Compétence du bureau de l’assemblée des actionnaires et sanction du franchissement de seuil non déclaré : épilogue de l’affaire Madag

Publié le 30/11/2018

Docteur en droit

En l’absence de contestation de l’existence d’une action de concert, il est de la compétence du bureau de constater cette dernière et d’appliquer la sanction consistant en une privation des droits de vote. La Cour de cassation précise dans cet arrêt ce qu’il faut entendre à travers le critère de contestation et dissipe certaines incertitudes quant à la durée de la sanction.

Cass. com., 27 juin 2018, no 15-29366, sté Madag, FS–PB

Extrait :

La Cour :

(…)

Attendu, selon l’arrêt attaqué (CA Paris, 5 novembre 2015), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 10 février 2015, n° 13-14778), que les actions de la société anonyme Acadomia groupe, devenue Domia Group (la société), sont admises aux négociations sur le marché libre de Nyse-Euronext ; que la société, ayant pour dirigeants M. Y, président du conseil d’administration, ainsi que MM. Z. et A., compte parmi ses actionnaires la société Madag et la société Capris ; que le 28 février 2007, l’assemblée générale des actionnaires a autorisé l’augmentation différée du capital par voie d’émission d’obligations à bons de souscription et/ou d’acquisition d’actions remboursables (OBSAAR) ; que le 3 avril 2007, le conseil d’administration a décidé de procéder à l’émission d’un emprunt obligataire de 10 millions d’euros auquel étaient attachés 1 999 950 bons de souscription (les BSAAR) ; que les obligations ont été intégralement souscrites par deux établissements de crédit qui ont ensuite vendu les BSAAR à MM. Y, Z. et A. ; que le 25 février 2008, ces derniers, agissant de concert avec la société Bastogne Invest, ont exercé 910 000 BSAAR, ce qui leur a permis de contrôler la société ; que lors de l’assemblée des actionnaires du 29 février 2008, le bureau, après avoir retenu que « la société Capris détenant à ce jour 192 339 actions de la société, agissant de concert avec les sociétés Madag, Satisfonds et M. B. » avait « franchi à la hausse, sans le déclarer à la société, le seuil de 5 % en mars 2007 », a limité les droits de vote de ces actionnaires à 123 027, correspondant à 5 % du capital de la société au mois de mars 2007 ; que le bureau a ajouté que le même groupe d’actionnaires, agissant de concert, avait franchi à la hausse les seuils de 10 %, 15 %, 20 % et 25 % sans les déclarer à la société ; que lors de l’assemblée générale du 20 février 2009, la même limitation des droits de vote a été appliquée à ces actionnaires ; que la société Madag et d’autres actionnaires ont assigné la société aux fins d’annulation des décisions de privation de droits de vote prises par le bureau de l’assemblée générale ;

Sur le premier moyen, pris en ses cinquième, sixième et septième branches :

Attendu que la société Madag fait grief à l’arrêt de rejeter sa demande d’annulation des décisions de privation des droits de vote prises par le bureau de l’assemblée générale des actionnaires de la société à son égard, de rejeter sa demande de restitution de l’ensemble des droits de vote dont elle avait été privée depuis 2008, de rejeter sa demande de constatation du caractère irrégulier de l’augmentation de capital réalisée en 2013 et de suspension corrélative des droits de vote et des droits à dividende attachés aux actions ainsi émises alors, selon le moyen :

1) que le bureau de l’assemblée générale d’une société n’est qu’un « juge de l’évidence » qui n’a donc pas compétence pour se livrer à l’examen des présomptions d’accord de concert mentionnées à l’article L. 233-10, II, du Code de commerce, étant rappelé que ces présomptions sont toutes réfragables ; qu’en retenant, pour dire que l’existence d’un concert entre les sociétés Capris et Madag était avérée en mars 2007, que les sociétés Capris et Madag appartenaient « au même groupe familial C./B. » constitué de « 18 personnes physiques », alors que ces éléments n’ont pas été visés par le bureau de l’assemblée générale en date du 29 février 2008 qui ignorait tout des structures actionnariales respectives des sociétés Capris et Madag, étant rappelé qu’il n’avait en tout état de cause pas la compétence requise pour se livrer à une telle analyse juridique supposant que soit caractérisée une action de concert entre 18 personnes physiques, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 233-3, L. 233-7 et L. 233-10, II, 3° du Code de commerce ;

