il ne saurait lui être reproché de s’être abstenu d’avoir apporté à sa filiale une aide susceptible de compromettre sa propre survie33. Autrement dit, le bénéficiaire d’une lettre comportant un engagement de cette nature ne saurait se contenter de démontrer que le résultat promis n’a pas été atteint. Il doit également rapporter la preuve de la faute de celui qui s’est engagé34.

En revanche, à l’instar de ce que décide en l’espèce la Cour de cassation, la lettre d’intention est source d’une obligation de résultat lorsque son auteur s’engage à un résultat précis, déterminé et dépourvu d’aléa. En raison de la difficulté parfois de la qualifier, les juges se prononcent au cas par cas en fonction des termes utilisés. Ainsi, est assujettie à une obligation de résultat, la société-mère qui s’est engagée à apporter son soutien à sa filiale, afin que celle-ci puisse restituer des dommages et intérêts en cas d’infirmation du jugement les lui ayant alloués35. C’est également le cas lorsqu’une société n’entend pas souscrire un cautionnement ; elle contracte une obligation de faire constitutive d’une obligation de résultat, en s’engageant à faire en sorte que la situation financière de sa filiale lui permette de remplir ses engagements à tout moment vis-à-vis de la banque, d’autant plus qu’elle s’engage à mettre à la disposition de sa filiale les fonds pour faire face à son emprunt et à veiller à ce qu’ils soient utilisés à cette fin36. Il en va pareillement de la lettre consentie par une société-mère au profit du créancier de sa filiale par laquelle elle s’est engagée à faire le nécessaire pour mener à bonne fin l’opération de prêt conclue entre le créancier et la société filiale37.

Échappent donc à toute ambiguïté et révèlent une obligation de résultat, les termes d’une lettre selon lesquels une société-mère s’oblige à faire respecter un engagement souscrit par sa filiale en promettant « de faire le nécessaire » pour qu’une de ses filiales dispose d’une trésorerie suffisante pour faire face à ses engagements38. Il est vrai qu’est minime la différence entre « faire en sorte » et déployer « ses meilleurs efforts », au point de compromettre notablement l’avenir de l’obligation de moyens.

Si le résultat promis n’est pas atteint, le créancier peut obtenir des dommages et intérêts, sans avoir à prouver que la société-mère s’est rendue coupable d’une faute. Cette dernière ne peut alors échapper à sa responsabilité que si elle parvient à établir que l’exécution de son obligation s’est heurtée à une force majeure.

Néanmoins, contrairement au cautionnement, le créancier qui se prévaut du manquement à une obligation de résultat ne peut prétendre au paiement des sommes dont la filiale est débitrice39.

IV – La fixation a posteriori de la rémunération d’un gérant de SARL

Cass. com., 18 déc. 2019, n° 18-13850

Lorsque les statuts d’une SARL prévoient que le traitement annuel du gérant sera fixé par décision ordinaire des associés, sans autre précision, cette décision peut valablement intervenir a priori ou a posteriori, c’est-à-dire pour l’exercice comptable futur ou pour celui qui se termine.

Note – Dans le mutisme des textes, bien que cela ne soit pas systématique, l’allocation d’une rémunération au gérant d’une SARL est généralement prévue au titre de son mandat social. Il n’empêche que l’intéressé peut se contenter d’une rémunération perçue en une autre qualité. C’est le cas notamment, s’il est en même temps associé pour lequel il perçoit normalement des dividendes, s’il cumule son mandat social avec un contrat de travail, à propos duquel il percevra un salaire en contrepartie de sa seule prestation salariée.

Bien que de droit pour le gérant, une rémunération en sa faveur n’a point besoin d’être prévue par les statuts pour l’exercice de ses fonctions, lesquels peuvent toutefois l’envisager, auquel cas, elle doit lui être versée aussi longtemps qu’il demeure en poste, c’est-à-dire qu’il n’a pas été révoqué, quand bien même aurait-il été empêché d’exercer son mandat40, ou ne serait pas en mesure de le faire pour une quelconque raison (maladie, congé de maternité…).

Sans être excessif, le nombre de litiges relatif à la rémunération des dirigeants, en l’occurrence un gérant de SARL, est loin d’être rare. L’arrêt de la Cour de cassation du 18 décembre 2019 en témoigne.

1. Le cadre du litige est un groupement agricole d’exploitation en commun (GAEC) comportant trois associés à parts égales et cogérants, et dont les vins étaient commercialisés par une SARL au sein de laquelle ils étaient associés à parts égales, l’un d’eux assurant la gérance et les deux autres y exerçant des fonctions salariées. À la suite de dissensions survenues entre eux, la SARL a rompu le contrat de travail de l’un des deux associés salariés qui s’est également vu retirer la cogérance du GAEC. Après la dissolution judiciaire du groupement ordonnée à la demande de l’un d’eux, les trois frères ont unanimement décidé de dissoudre également la SARL.

