A – La compétence de l’assemblée générale en matière d’exclusion d’un associé

4. L’exclusion permet d’écarter de la société, contre son gré, une personne qui en est membre. Dans une décision de 1996, la Cour de cassation a posé le principe de l’interdiction de l’exclusion d’un associé1. Pour autant, cela ne signifie pas qu’un associé ne peut jamais être exclu.

En raison de sa dimension interne2 et disciplinaire3, la décision d’exclusion appartient à l’ordre public sociétaire4 et au régime restrictif des nullités sociales. Dans la mesure où elle relève de l’appréciation d’un organe social et constitue une forme de sanction disciplinaire, l’exclusion obéit à un régime strict. C’est pourquoi, l’exclusion d’un associé ne peut, en principe, résulter que des causes légales d’exclusion ou d’une clause statutaire. En effet, les associés ont la possibilité d’insérer des clauses d’exclusion pourvu que celles-ci prévoient, à l’avance et de manière précise, les évènements donnant lieu à leur application. La liberté des statuts leur permet alors de préciser l’organe compétent pour prononcer l’exclusion.

En l’espèce, relatif aux causes d’exclusions, l’article 11 des statuts prévoyait la possibilité pour la société d’exclure l’associé en cas d’incapacité d’exercice professionnel pendant une période cumulée de 9 mois au cours d’une période totale de 12 mois. Non contestée, la réalisation de cet évènement permettait à l’assemblée générale, dans sa délibération du 25 novembre, de prononcer l’exclusion de l’associé.

5. L’absence de l’article 1103 du Code civil dans le visa doit cependant être soulignée. Relatif à la force obligatoire des contrats, ce texte permet de fonder le droit de l’associé à demeurer dans la société et d’interdire son exclusion en dehors des cas prévu par la loi ou les statuts. Dès lors, son absence interroge. Dans le silence de la loi et en l’absence de disposition statutaire, une AGE peut-elle exclure un associé ? Bien que le principe de l’interdiction de l’exclusion d’un associé demeure, l’étude de la jurisprudence témoigne d’une évolution vers davantage de souplesse.

À deux reprises, la Cour de cassation a choisi de faciliter l’exclusion d’un associé en l’absence de disposition légale ou statutaire. D’abord, dans un arrêt de principe du 1er février 2017, la première chambre civile a affirmé que « dans le silence des statuts d’une association, seules les modifications statutaires ayant pour effet d’augmenter les engagements des associés doivent être adoptées à l’unanimité »5. Les hauts magistrats ont alors approuvé les juges du fond d’avoir retenu que la modification des statuts, décidée par l’AG dans le but de permettre l’exclusion d’un adhérent sans motif disciplinaire et sans possibilité d’être entendu, n’avait pas à être adoptée à l’unanimité puisqu’elle « n’avait pas pour effet d’augmenter les engagements des associés »6. Adoptée au moment de la constitution de la société, la clause d’exclusion implique nécessairement le consentement de tous les associés. En revanche, lorsqu’elle est insérée dans les statuts en cours de vie sociale, le consentement des associés concernés n’est pas nécessaire. Ensuite, dans une décision du 4 décembre 2019, la chambre commerciale a retenu que « dans le silence des textes et des statuts relatifs au fonctionnement d’une association, la décision de radier ou d’exclure un sociétaire relève de l’assemblée générale »7. En d’autres termes, de manière supplétive, l’assemblée générale est compétente pour exclure un membre. Bien qu’elles aient été rendues à propos d’associations, ces solutions pourraient être transposées aux sociétés.

L’omission – volontaire ? – de l’article 1103 du Code civil dans le visa laisse penser que la Cour de cassation entend désormais octroyer davantage de pouvoirs à l’assemblée générale. Si celle-ci peut exclure un associé indésirable, sa décision ne doit cependant pas être abusive.

B – Le mystère entourant le caractère abusif de l’exclusion de l’associé

6. Théâtre de nombreux abus, la société a vu la théorie civiliste de l’abus de droit transposée en droit des sociétés. Il appartient alors aux juges de vérifier que l’exclusion n’est pas abusive ; en d’autres termes, la décision doit être conforme à l’intérêt social et à l’ordre public8. Un contrôle de la régularité des délibérations est réalisé9 tant sur la forme, c’est-à-dire le respect des exigences procédurales, que sur le fond, autrement dit la réalité des motifs d’exclusion et la proportionnalité entre la faute reprochée à l’associé et son exclusion. En l’espèce, les juges du fond ont constaté que la décision était entachée d’abus. Si le caractère abusif de l’exclusion n’a pas été discuté devant les hauts magistrats, on peut toutefois s’interroger sur les éléments de fait qui ont permis de le retenir. Plusieurs hypothèses peuvent être envisagées.