2) que le bureau de l’assemblée générale d’une société n’est qu’un « juge de l’évidence » qui n’a donc pas compétence pour se livrer à l’examen d’un éventuel faisceau d’indices ; qu’en retenant, pour dire que l’existence d’un concert entre les sociétés Capris et Madag était avérée en mars 2007, que M. B. était le gérant de la société Capris et de la société HFG, cette dernière étant détentrice d’une action de la société Capris et d’une partie du capital de Madag, et le président du conseil d’administration de Madag, alors que cette circonstance, si elle était de nature à justifier que M. B. s’exprime au nom de ces personnes morales dont il était le représentant légal, ne pouvait à elle seule démontrer qu’une politique commune avait été mise en œuvre vis-à-vis d’Acadomia Groupe par ces sociétés à partir de mars 2007, alors que la société Madag n’était même pas encore actionnaire d’Acadomia Groupe à cette époque, sachant en outre que leurs comportements n’ont jamais été parallèles puisque ces sociétés n’ont jamais acheté, vendu ni exercé, ensemble ou en même temps, des droits de vote, la cour d’appel s’est déterminée par des considérations inopérantes, violant ainsi les articles L. 233-3, L. 233-7 et L. 233-10 du Code de commerce ;

3) que le bureau de l’assemblée générale d’une société n’est qu’un « juge de l’évidence » qui n’a donc compétence pour constater le manquement d’un associé à l’une de ses obligations déclaratives qu’en l’absence de contestation sérieuse dudit manquement par son auteur, par exemple si celui-ci a lui-même procédé à une régularisation du défaut de notification ; qu’à défaut de régularisation, l’absence de contestation peut néanmoins résulter d’une reconnaissance expresse, par l’actionnaire concerné, de l’existence d’un accord de concert d’où serait résultée pour lui ladite obligation déclarative ; qu’aux termes des courriels qu’il avait adressés les 29 mai 2007, 27 juillet 2007, et 6 septembre 2007 à la direction de la société Acadomia Groupe, M. B. s’était borné à faire état de l’augmentation de la participation individuelle de la société Madag entre les mois de mai et décembre 2007, tout en soulignant qu’en revanche, les participations des autres entités affiliées au groupe familial C./B. n’avaient quant à elles pas progressé depuis le mois d’avril 2007 ; que le courriel en date du 2 janvier 2008 se contente de communiquer sur la situation globale de ces entités au 31 décembre 2007, sans aucunement mentionner le terme « concert » qui aurait pu induire une responsabilité solidaire entre ces personnes morales distinctes ; qu’en déduisant de ces seuls courriels la reconnaissance par M. B. d’un accord de concert existant en mars 2007 entre lui-même, le FCP Satisfonds, ainsi que les sociétés Capris et Madag, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 233-7, L. 233-10 et L. 233-14 du Code de commerce ;

Mais attendu qu’ayant constaté que l’existence du concert entre les sociétés Madag et Capris, invoquée devant le bureau de l’assemblée générale du 29 février 2008, n’avait pas été contestée devant ce dernier, la cour d’appel en a déduit à bon droit qu’il était de la compétence de ce bureau de la constater et d’appliquer les limitations de droits de vote résultant du défaut de déclaration de franchissements de seuil opérés de concert ; que le moyen, qui critique des motifs surabondants, est inopérant ;

Et sur le deuxième moyen, pris en sa seconde branche :

Attendu que la société Madag fait grief à l’arrêt de déclarer irrecevable sa « demande » tendant à ce qu’il soit jugé que la suspension pendant deux années de ses droits de vote au sein de la société ne pouvait commencer à courir qu’à compter de la date de régularisation de la déclaration par l’actionnaire des franchissements de seuil de participation, de rejeter sa demande d’annulation des décisions de privation des droits de vote prises par le bureau de l’assemblée générale des actionnaires de la société, de rejeter sa demande de restitution de l’ensemble des droits de vote dont elle avait été privée depuis 2008 et de rejeter sa demande de constatation du caractère irrégulier de l’augmentation de capital réalisée en 2013 et de suspension corrélative des droits de vote et des droits à dividende attachés aux actions ainsi émises, alors, selon le moyen, que l’actionnaire qui n’a pas déclaré un franchissement de seuil à la hausse dans le délai prévu par l’article R. 233-1 du Code de commerce est privé, pendant les deux ans qui suivent la régularisation de sa déclaration, des droits de vote aux assemblées générales de la société pour les actions excédant la fraction qui aurait dû être déclarée (Cons. const., 28 févr. 2014, n° 20136-469 QPC) ; que cette sanction « automatique » qui ne nécessite pas l’intervention d’un juge judiciaire n’a été déclarée conforme aux droits et libertés garantis par la constitution, en particulier au principe de la nécessité des peines, que dans la mesure où elle ne s’applique qu’à la suite de la régularisation par l’actionnaire défaillant de la notification manquante et parce qu’elle ne peut s’étendre que sur une durée maximale de deux ans ; qu’en jugeant que la limitation à deux années de la suspension des droits de vote de l’actionnaire n’ayant procédé à la déclaration de franchissement de seuils imposée par l’article L. 233-7 du Code de commerce ne commençait à courir que du jour de la régularisation et qu’en l’espèce la déclaration de franchissement de seuil n’avait jamais été régularisée, pour en déduire que la « limitation » des droits de vote de la société Madag était toujours valable, la cour d’appel a violé les articles L. 233-7 et L. 233-14 du Code de commerce ;