Estimant que ses deux frères s’étaient attribués des rémunérations excessives par rapport à l’activité limitée de la société avant sa dissolution, l’associé salarié dont le contrat de travail a été rompu les a assignés en référé en désignation d’un expert de gestion. Au vu du rapport de ce dernier, il les a également assignés en responsabilité.

Formant un pourvoi en cassation, il fait grief à la cour d’appel de Dijon (n° 15/00320) du 11 janvier 2018 partiellement confirmatif du jugement du tribunal de commerce de Châlon du 12 janvier 2015, d’avoir rejeté son action pour violation des statuts de cette société et faute de gestion intentée contre celui de ses frères pris en ses qualités de gérant, puis de liquidateur amiable de la SARL.

2. À l’appui de son recours en cassation, il invoque deux arguments.

D’une part, si les statuts d’une société prévoient qu’une rémunération est déterminée par décision collective ordinaire des associés, aucune ne peut être versée antérieurement à cette décision, et la fixation de cette rémunération ne peut donner lieu à ratification a posteriori. Or la cour d’appel a porté atteinte aux dispositions des articles L. 223-8 du Code de commerce et 1103 du Code civil (C. civ., art. 1134 avant ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016), en décidant qu’en l’absence de précision des statuts sur l’obligation de déterminer la rémunération du gérant, antérieurement à son versement, et eu égard à la pratique consistant à fixer la rémunération à l’issue de l’exercice comptable auquel elle correspondait, le gérant n’a pas méconnu les dispositions statutaires.

D’autre part, le gérant se rend coupable d’une faute dont il est tenu à réparation, s’il a privé les associés de leur droit de percevoir les revenus qu’ils devaient tirer de l’exploitation de la société. Or la juridiction de seconde instance a décidé que le demandeur ne justifiait d’aucun préjudice résultant des rémunérations octroyées aux deux autres associés, sans s’expliquer, comme cela lui a été demandé, sur l’organisation de la SARL qui, adossée au GAEC, avait pour objectif d’assurer la rémunération égalitaire des trois frères se partageant les bénéfices dégagés par la société. En statuant de la sorte, elle n’a pas justifié sa décision au regard de l’article L. 223-22 du Code de commerce.

Ces deux moyens allégués par le demandeur au pourvoi sont rejetés en l’espèce par la chambre commerciale. Celle-ci fonde sa décision, notamment sur l’article 18 des statuts de la SARL aux termes duquel « les gérants peuvent recevoir un traitement annuel fixe ou proportionnel dont la quotité et le mode de paiement seront déterminés par décision ordinaire des associés ou par décision de l’associé unique ».

Dès lors, comme le retient à bon escient la cour d’appel, faute de précision de cet article sur la question de savoir si la décision de verser une rémunération au gérant devait intervenir pour l’exercice comptable futur ou pour celui qui se terminait, les statuts permettraient qu’elle ait lieu a priori ou a posteriori. Or la décision des associés sur la rémunération du gérant était toujours intervenue à l’issue de l’exercice comptable, bien qu’il ne fût pas contesté par les deux gérants que les convocations adressées en vue des assemblées générales ne mentionnaient pas qu’il ne serait pas décidé de la rémunération du gérant. En conséquence, il n’y a pas eu atteinte aux stipulations statutaires et aux dispositions légales, plus précisément celles de l’article L. 223-18 du Code de commerce.

Cette solution n’est pas innovante ; elle est conforme à la dernière jurisprudence relative à la rémunération des dirigeants. D’une décision, il résulte que les statuts d’une SARL prévoyant la détermination de la rémunération du gérant par décision collective ordinaire sont respectés dès lors que la rémunération est mentionnée dans un rapport signé par les associés et annexé au procès-verbal d’assemblée générale41. Selon une autre décision42, dès lors que la rémunération du gérant d’une SARL unipersonnelle (EURL) a été fixée conformément aux prévisions statutaires, il importe peu qu’elle ait été perçue par ce gérant avant la formalisation de la décision par l’associé unique.

V – L’inapplication de l’interdiction de gérer aux membres du conseil de surveillance

Cass. com., 8 janv. 2020, n° 18-23991, F-PB

L’interdiction de gérer, prévue par l’article L. 653-8 du Code de commerce, ne concerne pas les membres du conseil de surveillance d’une société anonyme (SA) qui, en vertu de l’article L. 225-68 du même code, n’exercent qu’une mission de contrôle de la gestion de la société par le directoire, et non une fonction de direction.

Note – La proximité de statut entre le conseil d’administration et le conseil de surveillance ne saurait masquer leur différence d’attributions. Certes, le premier organe détient un pouvoir de contrôle de la gestion qui lui confère le droit d’exiger de la société la communication de tous les documents administratifs, financiers et comptables, afin de lui permettre de mener à bien sa mission ; mais surtout, il doit assumer celle-ci qui consiste à déterminer les orientations de l’activité de la société et veiller à leur mise en œuvre. En revanche, le second doit seulement contrôler les organes de direction de la société43 ; n’étant investi d’aucune fonction de gestion, les membres du conseil de surveillance ne peuvent être considérés comme des dirigeants de droit44 sauf, dans le cas d’une immixtion dans la gestion, à être traités comme des dirigeants de fait. Ils ne supportent aucune responsabilité en raison des actes de gestion et de leur résultat, mais en vertu de délits commis par les membres du directoire si, en ayant eu connaissance, ils ne les ont pas révélés à l’assemblée générale45.