Au regard du visa l’article 1833 du Code civil mais aussi de la sanction ordonnée10, il pourrait d’abord s’agir d’un abus de majorité. Depuis un arrêt du 18 avril 1961, constitue un tel abus, la résolution « prise contrairement à l’intérêt général de la société et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de ceux de la minorité »11. L’abus de majorité est donc caractérisé par la réunion de deux éléments : la violation de l’intérêt social et la rupture d’égalité entre les associés. La décision d’exclure un associé peut-elle constituer un abus de majorité ? En l’espèce, il semblerait que non. D’abord, la décision d’exclure l’associé ne paraît pas contraire à l’intérêt de la société puisque la prospérité ou la pérennité de celle-ci ne semble pas menacée. Au contraire, l’associé était en arrêt maladie depuis plus de 9 mois, il avait adressé sa démission et son exclusion était – d’un point de vue économique – moins onéreuse pour la société. Ensuite, il apparaît difficile de retenir la rupture d’égalité entre associés en matière d’exclusion. Généralement, cette condition permet de caractériser un déséquilibre dans le partage des richesses ou des pouvoirs. Si la rupture d’égalité entre associés devait être admise en matière d’exclusion, cela conduirait tout simplement à l’impossibilité d’écarter un associé. D’ailleurs, l’étude de la jurisprudence montre que l’abus de majorité n’est pas retenu en matière d’exclusion d’un associé mais à propos de décisions de mise en réserve systématique de bénéfices12, de filialisation13, de prise en charge du passif d’une filiale14, d’augmentations de capital15, de vente des actifs de la société16, ou encore de rémunération excessive17.

Ensuite, le visa de l’article 1832 du Code civil relatif à la définition du contrat de société suggère un manquement à l’affectio societatis. Élément du contrat de société, l’affectio societatis correspond à la volonté des associés de collaborer, sur un pied d’égalité, au succès de l’entreprise commune. Cette notion permet de caractériser la fictivité de la société ou encore l’existence d’une société créée de fait. Bien que la disparition de l’affectio societatis soit fréquemment invoquée en cas de discorde entre associés, il faut rappeler qu’elle n’entraîne pas nécessairement la dissolution de la société ; cette sanction ne peut être prononcée que si la mésentente paralyse son fonctionnement18. La piste de l’abus résultant d’un manquement à l’affectio societatis ne peut donc être retenue.

Il reste à envisager l’abus consistant en un manquement au principe du contradictoire et des droits de la défense. Conformément à ce principe, l’associé menacé d’exclusion doit avoir été averti et mis en mesure de présenter ses observations19. Cette hypothèse doit cependant être écartée. En effet, le non-respect de cette règle, qui ne résulte pas d’une disposition impérative du droit des sociétés, n’est pas une cause de nullité de la décision d’exclusion mais ouvre seulement droit à l’octroi de dommages et intérêt en réparation du préjudice subi20. En outre, l’associé ne contestait pas le fait qu’il totalisait déjà une période cumulée de 9 mois d’arrêt maladie au cours d’une période totale de 12 mois.

La lecture des moyens annexés au pourvoi laisse alors penser que l’exclusion serait abusive en raison d’un « détournement de procédure ». En cause, une règle selon laquelle « en cas de démission en cours d’année, l’associé sortant renonce à toute rémunération notamment au titre de l’exercice en cours ». En procédant à une décision d’exclusion dans le but de résister aux prétentions financières de l’associé démissionnaire, l’assemblée générale aurait commis un détournement de procédure. Il faut toutefois rester prudent puisqu’il ne s’agit là que de l’argumentation du demandeur au pourvoi. En l’absence d’information, le mystère demeure entier quant à la nature de l’abus. Reste que les juges du fond, exerçant leur pouvoir souverain d’appréciation, ont retenu le caractère abusif de l’exclusion. Par cet arrêt, la Cour de cassation rappelle que la décision abusive d’exclure un associé affecte, par elle-même, la régularité des délibérations de cette assemblée et en justifie l’annulation.