Mais attendu que, selon l’article L. 233-14 du Code de commerce, la privation des droits de vote se poursuit jusqu’à l’expiration d’un délai de deux ans suivant la date de régularisation de la notification ; qu’ayant constaté qu’aucune déclaration de franchissement de seuil n’avait jamais été régularisée, la cour d’appel en a déduit à bon droit que la privation était toujours en cours ; que le moyen n’est pas fondé ;

Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen, pris en ses première, deuxième, troisième, quatrième et huitième branches, le deuxième moyen, pris en sa première branche, ni sur le troisième moyen, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Par ces motifs :

Rejette le pourvoi ;

(…)

Cass. com., 27 juin 2018, no 15-29366, sté Madag, FS–PB

Par son arrêt du 27 juin 2018, la chambre commerciale de la Cour de cassation met fin à l’affaire Madag. Ce dernier épisode était alors l’occasion, quelques années après la saga Eiffage, de préciser un peu plus les pouvoirs du bureau de l’assemblée des actionnaires en matière d’action de concert dans un contexte toutefois légèrement différent. Mais encore, à la suite de la décision du Conseil constitutionnel en date du 28 février 20141, une prise de position de la Cour de cassation était attendue quant à la détermination du point de départ de la privation des droits de vote de l’actionnaire en infraction. Entre confirmations, questions nouvelles et réponses inédites, l’arrêt rapporté nous livre divers enseignements.

La société anonyme Domia Group est une société dont les titres sont admis aux négociations sur le marché libre de Nyse-Euronext. À la suite d’opérations multiples, deux de ses actionnaires, les sociétés Capris et Madag, ont vu leurs droits de vote limités par le bureau de l’assemblée de ladite société, le 29 février 2008, puis le 20 février 2009. Il était alors relevé que ces deux actionnaires, agissant de concert entre elles et avec d’autres, avaient franchi à la hausse, sans notification à la société, le seuil de 5 % en mars 2007 puis les seuils de 10 %, 15 %, 20 % et 25 %. Il s’ensuivit une contestation de cette sanction, notamment par la société Madag.

Dans un premier temps, la cour d’appel de Paris, par un arrêt du 29 janvier 20132, avait retenu que les sociétés Madag et Capris étaient présumées agir de concert en vertu de l’article L. 233-10, II, du Code de commerce. Le même groupe familial les contrôlait. Par ailleurs, relevant que ces actionnaires n’avaient pas déclaré des franchissements de seuils à la hausse conformément à la loi et aux statuts, elle avait approuvé le jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 18 janvier 2010. Ce dernier validait la privation de leurs droits de vote décidée par le bureau de l’assemblée générale du 29 février 2008. Pour la cour d’appel, par principe, le bureau ne pouvait pas priver les concertistes de leurs droits de vote en l’absence de notification d’un franchissement de seuil dès lors que l’existence de l’action de concert était contestée. Néanmoins, en l’espèce, il pouvait tout de même mettre en œuvre cette sanction, puisque l’existence de l’action de concert était présumée en application de l’article L. 233-10, II, du Code de commerce. La Cour de cassation ne confirma cependant pas cette analyse. Statuant sur pourvoi de la société Madag3, elle cassa l’arrêt d’appel au visa des articles L. 233-7, L. 233-10 et L. 233-14 du Code de commerce. Dans ce cadre, elle reprit l’attendu de principe formulé quelques années plus tôt dans l’affaire Eiffage pour reprocher aux juges du fond de ne pas avoir recherché, comme ils y étaient invités : « si l’existence de l’action de concert d’où serait résultée l’obligation de déclarer le franchissement d’un ou plusieurs seuils de participation n’avait pas été contestée lors de l’assemblée générale du 29 février 2008 ».