L’arrêt de la Cour de cassation du 8 janvier 2020 consacre l’exclusion des membres du conseil de surveillance du domaine des responsabilités des dirigeants de droit, qu’il s’agisse de la responsabilité du droit des sociétés ou de celle du droit des entreprises en difficulté. C’est une décision de censure au visa des articles L. 225-68 et L. 653-8, alinéa 1er, du Code de commerce.

1. L’affaire a pour origine une procédure collective ouverte à l’encontre d’une société, au cours de laquelle un arrêt du 20 février 2018, rectifié par un autre du 20 avril 2018, a prononcé à l’encontre d’une personne, une interdiction de gérer d’une durée de 3 ans. Cette personne faisait également partie du conseil de surveillance d’une autre société. Par la suite, considérant que pareille interdiction s’appliquait aux membres du conseil de surveillance d’une SA, le juge commis à la surveillance du registre de commerce et des sociétés (RCS) de Lyon a, par ordonnance du 11 juillet 2018, enjoint à l’intéressé en sa qualité de membre du conseil de surveillance de la SA mise en procédure collective et immatriculée à ce RCS, de régulariser sa situation dans un certain délai, faute de quoi il serait procédé à sa radiation du RCS.

Pour confirmer la décision du juge commis à la surveillance du RCS, la cour d’appel de Lyon, statuant en seconde instance par arrêt du 20 février 2018, avait estimé que le mandat de membre du conseil de surveillance de la SA exercé par l’intéressé était affecté par l’interdiction de gérer prononcée contre lui, dès lors qu’une telle fonction, bien qu’étrangère à celle de gestion et de direction, constitue cependant une fonction de contrôle.

Ce point de vue est fustigé en l’espèce par la chambre commerciale de la Cour de cassation, au motif que l’interdiction de gérer ne concerne pas les membres du conseil de surveillance d’une SA qui, en vertu de l’article L. 225-68 du Code de commerce, n’exercent qu’une mission de contrôle de gestion de la société par le directoire investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société46, et non une fonction de direction. En se prononçant comme elle l’a fait, la cour d’appel de Lyon a porté atteinte aux textes susvisés ; d’où le renvoi de la cause et des parties dans leur état initial pour être fait droit, devant la même juridiction d’appel composée différemment.

2. Lorsque sous certaines conditions, les dirigeants d’une personne morale confrontée à une procédure collective sont mis en cause, il faut qu’ils soient effectivement des dirigeants de droit ou de fait47. L’article L. 653-8 du Code de commerce, qui se réfère aux articles L. 653-3 à L. 653-6, énonce les cas dans lesquels il est possible pour le tribunal de prononcer l’interdiction de gérer. Il renvoie à l’article L. 653-1 de ce code relatif à la faillite personnelle et aux autres mesures d’interdiction pour déterminer les personnes à l’encontre desquelles l’interdiction peut être prononcée. Sont visées, entre autres, les personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales, ainsi que celles représentants permanents de personnes morales, dirigeants de droit et de fait des personnes morales.

Les dirigeants de droit sont ceux qui occupent des fonctions directoriales régulièrement conférées par la loi ou par les statuts. Sont considérés comme tels, les gérants de sociétés, le président du conseil d’administration dans la mesure où il est obligatoirement administrateur, a fortiori s’il cumule sa fonction avec celle de directeur général, le directeur général, le directeur général délégué et les administrateurs48 de la SA moniste, les membres du directoire et le directeur général unique de la SA dualiste49, le président et les dirigeants de la société par actions simplifiées50.

Ce n’est assurément pas le cas des membres du conseil de surveillance et des commissaires aux comptes qui ne sont investis que de fonctions de contrôle. Les premiers, bien qu’étant des mandataires sociaux, contrôlent, mais ne dirigent pas. Les seconds n’assurent qu’une mission de contrôle des comptes et de vérification de la régularité de la vie sociale.

Pour en revenir aux premiers comme en l’espèce, rappelons-le, ils ne répondent que de leurs fautes personnelles, ou des délits commis par les membres du directoire si, en ayant eu connaissance, ils ne les ont pas révélés à l’assemblée générale. Contrairement aux règles applicables aux administrateurs, une faute commune à plusieurs d’entre eux n’entraîne pas une obligation solidaire à la réparation du dommage. En revanche, ils n’encourent aucune responsabilité pour les actes de gestion et de leur résultat. Ils ne sont donc soumis ni au règlement éventuel de tout ou partie des dettes sociales, ni à la faillite personnelle, ni encore aux interdictions ou déchéances.