Dans un second temps, la cour de renvoi, en l’occurrence la cour d’appel de Paris autrement composée, rendit un arrêt le 5 novembre 2015. Celle-ci retint là encore l’existence d’une action de concert et un manquement aux exigences légales et statutaires en matière de déclaration de franchissement de seuil4. Le pourvoi de nouveau formé par la société Madag devait alors aboutir à l’arrêt du 27 juin 2018. Dans son premier moyen, cette dernière reprochait à nouveau aux juges du fond de rejeter sa demande d’annulation des sanctions prononcées. Elle insistait alors sur l’idée selon laquelle le bureau de l’assemblée générale d’une société n’est qu’un « juge de l’évidence ». Par conséquent, celui-ci n’a pas « compétence pour se livrer à l’examen des présomptions d’accord de concert mentionnées à l’article L. 233-10 II du Code de commerce », comme à « l’examen d’un éventuel faisceau d’indices ». Mais encore, il était avancé dans la septième branche que le bureau n’a compétence « pour constater le manquement d’un associé à l’une de ses obligations déclaratives qu’en l’absence de contestation sérieuse dudit manquement par son auteur ». Or, s’il est possible de conclure à l’absence de contestation sérieuse en cas de régularisation du défaut de notification ou de reconnaissance expresse, tel n’était pas le cas en l’espèce. Pour la société Madag, il n’était notamment pas concevable de déduire la reconnaissance d’un accord de concert de courriels qui ne faisait aucunement référence à un « concert », alors même que leur auteur est un dirigeant parlant au nom des sociétés impliquées. Dans son deuxième moyen pris en sa seconde branche, la société Madag reprochait aux juges du fond de considérer comme irrecevable sa demande tendant à ce qu’il soit jugé que la privation pendant deux années de ses droits de vote ne pouvait commencer à courir qu’à compter de la date de régularisation de la déclaration de franchissement de seuil. Il s’agissait ici d’un argument qui portait sur le point de départ de la privation des droits de vote et prenait appui sur la décision du Conseil constitutionnel précitée, rendue en parallèle de cette affaire. Pour la société Madag, la privation des droits de vote ne pouvait commencer à courir qu’à partir de la date de la régularisation. En revanche, pour les juges du fonds une distinction devait être opérée entre le point de départ de la privation et le point de départ de la limitation à deux années de cette sanction.

Finalement, si la société Madag échoue à emporter la conviction de la Cour de cassation, l’arrêt du 27 juin 2018 revient sur l’idée selon laquelle la compétence du bureau de l’assemblée générale des actionnaires est exclue en cas de contestation (I) et précise que la sanction consistant en une privation des droits de vote trouve une limitation temporelle en cas de régularisation (II).

I – Une compétence exclue en cas de contestation

La Cour de cassation a déjà pu exclure la compétence du bureau en cas de contestation de l’existence d’une action de concert. Ce principe, complété à l’occasion de l’arrêt du 10 février 2015, est à nouveau rappelé dans ce second volet de l’affaire Madag (A). Mais encore, cet arrêt est l’occasion de préciser la définition du critère d’exclusion de cette compétence (B).

A – La réaffirmation du principe d’exclusion

Après diverses hésitations, c’est par deux arrêts clôturant l’affaire Eiffage qu’a vu le jour un principe d’exclusion de la compétence du bureau de l’assemblée générale des actionnaires pour mettre en œuvre la sanction de franchissements de seuils non déclarés5. Pour rappel, le bureau de l’assemblée est un organe éphémère composé d’un président6 et de deux scrutateurs choisis parmi les actionnaires qui disposent du plus grand nombre de voix7. Ses pouvoirs limités consistent pour l’essentiel à assurer la conduite et la police de l’assemblée, ainsi qu’à effectuer certaines constatations matérielles et juridiques qui relèvent de l’évidence8. C’est dans ce cadre que le bureau intervient aussi en cas de non-déclaration de franchissement de seuil par un actionnaire seul ou de concert. En la matière, l’article L. 233-14 du Code de commerce prévoit que les actions qui excèdent la fraction qui aurait dû être déclarée sont privées du droit de vote. Pour autant, malgré le caractère automatique de la sanction prévue9, c’est bien au bureau que revient en pratique le soin de son application, et ce également lorsque le franchissement de seuil résulte d’une action de concert10. Toutefois, à cette occasion, il peut seulement constater la réunion des conditions d’application de l’article L. 233-14 afin de mettre en œuvre cette sanction. Autrement dit, le bureau ne dispose ni d’un pouvoir de sanction ni d’un pouvoir d’appréciation ce qui s’avère opportun eu égard au manque d’impartialité de cet organe et à la gravité de cette sanction. Ce dernier n’est pas un juge. Il ne peut donc pas trancher un litige au sens de l’article 12 du Code de procédure civile. C’est ainsi que dans les arrêts Eiffage du 15 mai 2012, la Cour de cassation indique qu’« aucun texte n’attribue au bureau de l’assemblée le pouvoir de priver les actionnaires de leurs droits de vote au motif qu’ils n’auraient pas satisfait à l’obligation de notifier le franchissement d’un seuil de participation dès lors que l’existence de l’action de concert d’où résulterait cette obligation contestée . Cette solution prévalait ici tandis que le bureau s’était fondé sur des indices « graves, précis et concordants », ou autrement dit des présomptions du « fait de l’homme qui ne peuvent en principe être mises en œuvre que par ou devant un juge »11. Le principe d’exclusion de la compétence du bureau affirmé de cette façon devait-il encore prévaloir lorsque le bureau se fonde sur une présomption légale de l’article L. 233-10, II, du Code de commerce ? La Cour de cassation a répondu par l’affirmative à cette question le 10 février 2015. L’arrêt rapporté rappelle quant à lui ce principe et le met en œuvre. Mais alors que la société Madag formulait ici une critique au regard de l’exploitation d’indices et présomptions permettant de conclure à l’existence d’une action de concert, le débat portait en outre sur un autre aspect. Existait-il en l’espèce une contestation exclusive de la compétence du bureau ? Aussi, à travers son arrêt du 27 juin 2018, sans revenir sur sa jurisprudence antérieure, la Cour de cassation apporte également une réponse à une question jusque-là inédite : qu’est-ce qu’une contestation, critère d’exclusion de la compétence du bureau ?

B – La précision du critère d’exclusion

Les arrêts Eiffage comme celui du 10 février 2015 font référence à une contestation exclusive de la compétence du bureau. Pour autant, ce critère n’est pas défini. Dans ce dernier arrêt, la cassation est précisément intervenue parce que les juges du fond n’avaient pas recherché « si l’existence de l’action de concert d’où serait résultée l’obligation de déclarer le franchissement d’un ou plusieurs seuils de participation n’avait pas été contestée lors de l’assemblée générale du 29 février 2008 ». Par la suite, la cour de renvoi considère, quant à elle, dans son arrêt du 5 novembre 2015 que « l’existence de l’action de concert entre les sociétés Capris et Madag n’a pas été contestée et qu’il était donc de la compétence du bureau de la constater et d’appliquer les limitations de droit de vote ». En effet, le dirigeant commun aux sociétés concernées était censé être informé de l’identification du concert en question tant ce dernier était mentionné à deux reprises dans le cadre du rapport de gestion. Cependant, il ne manifesta aucune réaction. Il est notamment relevé que le procès-verbal de l’assemblée ne fait pas état d’une contestation de l’existence du concert par les sociétés concernées et leur dirigeant commun. Si pour la cour de renvoi, ces circonstances traduisent nulle autre chose qu’une absence de contestation, cette analyse est rejetée par la société Madag. Dans la septième branche de son premier moyen, celle-ci énonce deux exemples dans lesquels il y a naturellement absence de contestation12. Tel est le cas lorsque l’actionnaire concerné régularise le défaut de notification, mais aussi quand il reconnaît expressément l’existence d’un accord de concert. Or, en l’espèce, nous n’étions pas dans ce type de situation. Il aurait donc fallu déduire une contestation de l’absence totale de réaction des sociétés concernées et de leur dirigeant commun quant à l’action de concert dont ils étaient informés de l’identification. Il était ainsi attendu de la part de la Cour de cassation de préciser si ce type de situation correspond à une contestation exclusive de la compétence du bureau. Ce silence gardé devait-il être interprété comme valant contestation ? Dans le langage courant, contester c’est « mettre en discussion » ou « mettre en doute »13. Selon le Vocabulaire juridique du Doyen Cornu, c’est encore « Dénier, nier, discuter, refuser de reconnaître soit un fait (…), soit un droit (…), c’est-à-dire aussi l’affirmation par autrui d’un fait ou d’un droit »14. Par la décision rendue, la Cour de cassation refuse de reconnaître que la situation en question appartient à ce registre. Celle-ci retient que « l’existence du concert entre les sociétés Madag et Capris, invoquée devant le bureau de l’assemblée générale du 29 février 2008, n’avait pas été contestée devant ce dernier, la cour d’appel en a déduit à bon droit qu’il était de la compétence de ce bureau de la constater et d’appliquer les limitations de droits de vote résultant du défaut de déclaration de franchissements de seuil opérés de concert. Par conséquent, le silence gardé concernant l’existence d’une action de concert invoquée reste insuffisant pour exclure la compétence du bureau. Ce silence ne vaut pas mise en doute de l’existence de l’action de concert et donc contestation devant le bureau de l’assemblée. Si la solution a le mérite d’apporter une clarification sur ce point, elle en induit toutefois un effet redoutable. Les actionnaires ont ainsi tout intérêt à être particulièrement attentifs quant à un éventuel concert qui pourrait être allégué, et à réagir en temps voulu. À défaut, rien ne fait obstacle à la mise en œuvre de la sanction de privation du droit de vote, puisqu’en matière d’action de concert, il semble possible de conclure à l’efficacité de l’adage « Qui ne dit mot consent ». Pour autant, diverses questions méritent alors d’être soulevées en ce qui concerne cette hypothèse singulière. D’une part, une contestation qui interviendrait a posteriori ne mérite-t-elle pas de se voir attacher un effet ? Dans l’affirmative, à quelles conditions ? D’autre part, faut-il nécessairement retenir que la déclaration de concert par le bureau vaut pour toutes les assemblées futures ? En somme, la particularité de cette situation dans laquelle intervient une sanction grave, prononcée par un organe temporaire, ne justifie-t-elle pas l’élaboration d’un régime juridique spécifique ?