Les membres du conseil de surveillance n’encourent pas de sanctions patrimoniales ou extrapatrimoniales à ce titre, sauf éventuellement en tant que dirigeants de fait51, s’ils ont joué un rôle actif dans la gestion de la société. C’est particulièrement le cas de membres qui, devant autoriser les ventes d’immeubles, les cessions de participation et les constitutions de sûretés52, peuvent, s’ils n’y prennent pas garde, se comporter en dirigeants de fait.

Ainsi, dans le cadre d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif, la Cour de cassation a estimé que les membres du conseil de surveillance ne sont pas des dirigeants de droit et dont la responsabilité ne peut être engagée que dans le cadre d’une procédure collective53 ouverte à l’égard de la société que s’ils peuvent être qualifiés de dirigeants de fait54. Cela signifie qu’il a été constaté qu’en dehors de l’exercice de leur mission de contrôle et de surveillance, ils ont exercé en fait, séparément ou ensemble et en toute indépendance, une activité positive de direction au sein de la société.

La solution est d’autant plus justifiée à propos d’une SA dualiste comme, en l’espèce, marquée par la séparation des attributions, celles de gestion dévolues au directoire et celles de contrôle conférées au conseil de surveillance, exclusives du pouvoir de présider aux destinées de la société et, par conséquent, incompatibles avec la qualité de dirigeant. En effet, il revient au directoire investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société, de la gérer. L’interdiction posée par l’article L. 653-8 doit recevoir une stricte application. Pour autant, dans cette même affaire, la Cour de cassation a confirmé la sanction d’interdiction de gérer de 3 ans prononcée en appel à l’encontre de la même personne physique en tant que dirigeant de droit et représentant permanent de sa société au sein de la société débitrice55.

C’est dans le sens préconisé par le juge du droit en l’espèce, sous peine d’un nouveau pourvoi et d’une nouvelle cassation, que devra statuer la juridiction de renvoi, la cour d’appel de Lyon autrement composée.

3. Pour clore le présent commentaire, relevons tout de même une incohérence ou une incompréhension à admettre qu’une personne interdite de diriger, gérer et administrer puisse en revanche contrôler la direction, la gestion et l’administration d’une société par le directoire et donc de veiller au bon fonctionnement de celle-ci.

Conformément à l’article L. 653-8, alinéa 1er visé par l’arrêt « le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci ».

Une lecture attentive et littérale de ce texte révèle bien que l’interdiction ne concerne pas seulement la fonction de diriger, gérer et administrer, mais également celle de contrôler ; or le conseil de surveillance est traditionnellement investi d’une fonction de contrôle de gestion de la société par le directoire ou le directeur général unique56. Est-ce à dire que les membres de cet organe de surveillance peuvent être frappés par cette interdiction ?

À cette interrogation, la Cour de cassation répond sans ambages par la négative. En effet, aucune disposition légale n’interdit à une personne interdite de gérer de devenir membre d’un conseil de surveillance, si bien que l’interdiction de diriger ne saurait concerner les membres de ce conseil qui ne sont pas des dirigeants de droit, d’autant plus lorsque cette fonction est exercée dans une autre société. Il en serait d’ailleurs de même si cette fonction était exercée au sein de la société anonyme où l’interdit était auparavant membre du directoire, l’exercice simultané de ces deux attributions dans une même société étant incompatible.

Pourrait-on gager qu’un revirement de jurisprudence vienne corriger cette anomalie apparente ? Ce serait faire fi d’une part, de la teneur de l’article L. 225-257 du Code de commerce qui n’édicte aucune responsabilité en raison des actes de gestion et de leurs conséquences à la charge des membres du conseil de surveillance ; d’autre part, du contenu de l’article L. 653-8 du Code de commerce qui limite les mesures de faillite personnelle et d’interdiction de gérer57 aux dirigeants, pas seulement ceux investis des plus larges pouvoirs pour agir en toute circonstance au nom de la société, mais tous les dirigeants au sens large du terme, tels que les administrateurs qui le sont au sens de l’article L. 651-2 du Code de commerce58, y compris le président du conseil d’administration qui, depuis la loi NRE (Nouvelles régulations économiques) n° 2001-401 du 15 mai 2005 et la loi de sécurité financière n° 2003-706 du 1er août 2003, se trouve dépouillé du pouvoir de représentation de la société à l’égard des tiers, lequel est transféré au directeur général59.

Dans cette éventuelle attente, les statuts qui font la loi des parties pourraient-ils empêcher un ancien dirigeant interdit de gérer de devenir membre du conseil de surveillance au sein de sa société où il exerce des attributions directoriales ; de même, les statuts de la société où l’intéressé est déjà membre d’un tel conseil pourraient-ils lui interdire de le rester s’il était frappé ailleurs de cette interdiction ? Pareilles stipulations statutaires pourraient être critiquées pour déroger aux dispositions de l’article L. 225-257, alinéa 1er, du Code de commerce, qui soustrait les membres du conseil de surveillance à toute responsabilité en raison des actes de gestion et de leur résultat, encore faut-il qu’il s’agisse de dispositions d’ordre public, ce que nous sommes enclins à penser. Bien qu’à ce jour la Cour de cassation ne l’ait pas expressément affirmé, le dispositif du présent arrêt constitue un précieux indicateur.