II – Une sanction limitée en cas de régularisation

La décision du Conseil constitutionnel du 28 février 2014 a renforcé l’assise du dispositif légal qui sanctionne les franchissements de seuils non déclarés. Mais celle-ci est également à l’origine d’interrogations quant à la détermination de la durée de la sanction prévue par l’alinéa premier de l’article L. 233-14 du Code de commerce. L’analyse de la chambre commerciale de la Cour de cassation à l’occasion du pourvoi de la société Madag était donc attendue. Il en ressort un rejet d’une sanction strictement limitée dans le temps (A) tandis qu’est admise une sanction potentiellement illimitée (B).

A – Le rejet d’une sanction strictement limitée

L’alinéa premier de l’article L. 233-14 du Code de commerce dispose que : « L’actionnaire qui n’aurait pas procédé régulièrement aux déclarations prévues aux I, II, VI bis et VII de l’article L. 233-7 auxquelles il était tenu est privé des droits de vote attachés aux actions qui excèdent la fraction qui n’a pas été régulièrement déclarée pour toute assemblée d’actionnaires qui se tiendrait jusqu’à l’expiration d’un délai de deux ans suivant la date de régularisation de la notification ». Ce texte a été déclaré conforme à la constitution. D’une part, il n’est pas contraire aux principes de nécessité et d’individualisation des peines, puisque la sanction prévue n’est pas une punition, et d’autre part, il ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit de propriété au regard du but poursuivi. Si la décision du 28 février 2014 présentait donc évidemment un intérêt de ce point de vue, un aspect du raisonnement mené par le Conseil constitutionnel n’a pas manqué d’attirer l’attention. En effet, à cette occasion, ce dernier a proposé une interprétation du texte relativement à la durée de la sanction qui y est prévue. Pour le Conseil, l’actionnaire est privé de ses droits de vote « pendant les deux ans qui suivent la régularisation de sa déclaration »15. Par cela, il semble proposer une lecture détachée de la lettre du texte, en fixant un point départ à la sanction, c’est-à-dire la régularisation de la notification par l’actionnaire. La privation des droits de vote supposerait alors pour pouvoir être mise en œuvre « un acte de volonté préalable »16 de l’actionnaire. Son caractère « automatique ainsi tempéré s’inscrirait dans la logique globale de la décision à travers laquelle la nature de punition est déniée »17. L’alinéa premier de l’article L. 233-14 déterminant quant à lui uniquement le terme de cette sanction, cette dernière se trouverait par voie de conséquence strictement limitée à une durée de deux ans, avec un point de départ et un terme. Elle devrait seulement courir entre la régularisation de la notification et l’expiration du délai de deux ans, là où il est généralement admis que celle-ci court à compter de la date du non-respect de l’obligation de déclarer, c’est-à-dire plus en amont18. Les motifs qui constituent le fondement de la décision du Conseil constitutionnel se voyant attacher l’autorité de chose jugée, le juge judiciaire devrait donc en principe se plier à une telle interprétation. C’est d’ailleurs ce que réclamait la société Madag dans le cadre de son deuxième moyen en faisant explicitement référence à la décision du Conseil constitutionnel et en indiquant que « cette sanction “automatique” qui ne nécessite pas l’intervention d’un juge judiciaire n’a été déclarée conforme aux droits et libertés garantis par la constitution, en particulier au principe de la nécessité des peines, que dans la mesure où elle ne s’applique qu’à la suite de la régularisation par l’actionnaire défaillant de la notification manquante et parce qu’elle ne peut s’étendre que sur une durée maximale de deux ans ». Celle-ci n’obtient cependant pas satisfaction devant la chambre commerciale de la Cour de cassation qui confirme l’analyse des juges du fond. Elle rejette à cette occasion l’idée d’une sanction strictement limitée comme le Conseil constitutionnel semblait la concevoir, en s’affranchissant alors de l’autorité de sa décision. Il s’agit donc d’un retour à une analyse classique de la durée de la sanction, celle-ci étant potentiellement illimitée.

B – L’admission d’une sanction potentiellement illimitée

L’attendu de la chambre commerciale de la Cour de cassation est dépourvu d’ambiguïté. Il est en premier lieu affirmé que « selon l’article L. 233-14 du Code de commerce, la privation des droits de vote se poursuit jusqu’à l’expiration d’un délai de deux ans suivant la date de régularisation de la notification ». L’emploi du verbe « poursuivre est ainsi d’ores et déjà révélateur de la distance prise quant à l’analyse du juge constitutionnel, celui-ci renvoyant à l’idée de quelque chose qui a déjà commencé antérieurement et qui continue »19. En l’occurrence, il s’agit de la privation des droits de vote censée donc courir dès avant la régularisation de la notification. En second lieu, la Cour déduit logiquement « qu’ayant constaté qu’aucune déclaration de franchissement de seuil n’avait jamais été régularisée, la cour d’appel en a déduit à bon droit que la privation était toujours en cours ». Par conséquent, la haute juridiction ne s’inscrit pas dans le sillage de la décision du Conseil constitutionnel. Elle s’en tient à une lecture classique de l’article L. 233-14 et opère ainsi une distinction entre le point de départ de la sanction et le point de départ de la limitation temporelle de cette dernière. En d’autres termes, la sanction court à compter du non-respect de l’obligation de déclarer, alors que la limitation temporelle à deux ans a quant à elle pour point de départ la régularisation de la notification. Tandis que dans la logique du Conseil constitutionnel, la sanction dépendait de la régularisation, tel n’est pas le cas pour les juges judiciaires. Par voie de conséquence, pour ces derniers, le caractère avéré d’un franchissement de seuil non déclaré demeure une condition suffisante pour permettre au bureau de mettre en œuvre la privation du droit de vote. La non-régularisation n’est pas un critère exclusif de la compétence de ce dernier. Dans cette logique, la sanction se trouve alors potentiellement illimitée dans le temps puisqu’à défaut de régularisation, la limitation à deux ans ne court pas. Pour autant, cette lecture classique du texte est-elle également une lecture conforme à la lettre de celui-ci ? En vérité, il faut reconnaître que la réponse est négative. À l’instar du Conseil constitutionnel, la chambre commerciale de la Cour de cassation ajoute elle aussi au texte. En effet, l’article L. 233-14 ne précise pas que la sanction s’applique pour la période antérieure à la régularisation. Pour cette raison, il est permis de se demander si finalement la lecture proposée par le Conseil constitutionnel n’était pas préférable. Tel ne nous semble pas le cas. En faisant, de la régularisation une exigence supplémentaire pour mettre en œuvre la sanction, une forme d’incohérence avait vu le jour, paralysant l’efficacité du dispositif légal. En l’absence de régularisation, la non-déclaration d’un franchissement de seuil avéré n’entraînait à elle seule aucune sanction et l’actionnaire en infraction n’était absolument pas incité à régulariser sa situation. Or, telle n’est pas la logique du dispositif légal en question. L’idée est ici, au contraire, d’inciter cet actionnaire à opérer cette régularisation au plus vite. Il est donc heureux que les juges judiciaires s’en soient tenus à une lecture classique de l’article L. 233-14. C’est alors le caractère potentiellement illimité de la sanction qui joue ce rôle incitatif. Toutefois, si l’efficacité de la règle se trouve préservée, il n’en reste pas moins que celle-ci reste particulièrement sévère. Ne serait-il pas plus adapté de considérer que la privation du droit de vote doit cesser dès lors que la régularisation est intervenue ? Quoi qu’il en soit, entre incertitudes d’ordre interprétatif et interrogations quant à l’opportunité de cette réglementation, l’épilogue de l’affaire Madag ne constitue certainement pas le point final des réflexions à mener en ce domaine.