En définitive, seule une intervention du législateur pourrait changer la situation.

VI – L’interdiction du dirigeant de fait d’une association d’acquérir les biens de la débitrice

Cass. com., 8 janv. 2020, n° 18-20270, F-PB

La directrice salariée d’une association mise en liquidation judiciaire ayant exercé, en toute indépendance, une activité positive de gestion et de direction de l’association, excédant ses fonctions de directrice salariée, doit être qualifiée de dirigeant de fait de la personne morale débitrice, de sorte qu’elle ne peut acquérir les biens de celle-ci.

Note – La liquidation judiciaire d’une personne morale poursuit deux objectifs : d’une part, la réalisation de l’actif qui a lieu par la cession de l’entreprise ou par la cession des actifs du débiteur ; d’autre part, l’apurement du passif.

S’agissant de la cession des actifs du débiteur, l’arrêt de l’activité qui accompagne la liquidation judiciaire commande de procéder à la vente des actifs du débiteur60. Le liquidateur prend alors les dispositions destinées à vendre isolément et au meilleur prix ces actifs.

Le législateur assortit ces opérations de règles, notamment en ce qui concerne les personnes aptes61 à acquérir les biens vendus, tout en instaurant des dérogations à ces prohibitions, et en ce qui concerne la procédure à suivre62.

Toutes ces dispositions sont appliquées à une association en tant que personne morale susceptible d’être mise en liquidation judiciaire63, dans un arrêt de la Cour de cassation du 8 janvier 2020. Ainsi, dans cette espèce, elle refuse à une salariée l’acquisition des biens d’une association en liquidation judiciaire, en raison de sa qualité de dirigeant de fait.

1. Une association ayant été mise en liquidation judiciaire le 13 octobre 2015, son liquidateur judiciaire a demandé au juge-commissaire l’autorisation de vendre les actifs mobiliers dépendant de la liquidation judiciaire, sur le fondement de l’article L. 642-19 du Code de commerce. À la suite de quoi, une ancienne salariée de l’association, licenciée dans le cadre de la procédure collective, a présenté une offre d’acquisition amiable de ces biens. Le juge-commissaire a déclaré irrecevable cette offre sur le fondement de l’article L. 642-3 de ce code, au motif que l’intéressée a exercé la direction de fait de l’association. En seconde instance, l’arrêt d’appel (CA Caen, 24 mai 2018, n° 16/03675)64 a confirmé la décision du juge-commissaire à l’égard de l’ancienne directrice salariée ; d’où son pourvoi en cassation contre cette décision en lui faisant grief d’avoir déclaré irrecevable son offre d’acquisition.

À l’appui de son recours, la directrice salariée prétend qu’en se prononçant de la sorte, la juridiction du second degré a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 642-3 du Code de commerce, sans indiquer en quoi elle a reçu une délégation de pouvoir, exercé en toute indépendance, une activité positive de direction dans l’association, caractérisant une direction de fait. En outre, l’absence du directeur à l’audience de liquidation judiciaire a été due à un voyage au Maroc.

2. La chambre commerciale de la Cour de cassation fondant son arrêt de rejet sur la combinaison des articles L. 642-20 et L. 642-3 du Code de commerce décide que le dirigeant de fait de la personne morale débitrice mise en liquidation judiciaire ne peut acquérir les biens de celle-ci.

À ce propos, elle reconnaît à la directrice salariée de l’association en liquidation judiciaire mise en cause, la qualité de dirigeant de fait. Pour cela, la juridiction du droit énonce que la cour d’appel a relevé que, chargée de la gestion du personnel et de la gestion financière de l’association, l’intéressée s’est vu déléguer le 27 juin 2014 par le directeur, dirigeant de droit, l’ensemble de ses pouvoirs. Ceux-ci ont consisté à représenter légalement le dirigeant de droit, à signer en son nom, à pratiquer dans le cadre de sa mission toute opération nécessaire à la bonne marche et à la gestion de l’établissement, notamment en matière bancaire, en matière d’emprunt et en matière fiscale, à faire pratiquer toute intervention médicale ou chirurgicale et à prendre toute décision nécessaire à l’encadrement et à la protection des mineurs confiés à l’établissement.

De plus, elle signale que contrairement à l’intéressée, le directeur de l’association n’était pas habituellement présent, alors même que l’association connaissait de sérieuses difficultés compromettant son avenir.

Ainsi, ce directeur ne s’est pas rendu au rendez-vous fixé par des représentants du conseil départemental pour évoquer des dysfonctionnements au sein de l’établissement géré par l’association, la directrice salariée étant allée à cette convocation. Par ailleurs, bien que le directeur ait effectué la déclaration de cessation des paiements, il s’est trouvé dans l’obligation d’attendre le retour de congé de la directrice salariée pour disposer de l’ensemble des éléments nécessaires à cette déclaration. Il a également donné pouvoir à cette dernière et au trésorier de le représenter à l’audience à l’issue de laquelle l’association a été mise en liquidation judiciaire.