Notes de bas de pages

1.
Cons. const., 28 févr. 2014, n° 2013-369 QPC : RLDA 2014, n° 94, note Paclot Y. ; JCP E 2014, n° 1118, note Couret A. ; BJS avr. 2014, n° 111t3, p. 201, obs. Le Nabasque H. ; Dalloz actualité, 7 mars 2014, note Delpech X.
2.
CA Paris, 29 janv. 2013, n° 10/03671.
3.
Cass. com., 10 févr. 2015, n° 13-14778 : Bull. civ. IV, n° 31 ; BJS avr. 2015, n° 113h9, p. 182, note Le Nabasque H. ; BJB mai 2015, n° 112k8, p. 234, obs. Paclot Y. ; Dr. sociétés 2015, comm. 73, note Torck S. ; Dalloz actualité, 20 mars 2015, note Delpech X.
4.
CA Paris, 5-9, 5 nov. 2015, n° 15/03651 : BJS mai 2016, n° 114z5, p. 258, note Schmidt D.
5.
Cass. com., 15 mai 2012, n° 10-28151, PB et Cass. com., 15 mai 2012, n° 10-23389 : Bull. civ. IV, n° 104 ; BJS juill. 2012, n° 315, p. 557, note Le Nabasque H. ; BJB sept. 2012, n° 09, p. 358, note Schmidt D. ; JCP E 2012, 1453, note Couret A. et Dondero B. ; RLDA 2012, n° 74, p. 37, note Bompoint D. ; RTD com. 2012, p. 590, obs. Rontchevsky N. ; Dalloz actualité, 31 mai 2012, obs. Lienhard A. ; Rev. soc. 2012, p. 154, note Paclot Y. ; Dr. sociétés 2012, comm. 144, obs. Roussille M.
6.
C. com., art R. 225-100, al. 1er : « Les assemblées d’actionnaires sont présidées par le président du conseil d’administration ou du conseil de surveillance, selon le cas, ou, en son absence, par la personne prévue par les statuts. A défaut, l’assemblée élit elle-même son président ».
7.
C. com., art. R. 225-101.
8.
V. sur les pouvoirs du bureau : Basdevant F., « Le bureau de l’assemblée générale des actionnaires », RTDF 2008, n° 3, p. 71 ; Le Nabasque H., « La discipline de l’exercice des droits de vote. Les pouvoirs du bureau », RTDF 2008, n° 4, p. 62 ; Valuet J.-P., « Le bureau de l’assemblée générale des actionnaires », Rev. soc. 2012, p. 543 ; Couret A., « Réflexions sur le bureau de l’assemblée générale », in Mélanges en l’honneur de Paul Le Cannu, 2014, LGDJ, p. 243.
9.
Germain M., « La déclaration de franchissement de seuil », Rev. dr. bancaire 1990, p. 20, spéc. p. 23.
10.
Viandier A., OPA, OPE et autres offres publiques, 5e éd., 2014, Francis Lefebvre, n° 368, p. 73 ; Conac P.-H., « Franchissement de seuil », Rép. droit des sociétés 2013, n° 149.
11.
V. not. Le Nabasque H., note sous Cass. com., 15 mai 2012, n° 10-28151, PB, BJS juill. 2012, n° 315, p. 557.
12.
Relevons que cette dernière fait référence à une « absence de contestation sérieuse ». La Cour de cassation n’a jamais retenu ce type de qualification. Par conséquent, il n’est pas question pour le bureau d’opérer une distinction entre des contestations sérieuses et des contestations non sérieuses. Il est d’ailleurs finalement assez étonnant que la société Madag emploie une telle expression dans le cadre de son argumentaire, tant la distinction qu’elle aurait impliquée semble ne pouvoir jouer qu’en sa défaveur.
13.
Dict. Le Robert 2018, v° Contester.
14.
Cornu G., Vocabulaire juridique, 10e éd., 2014, PUF, v° Contester.
15.
Cette formulation apparaît dans le considérant 5 de la décision. C’est à ce stade que le Conseil livre une interprétation de l’article L. 233-14 du Code de commerce. Notons que celui-ci fait apparaître une formulation plus conforme à la lettre du texte dans son considérant 10. Elle ne remet cependant pas en cause l’interprétation effectuée en amont.
16.
Couret A., note sous Cons. const., 28 févr. 2014, n° 2013-369 QPC, JCP E 2014, n° 1118, spéc. n° 15.
17.
Couret A., note sous Cons. const., 28 févr. 2014, n° 2013-369 QPC, JCP E 2014, n° 1118, spéc. n° 16.
18.
V. par ex. Viandier A., OPA, OPE et autres offres publiques, 5e éd., 2014, Francis Lefebvre, n° 368, pp.73 et 74 ; Conac P.-H., « Franchissement de seuil », Rép. droit des sociétés 2013, n° 151 ; Couret A., Le Nabasque H., Coquelet M.-L., Granier Th., Poracchia D., Raynouard A., Reygrobellet A. et Robine D., Droit financier, 2e éd., 2012, Précis Dalloz, n° 1492, p. 1116.
19.
Dict. Le Robert 2018, v° Poursuivre, II : « Continuer sans relâche ».

Référence : LPA 30 Nov. 2018, n° 140r4, p.14

Référence : AJU59813

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