La Cour de cassation reprend à son compte un certain nombre de faits souverainement appréciés par les juges du fond. Elle relève que l’arrêt d’appel en a déduit que la directrice salariée s’est trouvée investie de la totalité des prérogatives inhérentes à la gestion de l’association. Cet arrêt ajoute que la directrice a conclu, au nom de l’association, un prêt destiné à financer la construction de manèges sur des terrains loués par l’association et appartenant à une SCI dont elle a été la gérante associée et que cette dernière détenait à l’égard de l’association deux créances de 17 628 € et 1 786 € correspondant à des salaires non perçus dont elle n’a pas envisagé de demander le remboursement.

La chambre commerciale retient que les actes visés ne relèvent pas de ceux que réalise un directeur salarié et en déduit que, combinés aux autres éléments précités, ils caractérisent la gestion de fait de l’association par la salariée qui en contrôlait effectivement et constamment la direction. Par ces constatations et appréciations desquelles il résulte que l’intéressée a exercé, en toute indépendance, une activité positive de gestion et de direction de l’association excédant ses attributions normales, la cour d’appel a légalement justifié sa décision, tous ces éléments caractérisant indubitablement sa situation de dirigeante de fait.

Cette tendance jurisprudentielle n’est pas nouvelle. La Cour de cassation a auparavant admis qu’un dirigeant de fait peut être frappé de l’interdiction d’acquérir les biens de la débitrice, sous réserve que la direction de fait soit caractérisée, ce que n’avait pas fait la cour d’appel65. Toute la différence et l’intérêt de la présente affaire conduisant à l’arrêt du 8 janvier 2020 sont que les juges du fond ont pris la précaution de la caractériser.

Notes de bas de pages

  • 1.
    C. civ., art. 1847. Guyénot J., « Les huit causes communes de dissolution des sociétés civiles et commerciales », Gaz. Pal. Rec. 1980, 2, doct., p. 357.
  • 2.
    Erlandsson L., « La société en participation des professions libérales », in Gibirila D. (dir.), dossier spéc. « La société en participation », Journ. sociétés n° 176, juill. 2019, p. 45.
  • 3.
    F-P (publication au Bulletin de la Cour de cassation) + B (indication en « flash » dans le Bulletin d'information de la Cour de cassation) + I (mise en ligne sur le site internet de la Cour de cassation).
  • 4.
    CA Montpellier, 12 juin 2018, n° 16/02454.
  • 5.
    Cass. com., 15 févr. 1994, n° 92-13325 : Rev. sociétés 1995, p. 521, note Libchaber R. ; Dr. sociétés 1994, comm. 185, obs. Bonneau T.
  • 6.
    Pour une étude générale, Erlandsson L., « La société en participation des professions libérales », in Gibirila D. (dir.), dossier spéc. « La société en participation », Journ. sociétés n° 176, juill. 2019, p. 45.
  • 7.
    JO, 12 déc. 1990, p. 6729.
  • 8.
    Rép. sociétés Dalloz, v° Société en participation de professions libérales, 1994, n° 34, Saintourens B.
  • 9.
    Daigre J.-J., « Les sociétés en participation des professions libérales réglementées et la réforme des sociétés civiles professionnelles », BJS avr. 1991, n° 119, p. 369.
  • 10.
    Mazan J.-Y. et Samson R., « La société en participation des professions libérales (SPPL) », Defrénois 15 mars 2009, n° 38905, p. 481. Defrénois 15 mars 2009, n° AD2009DEF0481N1, p. 481
  • 11.
    Jeantin M., « Commentaire de la loi du 31 décembre 1990 relative aux sociétés d’exercice libéral », JCP G 1991, I 3504.
  • 12.
    CA Paris, 11 févr. 2000 : RJDA 5/00, n° 549 ; BJS mai 2000, n° 125, p. 567, note Daigre J.-J.
  • 13.
    C. civ., art. 1871-1.
  • 14.
    C. civ., art. 1871, al. 2.
  • 15.
    L. n° 2019-222, 23 mars 2019, de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice : BRDA 8/19, inf. 20 ; Burguburu M., « Le juge est mort, vive le tribunal judiciaire », Gaz. Pal. 7 janv. 2010, n° 367m9, p. 20.
  • 16.
    Cass. 1re civ., 29 mars 2019, n° 87-11437 : Rev. sociétés 1989, p. 715, note Guyon Y. ; RTD com. 1989, p. 490, spéc. n° 18, obs. Alfandari E. et Jeantin M.
  • 17.
    Cass. 1re civ., 21 nov. 2006, n° 05-14630 : Dr. sociétés 2007, comm. 66, exclusion d’un sociétaire d’une association franc-maçonne pour avoir révélé l’appartenance maçonnique de plusieurs personnes en violation des statuts.
  • 18.
    CA Rennes, 3e ch., 7 févr. 2017, n° 14/08825.
  • 19.
    Rakotovahiny M., « Le départ d’un sociétaire », in Gibirila D. (dir.), « Le droit associatif », Journ. sociétés n° 122, sept. 2014, p. 15, spéc. p. 17.
  • 20.
    Cass. 1re civ., 22 avr. 1997, n° 95-12152 : Rev. sociétés 1997, p. 550.
  • 21.
    Rép. min. n° 35572 : JOAN Q 21 févr. 2000, p. 1186 ; BJS mars 2000, n° 71, p. 348.
  • 22.
    CA Paris, 21 avr. 1986 : Rev. sociétés 1987, p. 90, note Alfandari E.
  • 23.
    Cass. 1re civ., 8 nov. 1978, n° 77-11873 : Bull. civ. I, n° 336.
  • 24.
    Cass. 1re civ., 1er juill. 1968 : Bull. civ. I, n° 189.
  • 25.
    Cass. soc., 6 nov. 2019, n° 18-22158, D.
  • 26.
    Rontchevsky N., « Faire le nécessaire », in Études offertes au doyen Philippe Simler, 2006, Litec-Dalloz, p. 417.
  • 27.
    Stoufflet J., « La reconnaissance par l’ordonnance du 23 mars 2006 de deux types de garanties issues de la pratique : la garantie autonome et la lettre d’intention », Rev. sociétés 2006, p. 473 ; Simler P., « La réforme du droit des sûretés. Un livre IV du Code civil », JCP G 2006, I 124 ; Simler P., « Le nouvel article 2322 du Code civil et le régime de la lettre d’intention », RJDA 7/08, p. 739 ; Le Cannu P., « Les lettres d’intention conquises par le Code civil », RTD com. 2006, p. 421 ; Gallois-Cochet D., « Garantie autonome et lettre d’intention. La réforme des sûretés après neuf mois de pratique », RLDA 3/07, n° 850 ; Jambort S., « Les lettres d’intention sont-elles mortes ? », BJS juin 2007, n° 184, p. 668.
  • 28.
    CA Paris, 10 mars 1989 : D. 1989, p. 436, 4e esp.
  • 29.
    Cass. com., 19 mars 1991 : RJDA 7/91, n° 698.
  • 30.
    CA Versailles, 7 mars 2002, n° 006958 : RJDA 7/02, n° 814.
  • 31.
    CA Paris, 22 janv. 2009, n° 7-2283 : RJDA 6/09, n° 576.
  • 32.
    CA Paris, 14 juin 2017, n° 15/00827.
  • 33.
    Cass. com., 17 oct. 1995 : RJDA 1/96, n° 110.
  • 34.
    Cass. com., 18 mai 2005 : RD bancaire et fin. 2005, comm. 173, obs. AC ; Dr. & patr. févr. 2006, p. 131, obs. Dupichot P.
  • 35.
    Cass. com., 3 juill. 2019, n° 17-27820 : BRDA 15-16/19, n° 1 ; Journ. sociétés n° 179, nov. 2019, p. 52, note Gibirila D. ; RD bancaire et fin. 2019, comm. 192, obs. Legeais D.
  • 36.
    Cass. com., 17 mai 2011, n° 09-16186 : BRDA 11/11, n° 17 ; RJDA 8-9/11, n° 735 ; LPA 21 sept. 2011, p. 6, note Gibirila D. ; LEDB juill. 2011, n° 95, p. 1, obs. Mignot M.
  • 37.
    Cass. com., 9 juill. 2002 : LPA 2 janv. 2003, p. 11, note Gibirila D. – Utilisant également l’expression « faire le nécessaire » impliquant une obligation de résultat, Cass. com., 19 janv. 2010, n° 09-14438 : BRDA 4/10, n° 7 ; RJDA 4/10, n° 430 ; Dr. sociétés mai 2010, n° 89, obs. Roussille M. ; ou l’expression « faire en sorte », Cass. com., 17 mai 2011, n° 09-16186. V. égal. l’arrêt rapporté, Cass. com., 18 déc. 2019, n° 18-12287.
  • 38.
    Cass. com., 26 févr. 2002, n° 99-10729 ; Cass. com., 20 oct. 2009, n° 08-19620 – CA Paris, 22 janv. 2009, n° 07/02283 : BRDA 7/09, n° 3 ; BJS sept. 2009, n° 148, p. 734, note Barbiéri J.-F.
  • 39.
    Cass. com., 16 nov. 2004 : RJDA 3/05, n° 280.
  • 40.
    Cass. com., 18 nov. 1997 : RJDA 1998, n° 293.
  • 41.
    Cass. com., 15 mars 2017, n° 14-17873 : BRDA 8/17, n° 2 ; RJDA 7/17, n° 470 ; Journ. sociétés n° 158,  déc. 2017, p. 33, note Gibirila D. ; Gaz. Pal. 20 juin 2017, n° 297t9, p. 73, note Dondero B.
  • 42.
    Cass. com., 9 janv. 2019, n° 17-18864 : Journ. sociétés n° 174, mai 2019, p. 46, note Gibirila D. ; Rev. sociétés 2019, p. 184, note Barbiéri J.-F.
  • 43.
    C. com., art. L. 225-68, al. 1er.
  • 44.
    Martin J.-F., « Les membres du conseil de surveillance sont-ils des dirigeants de droit au sens de la loi du 25 janvier 1985 », Gaz. Pal. Rec. 1991, 1, doct., p. 24 – Pour un cas de non-reconnaissance de la qualité de dirigeant de fait à un membre du conseil de surveillance, actionnaire majoritaire, Cass. com., 12 juill. 2005, n° 03-14045 : RJDA 2/06, n° 169 ; JCP E 2005, n° 50, 1834, n° 8, obs. Caussain J.-J., Deboissy F. et Wicker G. ; JCP E 2006, n° 2, 1066, n° 17, obs. Pétel P. ; Rev. sociétés 2006, p. 62, note Lucas F.-X. ; BJS janv. 2006, n° 4, p. 22, avis Lafortune M.-A., note Saintourens B ; Rev. sociétés 2006, p. 162, note Lucas F.-X. – Cass. com., 3 juill. 2007 : Gaz. Pal. 21 juill. 2007, n° G4379, p. 59.
  • 45.
    C. com., art. L. 225-257, al. 1er – Cass. com., 9 mai 1978 : D. 1978, jur., p. 419, note Vasseur M. ; Rev. sociétés 1979, p. 539, note Guyénot J.
  • 46.
    C. com., art. L. 225-64, al. 1er.
  • 47.
    C. com., art. L. 651-2, al. 1er (responsabilité pour insuffisance d’actif) ; C. com., art. L. 653-1, I, al. 2 (faillite personnelle et autres mesures d’interdiction).
  • 48.
    Cass. com., 31 mai 2011, n° 09-13975 : BRDA 11/11, n° 8 ; RJDA 8-9/11, n° 725 ; BJS oct. 2011, n° 405, p. 817, note Saintourens B. ; Rev. sociétés 2011, p. 522, note Roussel Galle P. ; JCP E 2011, n° 37, 1655, note Couret A. et Dondero B., selon lequel les administrateurs ont la qualité de dirigeant de droit au sens de l’article L 624-3 du Code de commerce (C. com., art. L 651-2). Sur cet arrêt, Gibirila D., « La qualité de dirigeant de droit des administrateurs de sociétés anonymes », Lexbase Hebdo 28 juill. 2011, n° 261, éd. Affaires.
  • 49.
    Gibirila D., Droit des sociétés, 2015, 5e éd., Ellipses, n° 656.
  • 50.
    Gibirila D, Droit des entreprises en difficulté, 2009, Defrénois, nos 768 et s.
  • 51.
    Tricot D., « Les critères de la gestion de fait », Dr & patr. janv. 1996, p. 84.
  • 52.
    C. com., art. L. 225-68.
  • 53.
    Liquidation judiciaire, depuis la loi de sauvegarde des entreprises : L. n° 2005-845, 26 juill. 2005.
  • 54.
    Cass. com., 12 juill. 2005, n° 03-14045 : RJDA 2/06, n° 169 ; Rev. sociétés 2006, p. 62, note Lucas F.-X. ; BJS janv. 2006, n° 4, p. 22, avis Lafortune M.-A., note Saintourens B. 
  • 55.
    Cass. com., 8 janv. 2020, n° 18-15027, PB, rejetant le pourvoi c/ CA Versailles, 20 févr. 2018, n° 16/09049.
  • 56.
    Gibirila D., Droit des sociétés, 2015, 5e éd., Ellipses, n° 656.
  • 57.
    Ces mesures sont considérées comme des sanctions ayant le caractère d’une punition, Cons. const., 29 sept. 2016, n° 2016-570 QPC, n° 5 : BJS déc. 2016, n° 115u0, p. 738, obs. Saintourens B. ; RFDC 2017, p. 251, obs. Catelan N. – En ce sens, Cons. const., 29 sept. 2016, n° 2016-573 QPC.
  • 58.
    Cass. com., 31 mai 2011, n° 09-13975 : BRDA 11/11, n° 8 ; RJDA 8-9/11, n° 725 ; BJS oct. 2011, n° 405, p. 817, note Saintourens B. ; Rev. sociétés 2011, p. 522, note Roussel Galle P. ; JCP E 2011, n° 37, 1655, note Couret A. et Dondero B.
  • 59.
    C. com., art. L. 225-56, I.
  • 60.
    C. com., art. L. 642-18 à C. com., art. L. 642-20-1 ; C. com., art. R. 642-22 à C. com., art. R. 642-41 ; Vauvillé F., « La cession d’actifs après la réforme du 26 juillet 2005 », in « Les grandes options de la loi de sauvegarde », Dr. & patr. mars 2006, p. 80.
  • 61.
    C. com., art. L. 642-3.
  • 62.
    C. com., art. L. 642-19.
  • 63.
    C. com., art. L. 640-2, al. 1er.
  • 64.
    Arrêt infirmatif du jugement rendu le 30 septembre 2016 par le tribunal de grande instance de Caen.
  • 65.
    Cass. com., 2 déc. 2014, n° 12-29916, FD.
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